COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, ESALES

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales – Alcance – No vinculante

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

ESALES – Artículo 3 – Decreto 092 – Reconocida idoneidad – Acreditación

“Artículo 3°. Reconocida idoneidad. La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal.

La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. […]”

Conforme a lo anterior, la norma establece los requisitos para que una ESAL pueda acreditar su idoneidad los cuales se citan a continuación: i) que su objeto guarde estrecha relación con el objeto a contratar, y, ii) que esta tenga experiencia previa con el mismo, esto en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo.

Bogotá D.C., 2 de diciembre de 2024

Señor

Marco Andrés Coronado Bustos

marcoandrescoronado@gmail.com

Puerto Berrío, Antioquia

Estimado señor Coronado:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 22 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]

1. Revisando la respuesta al derecho de petición (Anexo 1) dada por ustedes con el número de Radicado P20241016010510, me informan de manera textual que: “no podemos responder su solicitud, pues no se refiere al alcance de alguna norma general que rija la contratación de las entidades públicas sino a la resolución de una situación particular y concreta. En efecto, usted no está solicitando que se absuelvan dudas sobre la interpretación y aplicación de normas de carácter general en materia de contratación pública”.

Dicha respuesta fue dada por ustedes para el caso en que se consultaba si el “Certificado de Cumplimiento Normativo” que genera la Gobernación de Antioquia cumple con los requisitos para certificar la “RECONOCIDA IDONEIDAD” de una ESAL, y se le adjuntó los requisitos y el enlace en el derecho de petición con Radicado P20241016010510 (Anexo 2).

Dicho esto, la solicitud de la aclaración respecto a la “Reconocida Idoneidad” de las ESAL sí tiene que ver con la aplicación de las normas de carácter general de la contratación pública, ya que, ustedes como entidad pública, establecieron los parámetros en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, dispuesto por el Decreto 092 de 2017; además, este requisito sí es solicitado para contratar para las ESAL, como se puede corroborar en los “Requisitos habilitantes” en el proceso de contratación PBR-24-PCS-005, por tal motivo, dirigí esta inquietud hacia su entidad que considero que son la entidad idónea para aclarar si dicho documento de “Cumplimiento Normativo” sí cumple con los requisitos de Colombia Compra Eficiente para certificar la “Reconocida Idoneidad” de una ESAL.

1. Por lo anteriormente expuesto, vuelvo y realizo la misma pregunta que se envió en el primer derecho de petición anterior con radicado P20241016010510 (Anexo 2) a continuación:

La Gobernación de Antioquia, en su página web, solicita una información para expedir un documento llamado “Certificado de Cumplimiento Normativo”, en la dirección: https://visorsuit.funcionpublica.gov.co/auth/visor?fi=39364. En dicho enlace, pide la siguiente información para expedir el documento en mención:

• Estados financieros bajo normas NIIF
• Certificado de vigencia de inscripción y de antecedentes disciplinarios del contador público que preparó los estados financieros y del revisor fiscal
• Estatutos
• Certificado de existencia y representación legal
• Proyecto de Presupuesto del año en curso
• Estado de situación de Apertura ASFA
• Notas o revelaciones a los estados financieros

Según la información que la Gobernación de Antioquia solicita, y que se puede corroborar en la dirección web que fue adjunta, ¿el “Certificado de Cumplimiento Normativo” que emite la Gobernación de Antioquia es el indicado para certificar la “Reconocida Idoneidad” de una ESAL?

[…]

Notificaciones mediante correo electrónico a: marcoandrescoronado@gmail.com con copia a marco900612@hotmail.com” (SIC).

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, en efecto, usted no está solicitando que se absuelvan dudas sobre la interpretación y aplicación de normas de carácter general en materia de contratación pública, por el contrario, solicita validación frente al “Certificado de cumplimiento normativo” como documento idóneo para certificar la reconocida idoneidad de la ESAL, hecho que desborda nuestra competencia. Por lo tanto, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cómo puede una entidad sin ánimo de lucro –en adelante ESAL– acreditar su idoneidad?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• En relación con lo solicitado, el marco jurídico que ampara su consulta es el artículo 355 de la Constitución en concordancia con los artículos 2, 4 5,6,7 y 8 del Decreto 092 del 2017.
• Al respecto, el artículo 3 ibídem establece:

“Artículo 3°. Reconocida idoneidad. La entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar. En consecuencia, el objeto estatutario de la entidad sin ánimo de lucro le deberá permitir a esta desarrollar el objeto del Proceso de Contratación que adelantará la Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal.

La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. […]”

• Conforme a lo anterior, la norma establece los requisitos para que una ESAL pueda acreditar su idoneidad los cuales se citan a continuación: i) que su objeto guarde estrecha relación con el objeto a contratar, y, ii) que esta tenga experiencia previa con el mismo, esto en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo.
• En ese orden de ideas, si es necesario acreditar la idoneidad para la suscripción del convenio con una ESAL en el marco del Decreto 092 de 2017, la cual se extiende tanto al proceso competitivo de selección como la posibilidad de no acudir a este. En todo caso, las condiciones de tiempo, modo y lugar que deban contener estas certificaciones y/o documentos acreditativos serán fijados en los documentos precontractuales que adelante la entidad.
• Ahora bien, la norma específica de la materia no contempla un modelo estandarizado que permita definir un único formato de certificación de idoneidad, por lo cual se fijará en los documentos del proceso competitivo de selección que cada entidad establezca en virtud de la autonomía de la gozan para la estructuración de este tipo convenios. En caso de que no se adelante el proceso competitivo, de igual manera la entidad deberá indicar las exigencias que permitan validar la idoneidad de la ESAL
• Al respecto, el artículo 3 del Decreto 092 de 2017 establece que una “entidad sin ánimo de lucro es de reconocida idoneidad cuando es adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del Proceso de Contratación y cuenta con experiencia en el objeto a contratar”.

• Finalmente, en la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, expedida por esta Agencia, se establece que las Entidades Estatales deben tener en cuenta los atributos de la ESAL para hacer una valoración sobre su reconocida idoneidad. Para el efecto debe considerar los siguientes criterios como: a) Correspondencia del objeto de la entidad privada sin ánimo de lucro y el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo, b) capacidad del personal, c) experiencia, d) estructura organizacional, e) indicadores de eficiencia de la organización y f) reputación y fijarlos fundamentando su relación con el objeto del Proceso de Contratación, su complejidad y la cantidad de recursos comprometidos por la Entidad Estatal.
• Sin perjuicio de lo anterior, es menester reiterar que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.
• La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.
• Con base en lo anterior es posible concluir que, primero, esta agencia no tiene competencia para actuar como instancia de validación por lo que no es posible definir lo requerido en la consulta frente a determinar si es idóneo o no el certificado mencionado para acreditar la idoneidad de la ESAL; y segundo, el artículo 3 del decreto 092 de 2017 establece los requisitos para que una ESAL pueda acreditar su idoneidad los cuales se resumen en i) que su objeto guarde estrecha relación con el objeto a contratar, y, ii) que esta tenga experiencia previa con el mismo, esto en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo. En todo caso, la forma de acreditar la idoneidad deberá ser fijada en los documentos precontractuales del proceso de selección, ya sea competitivo o no, que cada entidad establezca en virtud de la autonomía de la gozan para la estructuración de este tipo convenios y/o contratos.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el régimen de los contratos de colaboración y convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, se pronunció esta Subdirección en los conceptos con radicado 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022,C-274 del 05 de mayo de 2022, C-058 del 6 de mayo de 2024, C-061 del 9 de mayo de 2024, C-141 del 29 de julio de 2024, C-108 del 6 de agosto de 2024, C-653 del 7 de noviembre de 2024 y C-658 del 7 de noviembre de 2024, entre otros. En particular, en los conceptos C-653 del 7 de noviembre de 2024 y C-658 del 7 de noviembre de 2024 se estudió la acreditación de la reconocida idoneidad de una ESAL para participar en procesos de selección contractual. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual en el que se explican las Asociaciones Público Populares reglamentadas por el Decreto 874 de 2024, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia, a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,