El concepto C-805 de 2024 explica qué es un proponente plural, distinguiendo entre consorcios y uniones temporales como convenios de asociación para lograr un fin común en contratos estatales, con aporte de recursos y reparto de utilidades y riesgos. La diferencia principal está en la responsabilidad frente a sanciones por incumplimiento: en la unión temporal se individualiza según la participación, mientras que en el consorcio existe responsabilidad solidaria. Además, señala que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas: su creación depende de un acuerdo de sus integrantes (objeto, participación, obligaciones, responsabilidad, relaciones internas y con la entidad), mediante la designación de un representante. Su capacidad para participar en adjudicación, celebración y ejecución se limita a la contratación estatal de las entidades del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y requiere la presentación conjunta de una misma propuesta; sin la oferta no se habilita lo demás.
PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias
[…] los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Ausencia de personería jurídica – Capacidad jurídica restringida
Debido a que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, su responsabilidad, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993
[…] el consorcio o la unión temporal se da “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]”. Desde esta perspectiva, su capacidad para participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales depende de que los integrantes de la estructura plural adopten la decisión conjunta de presentar una misma propuesta al proceso de selección. Como existe una relación de medio – fin, sin la entrega de la oferta no surge la habilitación legal para todo lo demás.
La capacidad jurídica de los proponentes plurales se limita al campo de la contratación estatal de las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a las relaciones entre los consorcios y las uniones temporales con las entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Las personas que conforman proponentes plurales pueden presentar en forma conjunta una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos estatales con una o varias de las entidades descritas en la norma precitada. Dichas ofertas serán analizadas de acuerdo con los criterios habilitantes y factores de evaluación del pliego de condiciones o documento equivalente, en el marco de las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación, sus normas complementarias y los reglamentos respectivos.
Texto del concepto
PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias
[…] los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Ausencia de personería jurídica – Capacidad jurídica restringida
Debido a que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, su responsabilidad, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993
[…] el consorcio o la unión temporal se da “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]”. Desde esta perspectiva, su capacidad para participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales depende de que los integrantes de la estructura plural adopten la decisión conjunta de presentar una misma propuesta al proceso de selección. Como existe una relación de medio – fin, sin la entrega de la oferta no surge la habilitación legal para todo lo demás.
La capacidad jurídica de los proponentes plurales se limita al campo de la contratación estatal de las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a las relaciones entre los consorcios y las uniones temporales con las entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Las personas que conforman proponentes plurales pueden presentar en forma conjunta una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos estatales con una o varias de las entidades descritas en la norma precitada. Dichas ofertas serán analizadas de acuerdo con los criterios habilitantes y factores de evaluación del pliego de condiciones o documento equivalente, en el marco de las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación, sus normas complementarias y los reglamentos respectivos.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Victor Forero Gil
Bogotá D.C.
Concepto C-805 de 2024
Temas: | PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Ausencia de personería jurídica – Capacidad jurídica restringida |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20241031011046, P20241031011048, P20241031011059 y P20241031011062 |
Estimado señor Forero:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 31 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“¿LA ALCALDÍA DE SAN CRISTÓBAL BOGOTÁ, indican que un concepto No.227 (sic) del 7 de Octubre de 2024 emitido por Colombia Compra Eficiente restringe que un proponente plural que inicialmente se creó para un proceso no se puede ese mismo proponente presentar en ningún otro proceso. La alcaldía está utilizando y malinterpretando un concepto que primero no se conoce públicamente, segundo, no creo que una entidad que está en pro de mejorar la contratación este limitando la opción de un proponente plural para un proceso. En efectos de ejemplo una empresa que requiere siempre presentase en sociedad debido que tiene limitaciones financieras, técnicas o en el caso de no contar con él % solicitado de emprendimiento empresas de mujeres, etc, suponiendo que se presente esta compañía en 100 proceso en un año, supuestamente el concepto indica que se debe crear 100 proponentes plurales en el secop 2, No creo que esto lo haya indicado Colombia Compra Eficiente.?”
Con la presente solicito concepto de CCE , referente a un concepto 227 de 7 de octubre que indica la alcaldía de San Cristóbal fue emitido por ustedes y que conceptúa que TODO proponente plural creado en el SECOP II solo se debe presentar para un solo proceso. Estoy seguro que la entidad en ningún caso realizará dicho concepto debido que ustedes están en pro de la eficiencia en los procesos de selección de las entidades. ¿Una empresa que requiera apoyo de otra empresa y quiera presentar 200 propuestas al año debería crear 200 proponente plural? Por favor el concepto URGENTE para desvirtuar esta mala interpretación.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico, en materia de contratación estatal: ¿Es viable jurídicamente que el mismo proponente plural se presente en procesos de contratación adelantados por diferentes entidades públicas?
2. Respuesta:
Frente al interrogante planteado, es pertinente indicar que es viable jurídicamente que el mismo proponente plural se presente en uno o varios procesos de contratación adelantados por diferentes entidades públicas, sin perjuicio de cumplir con las condiciones de uso del SECOP II en los procesos que se gestionan de manera transaccional, es decir, es deber de los proponentes realizar la respectiva inscripción del proponente plural de manera individual a cada proceso que pretende postularse. Lo anterior fundamentado en que el consorcio o la unión temporal surge “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]”.[1] Como se puede observar, la definición de estos convenios hace especial precisión en que la creación de estos, tiene un fin claro y es la facultad de ser adjudicatarios del contrato estatal. Ahora bien, la Agencia ha definido unas líneas claras en la que se explica en los conceptos más recientes C-050 del 18 de julio de 2024, C-727 del 28 de octubre de 2024, entre otros, por lo que no hay lugar a confusión con lo emitido en el concepto C-627 del 7 de octubre de 2024, y se aclara que: Los proponentes plurales, son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de uno o varios contratos estatales, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. Es de tener en cuenta que un proponente plural, aunque por lo general es creado para participar en un proceso de selección en particular, no existe impedimento o prohibición alguna que limite su actividad a un solo contrato, es decir puede participar en más de un proceso de selección y así mismo ejecutar más de un contrato. […] Desde esta perspectiva, la capacidad jurídica de los proponentes plurales se limita al campo de la contratación estatal de las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a las relaciones en consorcios y las uniones temporales con las entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Así, las personas que conforman proponentes plurales pueden presentar en forma conjunta una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos estatales con una o varias de las entidades descritas en la norma precitada. Dichas ofertas serán analizadas de acuerdo con los criterios habilitantes y factores de evaluación del pliego de condiciones o documento equivalente, en el marco de las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación, sus normas complementarias y los reglamentos respectivos. El proponente plural debe estar debidamente constituido dentro de cada uno de los procesos en que desee presentarse, sin perjuicio de cumplir con las condiciones de uso del SECOP II en los procesos que se gestionan de manera transaccional. Ahora bien, lo que no podría realizarse es que los integrantes del proponente plural presenten ofertas de manera individual en la misma entidad o entidades donde ya han presentado oferta a través de un proponente plural, puesto que al momento de evaluación de ofertas, se evaluan los requisitos habilitantes de oferentes, y para el caso, se evaluan los aportes de manera individual de los integrantes del proponente plural, los cuales serán evaluados doblementente en caso que se presenten la situación, rompiendo con los principios de la contratación. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Si bien las personas pueden presentarse individualmente a los procesos de selección, también pueden hacerlo en forma plural a través de consorcios o uniones temporales. En efecto, de acuerdo con el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. Esta norma parte del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de esta presunción –artículos 1502, 1503 y 1504–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social –artículo 99 del Código de Comercio–.
Al respecto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales […] los consorcios y uniones temporales”.
La capacidad para contratar, e incluso la de realizar actos jurídicamente vinculantes como la presentación de una oferta en un procedimiento de selección de contratistas, se consideró por mucho tiempo uno de los atributos de la personalidad reservado, en tanto tal, a las personas jurídicas y naturales. No obstante, el progreso en las formas negociales y asociativas hizo necesario reconocer nuevas estructuras plurales y otorgarles ciertos atributos que tradicionalmente habían estado reservados a las personas jurídicas. Tal es precisamente el caso de la capacidad para contratar otorgada a los consorcios y uniones temporales. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido:
“Respecto de la capacidad legal para contratar y la personalidad jurídica señala, que la Ley 80 de 1993 al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales, y construirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial: la necesidad de los contratos de colaboración económica para la efectiva realización de proyectos de contratación pública, altamente especializados e intensivos en capital y, así mismo, indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido- Preámbulo, artículos 1 y 2 de la Carta Política.
[…]
En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”[2].
La Corte Constitucional destaca, de un lado, que las estructuras plurales son el reconocimiento de una realidad negocial en materia de contratación estatal, y del otro, que esta colaboración económica entre sujetos de derecho permite la materialización de los fines del estado, al facilitar la efectiva ejecución de los contratos. Adicionalmente, puntualiza que la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales se reconoce sin necesidad de exigirles como condición de su ejercicio que sean personas morales lo que, hasta cierto punto, podría considerarse una evolución en la teoría de la personalidad jurídica.
Debido a que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, su responsabilidad, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. En lo pertinente, la norma precitada dispone que:
“Artículo 7º.- ENTIDADES A CONTRATAR. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021. Para los efectos de esta Ley se entiende por:
[…]
6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
[…]
Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
[…]”.
Como se observa, el artículo citado señala que el consorcio o la unión temporal se da “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]”. Desde esta perspectiva, su capacidad para participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales depende de que los integrantes de la estructura plural adopten la decisión conjunta de presentar una misma propuesta al proceso de selección. Como existe una relación de medio – fin, sin la entrega de la oferta no surge la habilitación legal para todo lo demás.
De esta manera, los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.
En conclusión, la capacidad jurídica de los proponentes plurales se limita al campo de la contratación estatal de las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a las relaciones entre los consorcios y las uniones temporales con las entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Las personas que conforman proponentes plurales pueden presentar en forma conjunta una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos estatales con una o varias de las entidades descritas en la norma precitada. Dichas ofertas serán analizadas de acuerdo con los criterios habilitantes y factores de evaluación del pliego de condiciones o documento equivalente, en el marco de las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación, sus normas complementarias y los reglamentos respectivos. El proponente plural debe estar debidamente constituido dentro de cada uno de los procesos en que desee presentarse, sin perjuicio de cumplir con las condiciones de uso del SECOP II en los procesos que se gestionan de manera transaccional.
Ahora bien ha sido reiterada y pacifica la línea de la ANCP-CCE, respecto a considerar la viabilidad jurídica de que los proponentes plurales al momento de su constitución, puedan presentar ofertas a una o varias entidades públicas, si desconocer las obligaciones que les asiste ante la plataforma Secop II de inscripción individualmente por cada proceso en el que se pretenda participar.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
|
5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la capacidad jurídica de los consorcios y las uniones temporales en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022, C-172 del 6 de junio de 2023, C-032 del 16 de abril de 2024, C-050 del 18 de julio de 2024, C-100 del 12 de junio de 2024 y 727 del 28 de octubre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:
- Enlace página ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
- Enlace SUCOP: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=19201
También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital ".
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Jhonattan Gualdrón Salazar Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cielo Victoria Gonzalez Meza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Numeral 6 y 7 del artículo 7 de la ley 80 de 1993. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑