El concepto C-627 de 2024 explica que la capacidad jurídica es la facultad legal para ejercer derechos y contraer obligaciones: las personas naturales mayores de edad se presumen capaces, salvo excepciones de ley, y la capacidad de las personas jurídicas se limita a su objeto social y forma de creación. También define consorcios y uniones temporales como convenios de asociación para participar en un proceso y obtener la adjudicación de un contrato estatal, con diferencia en la responsabilidad por sanciones (solidaria en el consorcio y individualizada según participación en la unión temporal). En SECOP II, se aclara que la plataforma es transaccional y que la creación de proponentes plurales es una acción en la plataforma; documentos o registros no autorizados no constituyen oferta. Además, una misma cuenta de proponente plural no debe usarse para varios procesos: la información de la oferta debe coincidir con la registrada en la cuenta desde la cual se presenta.
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición
De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a ciertos sujetos para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción ‒artículos 1502, 1503 y 1504‒, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo establecido en su objeto social y su forma de creación.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto
Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia entre consorcios y uniones temporales, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente no sólo frente a su propuesta y en la ejecución del contrato, sino también responderán de la misma manera frente a las sanciones que se les impongan.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Constitución
[…] al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular distintos aspectos, a saber: su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Múltiples ofertas – Permanencia en el tiempo
Teniendo en cuenta lo dicho por el legislador y la doctrina, los consorcios y uniones temporales “son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal” (énfasis fuera de texto), y así lo ha ratificado esta subdirección.
Como podemos observar, la definición de estos convenios hace especial precisión en que la creación de estos tiene un fin claro y es la facultad de ser adjudicatarios de un contrato estatal. Así también lo refiere la Corte Constitucional cuando señala que estos convenios se realizan “para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado” (énfasis fuera de texto). Asimismo, la Ley 80 de 1993 se refiere al contrato en singular no por casualidad, sino en virtud del objeto de estos convenios que se realizan de manera temporal para un proceso de selección en el que requieran aunar fuerzas para poder ser adjudicatarios de un contrato estatal.
SECOP II – Ofertas – Carácter transaccional
En su segunda versión, el SECOP II es una plataforma que se caracteriza por ser transaccional, esto es, permite la gestión en línea de los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las Entidades y los Proveedores, así como el acceso de consulta para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, publican y adjudican sus procesos de contratación y gestionan la fase de ejecución del contrato, hasta su liquidación y cierre del expediente contractual.
Dado el funcionamiento de la plataforma, se debe tener en cuenta que, la forma de presentar ofertas en SECOP II, así como la manifestación de interés en los procesos que adelanten las entidades estatales bajo la modalidad de Selección Abreviada de Menor Cuantía por parte de proponentes singulares y plurales, se encuentra determinada en los términos y condiciones de uso y en las guías de uso del SECOP II las cuales indican entre otros, los requisitos, formularios y procedimientos para manifestar interés, crear y presentar las ofertas en línea. Así, en el SECOP II, los proveedores pueden participar en los Procesos de Contratación como Proponente Plural (Unión Temporal, Consorcio, etc.) y para esto es necesario registrar esta cuenta como Proveedor en la plataforma. Este registro, le permitirá manifestar interés, presentar ofertas y gestionar el contrato electrónico a través de dicha cuenta, por lo que, es necesario que cada uno de los integrantes se encuentre registrado como proveedor singular. Lo anterior podrá verificarse a través del Directorio SECOP.
SECOP II – Creación de proponentes plurales – Varios procesos de contratación – Uso único
[…] la conformación de proponentes plurales en el SECOP II es una acción potestativa de los usuarios la cual se realiza directamente en la plataforma. Cualquier documento enviado por un proveedor plural utilizando la cuenta de un proveedor singular o por medio de un procedimiento distinto previsto en los pliegos de condiciones y las guías de uso del SECOP II no constituye una oferta y en consecuencia no debe ser tenido en cuenta como tal. Por lo cual, los proveedores en su deber de cuidado y diligencia deben conformarse como proponente plural dentro de la plataforma según las indicaciones contenidas en la guía de creación de proponente plural en el SECOP II mencionada anteriormente, así como en las infografías dispuestas para el efecto y presentar su oferta utilizando el módulo correspondiente de acuerdo con la guía para presentar ofertas en dicha plataforma.
[…]
[…] teniendo en cuenta que, los consorcios o uniones temporales se constituyen con el propósito de participar en un proceso de contratación o ejecutar un contrato estatal específico, no deben usar una misma cuenta de proponente plural para participar en varios procesos de contratación. Por lo cual, la información presentada en la oferta debe coincidir con la información registrada en la cuenta del proponente plural desde la cual fue presentada la oferta.
Texto del concepto
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición
De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a ciertos sujetos para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción ‒artículos 1502, 1503 y 1504‒, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo establecido en su objeto social y su forma de creación.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto
Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia entre consorcios y uniones temporales, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente no sólo frente a su propuesta y en la ejecución del contrato, sino también responderán de la misma manera frente a las sanciones que se les impongan.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Constitución
[…] al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular distintos aspectos, a saber: su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Múltiples ofertas – Permanencia en el tiempo
Teniendo en cuenta lo dicho por el legislador y la doctrina, los consorcios y uniones temporales “son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal” (énfasis fuera de texto), y así lo ha ratificado esta subdirección.
Como podemos observar, la definición de estos convenios hace especial precisión en que la creación de estos tiene un fin claro y es la facultad de ser adjudicatarios de un contrato estatal. Así también lo refiere la Corte Constitucional cuando señala que estos convenios se realizan “para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado” (énfasis fuera de texto). Asimismo, la Ley 80 de 1993 se refiere al contrato en singular no por casualidad, sino en virtud del objeto de estos convenios que se realizan de manera temporal para un proceso de selección en el que requieran aunar fuerzas para poder ser adjudicatarios de un contrato estatal.
SECOP II – Ofertas – Carácter transaccional
En su segunda versión, el SECOP II es una plataforma que se caracteriza por ser transaccional, esto es, permite la gestión en línea de los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las Entidades y los Proveedores, así como el acceso de consulta para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, publican y adjudican sus procesos de contratación y gestionan la fase de ejecución del contrato, hasta su liquidación y cierre del expediente contractual.
Dado el funcionamiento de la plataforma, se debe tener en cuenta que, la forma de presentar ofertas en SECOP II, así como la manifestación de interés en los procesos que adelanten las entidades estatales bajo la modalidad de Selección Abreviada de Menor Cuantía por parte de proponentes singulares y plurales, se encuentra determinada en los términos y condiciones de uso y en las guías de uso del SECOP II las cuales indican entre otros, los requisitos, formularios y procedimientos para manifestar interés, crear y presentar las ofertas en línea. Así, en el SECOP II, los proveedores pueden participar en los Procesos de Contratación como Proponente Plural (Unión Temporal, Consorcio, etc.) y para esto es necesario registrar esta cuenta como Proveedor en la plataforma. Este registro, le permitirá manifestar interés, presentar ofertas y gestionar el contrato electrónico a través de dicha cuenta, por lo que, es necesario que cada uno de los integrantes se encuentre registrado como proveedor singular. Lo anterior podrá verificarse a través del Directorio SECOP.
SECOP II – Creación de proponentes plurales – Varios procesos de contratación – Uso único
[…] la conformación de proponentes plurales en el SECOP II es una acción potestativa de los usuarios la cual se realiza directamente en la plataforma. Cualquier documento enviado por un proveedor plural utilizando la cuenta de un proveedor singular o por medio de un procedimiento distinto previsto en los pliegos de condiciones y las guías de uso del SECOP II no constituye una oferta y en consecuencia no debe ser tenido en cuenta como tal. Por lo cual, los proveedores en su deber de cuidado y diligencia deben conformarse como proponente plural dentro de la plataforma según las indicaciones contenidas en la guía de creación de proponente plural en el SECOP II mencionada anteriormente, así como en las infografías dispuestas para el efecto y presentar su oferta utilizando el módulo correspondiente de acuerdo con la guía para presentar ofertas en dicha plataforma.
[…]
[…] teniendo en cuenta que, los consorcios o uniones temporales se constituyen con el propósito de participar en un proceso de contratación o ejecutar un contrato estatal específico, no deben usar una misma cuenta de proponente plural para participar en varios procesos de contratación. Por lo cual, la información presentada en la oferta debe coincidir con la información registrada en la cuenta del proponente plural desde la cual fue presentada la oferta.
Bogotá D.C., 7 de octubre de 2024
Señor
Fernando Mauricio Iglesias Gaona
frenandoiglesias@gmail.com
Neiva, Huila
Concepto C-627 de 2024 | |
Temas: | CAPACIDAD JURÍDICA – Definición / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Constitución / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Múltiples ofertas – Permanencia en el tiempo / SECOP II – Ofertas – Carácter transaccional / SECOP II – Creación de proponentes plurales – Varios procesos de contratación – Uso único |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240917009491 |
Estimado señor Iglesias:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 17 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
1. Se puede constituir un solo consorcio y union temporal para presentar ofertas a varias entidades publicas al tiempo?
2. Se puede constituir un solo consorcio y union temporal para presentar ofertas en diferentes tiempos, es decir, el Consoricio A, con los mismo integrantes y porcentajes presenta ofertas a entidades en diferentes años.
3. Se puede crear un solo consorcio o unión temporal en la plataforma del SECOP II, y este usuario plural puede presentar propuestas indistintamente en diferentes épocas y entidades públicas? o, en su defecto, cada vez que se vaya a presentar una propuestadebe crearse un usuario nuevo plural para este fin? […]”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Puede un consorcio constituirse para presentarse en varios procesos de selección y durante varios años?, y 2. ¿Puede usarse un mismo usuario de proponente plural en SECOP II para presentar ofertas en varios procesos de selección y en diferentes años?
- Respuesta:
1. Teniendo en cuenta lo dicho por el legislador y la doctrina, los consorcios y uniones temporales “son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal” (énfasis fuera de texto), y así lo ha ratificado esta subdirección. Como podemos observar, la definición de estos convenios hace especial precisión en que la creación de estos tiene un fin claro y es la facultad de ser adjudicatarios de un contrato estatal. Así también lo refiere la Corte Constitucional cuando señala que estos convenios se realizan “para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado” (énfasis fuera de texto). Asimismo, la Ley 80 de 1993 se refiere al contrato en singular no por casualidad, sino en virtud del objeto de estos convenios que se realizan de manera temporal para un proceso de selección en el que requieran aunar fuerzas para poder ser adjudicatarios de un contrato estatal. 2. Teniendo en cuenta que la información presentada en la oferta debe coincidir con la información registrada en la cuenta del proponente plural desde la cual fue presentada la oferta. También, que los consorcios o uniones temporales se constituyen con el propósito de participar en un proceso de contratación o ejecutar un contrato estatal específico, por tanto, no deben usar una misma cuenta de proponente plural para participar en varios procesos de contratación, y es necesario crear el usuario de proponente plural para cada proceso. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida esta como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.
- De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, la capacidad[1] se refiere a la facultad que la ley le confiere a ciertos sujetos para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción ‒artículos 1502, 1503 y 1504‒, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo establecido en su objeto social y su forma de creación[2].
- El artículo 6 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ‒en adelante también EGCAP‒, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, establece: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano, pueden celebrar contratos estatales las entidades del Estado las personas naturales, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley, también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.
- Ahora bien, como es pacífico en la doctrina y la jurisprudencia, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas. En efecto, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos de la siguiente manera:
Artículo 7o. ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por:
6o. Consorcio:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
7o. Unión Temporal:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
- Los consorcios[3] o uniones temporales son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia entre consorcios y uniones temporales, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente no sólo frente a su propuesta y en la ejecución del contrato, sino también responderán de la misma manera frente a las sanciones que se les impongan. En relación con las normasen cita, la Corte Constitucional en sentencia C–949 de 2001[4] consideró lo siguiente:
En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
[…]
Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.
[…]
La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1o. y 2o. Superiores).
- De lo anterior se desprende que, al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular distintos aspectos, a saber: su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
- El acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal, es un contrato atípico en el derecho privado, se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial o de “joint venture” que, en el derecho privado, se reconoce como un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral[5]. En materia de contratación estatal, el ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Más aún, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden a hacer valer sus derechos o a responder por el incumplimiento de sus obligaciones. Así lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013:
A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante[6].
- En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas; pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de la celebración y la ejecución de aquellos.
- Por otra parte, en relación con la creación de los proponentes plurales en SECOP II, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – ANCP – CCE tiene como función la administración del SECOP o la plataforma que haga sus veces[7], por lo cual desarrolló la primera versión -SECOP I-, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.
- En su segunda versión, el SECOP II es una plataforma que se caracteriza por ser transaccional, esto es, permite la gestión en línea de los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las Entidades y los Proveedores, así como el acceso de consulta para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, publican y adjudican sus procesos de contratación y gestionan la fase de ejecución del contrato, hasta su liquidación y cierre del expediente contractual.
- Dado el funcionamiento de la plataforma, se debe tener en cuenta que, la forma de presentar ofertas en SECOP II, así como la manifestación de interés en los procesos que adelanten las entidades estatales bajo la modalidad de Selección Abreviada de Menor Cuantía por parte de proponentes singulares y plurales, se encuentra determinada en los términos y condiciones de uso[8] y en las guías de uso del SECOP II las cuales indican entre otros, los requisitos, formularios y procedimientos para manifestar interés, crear y presentar las ofertas en línea. Así, en el SECOP II, los proveedores pueden participar en los Procesos de Contratación como Proponente Plural (Unión Temporal, Consorcio, etc.) y para esto es necesario registrar esta cuenta como Proveedor en la plataforma. Este registro, le permitirá manifestar interés, presentar ofertas y gestionar el contrato electrónico a través de dicha cuenta, por lo que, es necesario que cada uno de los integrantes se encuentre registrado como proveedor singular. Lo anterior podrá verificarse a través del Directorio SECOP.
- Por su parte, la guía “Creación de proponentes plurales en el SECOP II” señala que, en la creación del proponente plural, en la sección “Documentos relacionados” se debe anexar el acto o promesa de constitución del proponente plural, firmado por los representantes legales de cada integrante, el cual será el documento que le otorga validez al proponente plural creado en SECOP II. Igualmente, una vez creada la cuenta del proponente plural, la entidad estatal debe, en el curso de cada proceso de contratación, verificar la validez del documento de constitución respectivo, toda vez que, el mismo es solicitado por las entidades como parte de su oferta.
- Por ello, la conformación de proponentes plurales en el SECOP II es una acción potestativa de los usuarios la cual se realiza directamente en la plataforma. Cualquier documento enviado por un proveedor plural utilizando la cuenta de un proveedor singular o por medio de un procedimiento distinto previsto en los pliegos de condiciones y las guías de uso del SECOP II no constituye una oferta y en consecuencia no debe ser tenido en cuenta como tal. Por lo cual, los proveedores en su deber de cuidado y diligencia deben conformarse como proponente plural dentro de la plataforma según las indicaciones contenidas en la guía de creación de proponente plural en el SECOP II mencionada anteriormente, así como en las infografías dispuestas para el efecto y presentar su oferta utilizando el módulo correspondiente de acuerdo con la guía para presentar ofertas en dicha plataforma.
- Ahora bien, el 10 de diciembre de 2022[9], la ANCP – CCE incorporó nuevas mejoras en el SECOP II con respecto al funcionamiento de los proponentes plurales, de este modo, tanto para la creación como para la edición de la cuenta de proponente plural, el campo de “Documentos relacionados” es de carácter obligatorio y todos los documentos que sean allí relacionados serán visibles a cualquier usuario que tenga acceso a una cuenta activa en la plataforma (Entidad Estatal o Proveedor) a través del Directorio SECOP, asimismo, se requiere aprobación de la vinculación por cada uno de los Representantes Legales de los integrantes del Proponente Plural, para que la cuenta quede habilitada técnicamente para la participación en un proceso de contratación.
- En todo caso, teniendo en cuenta que, los consorcios o uniones temporales se constituyen con el propósito de participar en un proceso de contratación o ejecutar un contrato estatal específico, no deben usar una misma cuenta de proponente plural para participar en varios procesos de contratación. Por lo cual, la información presentada en la oferta debe coincidir con la información registrada en la cuenta del proponente plural desde la cual fue presentada la oferta. En consecuencia, es responsabilidad de las entidades estatales, en ejercicio de su autonomía administrativa, verificar que dicho documento sea suministrado en la oferta de acuerdo con las condiciones del proceso de contratación y que coincida con la información registrada en la plataforma.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los proponentes plurales se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022, C-172 del 6 de junio de 2023, C-032 del 16 de abril de 2024 y C-100 del 12 de junio de 2024, también se pronunció sobre la naturaleza jurídica de los consorcios y uniones temporales en los conceptos 2201913000007131 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000007255 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000007980 del 24 de octubre de 2019, 2201913000008703 del 25 de noviembre de 2019, 2201913000009610 y 2201913000009611 del 26 de diciembre de 2019, C–343 del 17 de junio de 2020, C─586 del 31 de agosto de 2020, C-039 del 3 de marzo de 2021 , C-345 del 28 de agosto de 2024, C-355 del 30 de agosto de 2024, C-422 del 13 de septiembre de 2024, C-475 del 27 de agosto de 2024, y C-535 del 24 de septiembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Santiago Alberto Herrera Morillo Analista T2-02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Ximena Ríos López Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica”. (Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑
EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia. 1ª ed. Bogotá, 2013. p.112. ↑
“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”. (Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑
LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena Sección 3ª. Sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013. Exp. M.P. 19.933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑
Decreto Ley 4170 de 2011. “Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: “8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.” ↑
Términos y condiciones de uso del Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP II https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/cce-gti-idi-05_terminos_y_condiciones_de_uso_del_sistema_electronico_de_contratacion_publica_-_secop_ii_19-11-2021.pdf ↑
Disponible para su consulta en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/archivosSECOPII/infografiarelease22.510-12-2022.pdf ↑