RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIO INTERADMINISTRATIVO, SUBSIDIOS, LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, LEY DE GARANTÍAS, PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Texto del concepto

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – régimen especial

Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-736 de 2007

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.

EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Capital – 100% privadas – Naturaleza

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Noción – Diferencias

La Corte Constitucional, en Sentencia C-671 de 2015, expresó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Es decir, lo que hace que un contrato o convenio sea interadministrativo es la naturaleza de las partes, independiente del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, en los últimos se está diferenciando los conceptos “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo” como dos instituciones jurídicas independientes con producción de efectos jurídicos distintos.

[…]

Bajo esta postura del Consejo de Estado, se determina que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual convergen dos entidades públicas, cuyo objeto se relaciona con la coordinación o cooperación para el cumplimiento de los fines comunes de las partes. Por otro lado, el contrato interadministrativo es un negocio jurídico, cuyo objeto está relacionado con la prestación de bienes y servicios, en el que una de las partes actúa como contratante y otra como contratista.

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Naturaleza – Inaplicabilidad – Ley 80 de 1993

Ahora bien, esta distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos resulta relevante para precisar ámbito de aplicación de las instituciones del EGCAP. Al respecto, el Consejo ha destacado la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, los cuales se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, que son el resultado de la autonomía de la voluntad de las entidades que actúan como colaboradoras o cooperantes, sin que pueda aludirse a la preponderancia de ciertos regímenes, por lo que no es procedente la aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales.

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Subsidios – Estado Social de Derecho

Como manifestación del deber de otorgar subsidios en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra el artículo 368 constitucional prescribe: “[…] La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. En tal sentido, dicho tratamiento constitucional se desarrolló en la Leyes 142 y 143 de 1994.

Para ello, se hace una referencia especial a la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Dicha Ley en su artículo 3° establece que la intervención estatal en los servicios públicos se ejerce a través de diversas funciones asignadas a las entidades competentes, entre ellas: el apoyo a los prestadores, la gestión de recursos, la regulación de eficiencia, cobertura, calidad y tarifas, el control y vigilancia del cumplimiento normativo, la organización de sistemas de información y asistencia técnica, la protección de recursos naturales, el otorgamiento de subsidios a personas de bajos ingresos, el estímulo a la inversión privada y el respeto al principio de neutralidad para evitar prácticas discriminatorias. Todas las decisiones deben fundarse en motivos comprobables previstos por la ley, y los prestadores quedan sujetos a la regulación de las Comisiones, al control de la Superintendencia de Servicios Públicos y a las contribuciones correspondientes.

SUBSIDIOS – Ley 142 de 2994 – Contratos y Convenios – Financiación de Subsidios

En la práctica administrativa, las entidades territoriales realizan giros o transferencias de recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de otros mecanismos de subsidio, a favor de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Estos prestadores pueden ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, mixta o privada -con o sin participación estatal-. Para la ejecución de dichas transferencias, se emplean instrumentos jurídicos como los convenios de transferencia de recursos.

En este escenario, la naturaleza de los convenios de transferencia de recursos depende de la naturaleza jurídica de las partes que los suscriben. Cuando una entidad territorial celebra estos acuerdos con empresas de servicios públicos de carácter público, mixto o privado con participación estatal, se configura un contrato o convenio interadministrativo. Ello se sustenta en que dichas empresas son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y a lo reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2008, lo que les otorga un carácter especial dentro de la estructura administrativa del Estado.

En torno a este tema, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expresado que dichos negocios jurídicos no son una modalidad tipificada en el Derecho Público y en el Derecho Privado, por lo que corresponde a la autonomía de las partes. Al respecto, señaló: “[…] estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado, y por ende, sus condiciones se encuentran sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes que lo suscriben, lo cual debe plasmarse en el texto contractual”.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricciones – Artículo 38 – Artículo 33

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricciones –Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Superintendencia de Servicios Públicos ha expresado que la celebración de contratos o convenios para la transferencia de recursos destinados a subsidios entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal esencial, exceptuando de la aplicación de la Ley de Garantías. Este organismo considera que estos convenios o contratos no son opcionales, pues permiten asegurar la continuidad y eficacia en la prestación de los servicios públicos. Por ello, deben interpretarse conforme a los principios y fines superiores del régimen de servicios públicos, los cuales prevalecen sobre las restricciones de la Ley 996 de 2005.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Posturas del Consejo de Estado

Bajo ese escenario, el alcance de esta obligación frente a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual en un tema concerniente a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales expresa que si bien la seguridad social no está expresamente definida como derecho fundamental, adquiere ese carácter cuando su protección resulta necesaria para salvaguardar derechos esenciales como la vida, la dignidad o la integridad de las personas mayores, lo que hace imperativo mantener el programa de apoyo a ancianos indigentes mediante subsidio indirecto; por ello, el Administrador Fiduciario puede contratar directamente con los Centros de Bienestar del Adulto Mayor para asegurar la continuidad de los cupos asignados, y los alcaldes, a su vez, pueden celebrar estos mismos acuerdos en representación de sus municipios cuando administran recursos destinados a comunidades indígenas en resguardo, garantizando así la continuidad y eficacia de la protección estatal. En este contexto, La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que las restricciones de la Ley de Garantías Electorales deben interpretarse con especial cuidado cuando se trata de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. En el Concepto 1727 de 2006, la Sala precisó que, aunque la norma limita la contratación directa durante la campaña presidencial, existen excepciones justificadas por razones de orden público social, particularmente en lo relacionado con la prestación de servicios públicos esenciales.

LEY DE GARANTIAS – Restricciones-Celebración de Contratos y Convenios – Transferencia de recursos

A partir de lo expuesto en las consideraciones previas, la Agencia considera esta Agencia que, la posibilidad de suscribir contratos o convenios entre entidades territoriales y empresas de servicios públicos para la transferencia de recursos en el marco de subsidios a los servicios públicos domiciliarios, depende de que se enmarque dentro de las excepciones reguladas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, sin perjuicio de lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo que se expuso previamente. De otra parte, posturas como la de la Superintendencia de Servicios Públicos acogen la posibilidad de celebrar convenios y contratos por parte de las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos domiciliarios en periodo preelectoral, basados en el deber de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos de las personas más vulnerables que tienen una estrecha relación con los derechos fundamentales.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Sujetos Obligados

A partir de la lista de quienes son los sujetos obligados a publicar la información, puede inferirse que las entidades territoriales tienen la obligación de publicar la información relativa a su contratación, así como las entidades descentralizadas por servicios. Esta obligación del deber de publicar fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Documentos del Proceso.

Conforme a lo anterior, es clara la obligatoriedad de publicar la información de la actividad contractual que se realiza con cargo a recursos públicos en el SECOP, incluidas aquellas con regímenes contractuales especiales. En tal sentido, debe destacarse el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que estableció la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben publicarse en el SECOP II a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la post-contractual”.

Así las cosas, existe un deber consagrado en la Ley 1712 de 2014, así como en demás leyes y reglamentos de publicar los contratos y convenios que suscriben las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos domiciliarios para la transferencia de recursos en el marco de subsidios a las personas con menores ingresos. En este sentido, La obligación de publicidad abarca no solo el contrato en sí, sino también todos los documentos y actos que integran la actividad contractual, incluyendo las fases precontractual, contractual y postcontractual, de modo que el proceso completo sea transparente, verificable y accesible para el control ciudadano y administrativo.

Bogotá D.C., 4 de marzo de 2026

Señora

Nicolle Daniela Rueda Fernández

nrueda266@unab.edu.co

Bucaramanga, Santander

Concepto C–095 de 2026

Estimado Señor Yepes:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud consulta del 26 de enero de 2026 en torno a la naturaleza jurídica de los convenios que suscriben las entidades en el marco de convenios y contratos interadministrativos, en la cual manifiesta:

“1. ¿Cuáles son los criterios jurídicos relevantes para definir si el instrumento mediante el cual se materializa la transferencia de recursos para subsidios/aportes en servicios públicos domiciliarios debe clasificarse como: (i) un convenio/contrato interadministrativo (cuando concurren dos entidades públicas), o (ii) un convenio/contrato de transferencia de recursos u otra figura distinta, dada la finalidad sectorial del giro?

2. En estos eventos, ¿debe primar la naturaleza de las partes (p. ej., dos entidades públicas) para la clasificación como interadministrativo, o prima la finalidad y regulación sectorial del giro (subsidios/aportes solidarios) como criterio determinante para definir la tipología, incluso cuando el prestador sea público?

3. Para realizar válidamente estas transferencias, ¿es jurídicamente exigible la preexistencia de un instrumento bilateral escrito (convenio/contrato) que establezca condiciones de manejo, obligaciones, informes, controles e intereses, o podría bastar un esquema alterno como: factura/cuenta de cobro del prestador más acto administrativo unilateral que ordene el giro y fije condiciones mínimas? Se solicita precisar el estándar mínimo de formalización en clave de la normativa de contratación pública y la regulación sectorial.

4. ¿Estos instrumentos/giros exigen la expedición del acto administrativo de justificación de contratación directa previsto en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, o existe algún tratamiento diferenciado por corresponder a una obligación sectorial de transferir recursos?

5. Bajo criterios generales, ¿cómo debe analizarse la aplicabilidad de las restricciones de la Ley 996 de 2005 frente a estos instrumentos de transferencia? En particular: ¿la mera concurrencia de dos entidades públicas determina automáticamente la prohibición asociada a “interadministrativos”, o procede evaluar la naturaleza del acto/giro como cumplimiento de obligaciones sectoriales, y/o su carácter inaplazable e imprescindible para garantizar continuidad del servicio?

6. ¿CCE considera que estos instrumentos deben publicarse en SECOP, y en caso afirmativo, bajo qué lógica: como “contrato/convenio” del régimen general, como instrumento asociado a la contratación directa, o bajo un esquema específico de publicación? ¿Qué documentos recomienda publicar como mínimo?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos objeto de consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuáles son los criterios jurídicos relevantes para definir si el instrumento de transferencia de recursos para subsidios o aportes en servicios públicos domiciliarios debe clasificarse como convenio o contrato interadministrativo?; ii) ¿Bajo qué criterios o condiciones debe analizarse la aplicabilidad de las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005 frente a los instrumentos de transferencia de recursos fundamentados en subsidios o aportes?; iii) ¿Existe el deber de publicidad en SECOP del contrato o convenio de transferencia de recursos para el otorgamiento de subsidios y cuáles serían los documentos a publicar?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que:

“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común”^[1].

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital^[2]. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta. En dicho sentido, en el numeral 5.3. de la precitada Sentencia expresa:

“[…] desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior (énfasis fuera de texto)”^[3]

Lo expuesto, permite resaltar la flexibilidad constitucional al legislador colombiano de incorporar empresas de servicios públicos —ya sean públicas, mixtas o privadas con participación estatal— dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Esta posibilidad se justifica en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución, que otorga la competencia al Congreso la facultad de organizar la administración nacional. De esta manera, no es necesario que la empresa sea completamente pública para que pueda considerarse parte del Estado.

Posteriormente, en la Sentencia precitada haciendo un análisis de los artículos 38^[4] y 68^[5] de la Ley 489 de 1998 sobre la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, solo se incluyen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero no de manera expresa a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. En este sentido, se cuestiona la constitucionalidad de dichos artículos, teniendo en cuenta que los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señalan que son tipos societarios con capital del Estado y de los particulares:

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares (énfasis fuera de texto)

En este aspecto, la Sentencia expresa que una empresa de servicios públicos privada es aquella cuyo capital pertenece de forma mayoritaria a particulares, lo que implica que hay una participación minoritaria de las entidades del Estado. Mientras, una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo que implica que, minoritariamente pertenece a particulares.

Posterior a estas precisiones, la Corte Constitucional, al analizar el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, concluyó que, aunque el literal d) menciona únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como parte de la Rama Ejecutiva, el literal g) permite una interpretación más amplia. Este último incluye a todas las entidades administrativas nacionales con personería jurídica creadas o autorizadas por la ley, lo que abarca también a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas. Por tanto, estas empresas pueden considerarse parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, lo que implica la declaratoria de la exequibilidad de la norma demandada.

Respecto al artículo 68, aunque se refiere explícitamente a las empresas oficiales como entidades descentralizadas, el legislador también incluye a otras entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto sea prestar servicios públicos o realizar actividades administrativas, industriales o comerciales. Esta redacción permite incluir a las empresas mixtas o privadas de servicios públicos como entidades descentralizadas del orden nacional. En consecuencia, la Corte no encuentra reparos de constitucionalidad y declara la norma ajustada a la Constitución Política. Con respecto a este tema, hay doctrina que tiene sus observaciones frente a dicha Sentencia de Constitucionalidad, expresando:

De hecho, allí no se afirma, ni se deduce, que los operadores de los servicios públicos deban o tengan que ser entidades de naturaleza especial, y sobre todo distintas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta. Más bien, se observa que la norma le concedió libertad de configuración al legislador para que hiciera en este tema lo que considerara más conveniente, y así debió reconocerlo la Corte.

Ahora, el error de este criterio se proyecta en dos sentidos: de un lado, en el hecho de que no solo las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios son diferentes a las sociedades de economía mixta, y de otro, porque no pueden confundirse pues se viola la Constitución, ya que las empresas oficiales –algunas de las cuales son empresas industriales y comerciales del Estado- tampoco podrían tener esta naturaleza jurídica, porque se asimilarían a las empresas industriales y comerciales del Estado convencionales, de manera que se violaría la Constitución.

Lo propio cabe decir de las empresas privadas que prestan servicios públicos domiciliarios, pues ellas no podrían ser "sociedades por acciones" convencionales -es decir, las del Código de Comercio-, sino que deben ser diferentes, so pena de violar la Constitución^[6].

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina^[7], donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado. Dicha afirmación se origina de lo siguiente:

Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte)^[8].

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

Es importante señalar que la naturaleza jurídica de una entidad no depende solo de la función que cumple. En otras palabras, prestar un servicio público no convierte a una empresa en entidad pública. Lo determinante es su origen legal, su régimen jurídico y su vinculación con el Estado. Aunque las empresas privadas con capital 100% privado de servicios públicos cumplen una función pública, siguen siendo entidades privadas en cuanto a su estructura, gestión y responsabilidad jurídica. Esto, sin dejar de lado que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y las empresas privadas con participación minoritaria del Estado son comprendidas como entidades descentralizadas por servicios, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia ya precitada.

De este modo, se consideran entidades descentralizadas por servicios, es decir, adquieren la naturaleza de ser una entidad pública, lo que implica que tienen la facultad de celebrar convenios y contratos interadministrativos con otras entidades estatales, lo que les permite coordinar esfuerzos y optimizar recursos en la ejecución de proyectos comunes. A la par, deben cumplir con las obligaciones propias de su régimen especial, como la sujeción a la vigilancia de organismos de control y la aplicación de las normas de contratación pública.

ii. La tipología del contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015 la califica como aquella contratación entre Entidades Estatales^[9]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, al ser necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.

Si bien los contratos interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre Entidades Estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una Entidad Estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de negocios jurídicos con una Entidad Estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Un contrato interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 dispone que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes^[10]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-671 de 2015, expresó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”^[11]. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Es decir, lo que hace que un contrato o convenio sea interadministrativo es la naturaleza de las partes, independiente del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, en los últimos se está diferenciando los conceptos “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo” como dos instituciones jurídicas independientes con producción de efectos jurídicos distintos. Al respecto, el Consejo de Estado distingue las dos instituciones, de la siguiente forma:

"Si bien las nociones 'contrato' y 'convenio' interadministrativo tienen notas comunes como la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre entidades estatales, también resulta incontrovertible que tienen naturaleza, finalidad y características disímiles como son:

1. El objeto de los contratos lo constituyen obligaciones de contenido patrimonial y, por lo mismo, son onerosos, lo que implica el gravamen de cada parte en beneficio de la otra. En el contrato, como verdadero acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, las partes actúan con intereses disímiles y contrapuestos; la entidad estatal contratante en un interés público, la entidad estatal contratista en su propio interés específico económico o de índole privado (es claro que una entidad estatal, puede y debe obtener ganancias, o generar valor respecto de su patrimonio, productos o actividad, si así lo autoriza su objeto social, o las funciones que le haya otorgado la ley);
2. Los convenios no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia) y su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes (cumplimiento de funciones administrativas o prestación de servicios a su cargo que coinciden con el interés general) y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación;
3. Los intereses de los que son titulares las partes (entidades públicas contrayentes) y las finalidades que persiguen alcanzar, en virtud del ánimo de cooperación, indican que en los convenios las partes se relacionan en un paralelismo de intereses bajo un ámbito o posición de igualdad o equivalencia, en tanto que los contratos, dados los intereses y finalidades analizadas, se desarrollan en un ámbito de preeminencia o superioridad jurídica de la entidad estatal contratante respecto de la entidad contratista y, por lo mismo, podrá haber prerrogativas a favor de una de las partes. De esta manera, en el contrato 'se puede identificar contratante y contratista, y el segundo, aunque persona pública, tiene intereses y está en un mercado de forma similar a como lo hace un particular”^[12].

Bajo esta postura del Consejo de Estado, se determina que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual convergen dos entidades públicas, cuyo objeto se relaciona con la coordinación o cooperación para el cumplimiento de los fines comunes de las partes. Por otro lado, el contrato interadministrativo es un negocio jurídico, cuyo objeto está relacionado con la prestación de bienes y servicios, en el que una de las partes actúa como contratante y otra como contratista. Al respecto, la doctrina expresa:

“De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, podemos manifestar que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas en desarrollo de relaciones interadministrativas cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos negociales.

[…]

El contrato interadministrativo, por su parte, es también celebrado entre dos entidades públicas con capacidad de tener relaciones interadministrativas, con la particularidad de que el contrato es negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden las partes con diversidad de intereses. En el contrato se pueden identificar contratante y contratista, y el segundo, aunque persona pública, tiene intereses y está en un mercado de forma similar a como lo hace el particular”^[13].

Ahora bien, esta distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos resulta relevante para precisar ámbito de aplicación de las instituciones del EGCAP. Al respecto, el Consejo ha destacado la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, los cuales se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, que son el resultado de la autonomía de la voluntad de las entidades que actúan como colaboradoras o cooperantes, sin que pueda aludirse a la preponderancia de ciertos regímenes, por lo que no es procedente la aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales^[14]. De esta manera, el Consejo de Estado expresa:

“La finalidad asociativa de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en el EGCAP.

En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa y/o convencional.

Además, de acuerdo con la Corte Constitucional, el diseño de las normas contenidas en el EGCAP primordialmente ha estado orientado por un criterio del “contrato estatal” como instrumento de aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos para la consecución de los fines del Estado, razón por la cual una aplicación irrestricta de las normas de dicho estatuto, así concebidas, frente a convenios que, según la Corte Constitucional, están ideados esencialmente para concretar la coordinación de las actuaciones entre las autoridades administrativas, conduciría a resultados que malogren y/o desincentiven la cooperación entre ellas, producto de las incompatibilidades que puedan presentarse”^[15].

Teniendo en cuenta, este entendimiento sobre los convenios interadministrativos y contratos interadministrativos se infiere que su denominación parte de que ambos actores son entidades públicas. Ahora bien, será necesario analizar la posibilidad de celebración de convenios o contratos interadministrativos para el otorgamiento de subsidios en el marco de los servicios públicos domiciliarios.

iii. En este acápite se hace un análisis sobre los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, un aspecto que poco se explora en el Sistema de Compras Públicas, en especial, sobre la forma o el instrumento jurídico en que se otorgan. Para ello, se señala que el subsidio es una forma de auxilio, que en el marco del Estado Social de Derecho pregonado en la Constitución busca garantizar el bienestar general, y en especial, la igualdad material y el principio de solidaridad^[16]. Al respecto, la Doctrina expresa:

Siendo este el comportamiento de los subsidios, su naturaleza se parece bastante a la de un auxilio, lo que hace pensar que puede violarse el artículo 355 de la Constitución Política, según el cual está prohibido, con recursos del erario, conceder auxilios o donaciones a favor de particulares. En realidad, si bien los subsidios se comportan como un auxilio, debe quedar claro que hay liberalidades, como esta, que el Estado hace en favor de los particulares por mandato de la propia Constitución, pues debemos recordar que el artículo 368 dispone que con cargo a los recursos de las entidades estatales se pueden otorgar subsidios para los usuarios de menores ingresos; luego, si la Constitución lo autoriza, entonces no se viola la norma fundamental; al contrario: existe armonía con lo que mandan sus disposiciones^[17].

Como manifestación del deber de otorgar subsidios en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra el artículo 368 constitucional prescribe: “[…] La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. En tal sentido, dicho tratamiento constitucional se desarrolló en la Leyes 142 y 143 de 1994.

Para ello, se hace una referencia especial a la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Dicha Ley en su artículo 3°^[18] establece que la intervención estatal en los servicios públicos se ejerce a través de diversas funciones asignadas a las entidades competentes, entre ellas: el apoyo a los prestadores, la gestión de recursos, la regulación de eficiencia, cobertura, calidad y tarifas, el control y vigilancia del cumplimiento normativo, la organización de sistemas de información y asistencia técnica, la protección de recursos naturales, el otorgamiento de subsidios a personas de bajos ingresos, el estímulo a la inversión privada y el respeto al principio de neutralidad para evitar prácticas discriminatorias. Todas las decisiones deben fundarse en motivos comprobables previstos por la ley, y los prestadores quedan sujetos a la regulación de las Comisiones, al control de la Superintendencia de Servicios Públicos y a las contribuciones correspondientes.

Una de las formas de intervención estatal es la entrega de subsidios a las personas con menores ingresos. En este contexto, como se señaló previamente, en el artículo 368, autorizó de manera potestativa —no obligatoria— a la Nación, los departamentos, los municipios y demás entidades descentralizadas para otorgar subsidios, con cargo a sus presupuestos, a los usuarios de menores ingresos. Al respecto, la Ley 142 abordó el tema en su artículo 99, imponiendo, la obligación a la Nación y a las entidades territoriales de subsidiar los servicios públicos domiciliarios. Dicha norma prescribe:

Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: 

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado. 

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio. 

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso. 

93.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera. 

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria. 

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1. 

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3. 

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. 

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica. 

Parágrafo 1º. La tarifa del servicio público de electricidad para los distritos de riego construidos o administrados por el Incora y que sean menores a 50 hectáreas, se considerarán incorporados al estrato 1 para efecto de los subsidios a que haya lugar. 

El numeral 99.8 establece que, cuando los concejos municipales creen fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen que las empresas paguen dichos subsidios con recursos administrados por las tesorerías municipales, la transferencia de esos recursos debe realizarse en un plazo máximo de 30 días contados desde la fecha de expedición de la factura correspondiente al municipio. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, las empresas deben suscribir contratos con el municipio, lo que asegura un marco jurídico y administrativo que respalde la transferencia oportuna de los fondos destinados a los subsidios. De otro lado, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 dispone:

ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:

a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;

b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;

c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;

d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;

e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;

f) Programas de macro y micromedición;

g) Programas de reducción de agua no contabilizada;

Siguiendo esta línea, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015 prescribe:

Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994). 

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. 

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). 

En este aspecto, se precisa que para el caso de los municipios y distritos certificados esta obligación corresponde a estas entidades territoriales, pero para los municipios o distritos descertificados, este deber está bajo la competencia de los departamentos, con la condición de que los recursos que garanticen la transferencia de subsidios correspondan a la fuente del SGP-APSB, conforme a lo prescrito en el artículo 2.3.5.1.2.2.14 del Decreto 1077 de 2015^[19]

En la práctica administrativa, las entidades territoriales realizan giros o transferencias de recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de otros mecanismos de subsidio, a favor de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Estos prestadores pueden ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, mixta o privada -con o sin participación estatal-. Para la ejecución de dichas transferencias, se emplean instrumentos jurídicos como los convenios de transferencia de recursos.

En este escenario, la naturaleza de los convenios de transferencia de recursos depende de la naturaleza jurídica de las partes que los suscriben. Cuando una entidad territorial celebra estos acuerdos con empresas de servicios públicos de carácter público, mixto o privado con participación estatal, se configura un contrato o convenio interadministrativo. Ello se sustenta en que dichas empresas son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y a lo reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2008, lo que les otorga un carácter especial dentro de la estructura administrativa del Estado.

En torno a este tema, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expresado que dichos negocios jurídicos no son una modalidad tipificada en el Derecho Público y en el Derecho Privado, por lo que corresponde a la autonomía de las partes. Al respecto, señaló: “[…] estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado, y por ende, sus condiciones se encuentran sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes que lo suscriben, lo cual debe plasmarse en el texto contractual”.

Ahora bien, la calidad de contrato o convenio depende del tipo de obligaciones que se adquieren por cada una de las partes de la relación contractual. Por ejemplo, los contratos interadministrativos implican obligaciones de contenido patrimonial, por lo que son onerosos y cada parte asume un gravamen en beneficio de la otra; además, las partes actúan con intereses opuestos: la entidad estatal contratante busca satisfacer el interés público, mientras que la entidad contratista persigue un interés propio de carácter económico. Por otro lado, los convenios no tienen una finalidad lucrativa, pues su objeto es desarrollar actividades que contribuyen directamente a un fin común, de tal forma que las entidades involucradas actúan con intereses convergentes y cooperan para cumplir funciones administrativas o prestar servicios alineados con el interés general, sin que exista una contraprestación propiamente dicha.

Por el contrario, cuando las entidades territoriales suscriben convenios o contratos con empresas de servicios públicos cuyo capital es 100% privado, estos no adquieren la calidad de interadministrativos. La razón es que tales empresas no son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, sino como personas jurídicas de derecho privado que prestan un servicio público, lo que implica que no se aluda a que la relación contractual se denomine un contrato o convenio interadministrativo, a pesar de que el objeto y las finalidades sean similares.

iv. Precisado el propósito de la Ley, es pertinente señalar que las restricciones consagradas en la citada Ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^[20].

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”^[21].

Para entender el momento de aplicación de estas restricciones, es preciso señalar que el vocablo “celebrar” es definido por el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico como: “1. Gral. Otorgar o firmar un contrato. 2. Proc. Realizar los actos procesales propios de un juicio o vista”. Dentro de las dos definiciones, la que se acerca a la expresión “celebrar” en el contexto de la Ley de Garantías Electorales es la primera, esto es, al perfeccionamiento del contrato.

En efecto, el concepto de celebración en el marco de la contratación estatal se relaciona con el perfeccionamiento, es decir, con los requisitos para que exista un contrato estatal. Al respecto, se destaca que en entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibidem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

De este modo, esta Agencia precisa que el concepto “celebrar” para efectos de las restricciones en la contratación dispuesta por la Ley de Garantías Electorales se refiere a los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal. Por tanto, no se refiere a los requisitos de ejecución, es decir, aquellas condiciones para iniciar un contrato, como es la aprobación de las garantías o el registro presupuestal, o en algunos casos, la firma del acta de inicio, si así se determinó.

Asimismo, como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de estos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad^[22]. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera:

“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”.^[23]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que aplica solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que, en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis (6) meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015. Esto excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.

Es importante señalar que para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^[24]. De lo anterior se desprende que la restricción del artículo 33 aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo.

Las excepciones están consagradas de forma expresa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1153 de 2005 señaló que la expresión “adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” regulada como excepción en el artículo 33 es demasiado amplia y ambigua, pues términos como inaplazable, imprescindible y normal funcionamiento son evaluativos y sujetos a interpretaciones diversas, lo que permitiría introducir múltiples excepciones que desfigurarían la prohibición original y comprometerían los fines y propósitos de la Ley de Garantías Electorales. Por tanto, dicha expresión fue declarada inexequible, razón por la cual no es posible que las entidades argumenten razones como esta para exceptuar la restricción del artículo 33.

Por otro lado, el artículo 38 frente a la prohibición de celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos no establece excepciones como el artículo 33, para que puedan adelantarse sin ninguna dificultad. Así mismo, el Consejo de Estado señaló que el concepto de convenio interadministrativo no es aplicable a los contratos interadministrativos, pues son instituciones totalmente diferentes^[25].

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Superintendencia de Servicios Públicos ha expresado que la celebración de contratos o convenios para la transferencia de recursos destinados a subsidios entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal esencial, exceptuando de la aplicación de la Ley de Garantías. Este organismo considera que estos convenios o contratos no son opcionales, pues permiten asegurar la continuidad y eficacia en la prestación de los servicios públicos. Por ello, deben interpretarse conforme a los principios y fines superiores del régimen de servicios públicos, los cuales prevalecen sobre las restricciones de la Ley 996 de 2005. En tal sentido, la Superintendencia en varios de sus conceptos expresa:

Esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales'.

(…) Conforme con lo señalado, la celebración de los contratos o convenios de transferencia entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal de la cual no pueden apartarse, acuerdos cuya naturaleza no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que constituyen una modalidad especial de contratación.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos contratos, convenios o acuerdos de transferencia, fue consagrada por el legislador con el propósito de realizar la transferencia de los recursos presupuestales aludidos, para subsidiar a los usuarios de menores recursos, es dable concluir, que ni los contratos de transferencia de recursos para subsidios, ni los contratos de servicios públicos domiciliarios, pueden dejar de ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía^[26].

Bajo este escenario, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expresa que la regulación no contempla causales que permitan a los entes territoriales abstenerse de transferir los subsidios. Por el contrario, su incumplimiento puede constituir una violación al régimen de servicios públicos. Incluso si no se ha suscrito el contrato o convenio correspondiente, esta omisión no exime a las entidades territoriales de cumplir con su deber de transferir los recursos presupuestales necesarios para garantizar el equilibrio financiero del sistema y la adecuada prestación del servicio. Dicha postura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se basa en las excepciones establecidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 o en otras que contemple el ordenamiento jurídico, sino que se basa en el deber constitucional y legal de las entidades territoriales de transferir los subsidios a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Ante estas posturas, es necesario señalar que el argumento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se funda en el deber de transferir subsidios, que están contemplados en el artículo 368 constitucional, en la Ley 142 de 1994 y demás normas legales y reglamentarias. Bajo ese escenario, el alcance de esta obligación frente a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[27], el cual en un tema concerniente a las restricciones de la Ley de Garantías Electorales expresa que si bien la seguridad social no está expresamente definida como derecho fundamental, adquiere ese carácter cuando su protección resulta necesaria para salvaguardar derechos esenciales como la vida, la dignidad o la integridad de las personas mayores, lo que hace imperativo mantener el programa de apoyo a ancianos indigentes mediante subsidio indirecto; por ello, el Administrador Fiduciario puede contratar directamente con los Centros de Bienestar del Adulto Mayor para asegurar la continuidad de los cupos asignados, y los alcaldes, a su vez, pueden celebrar estos mismos acuerdos en representación de sus municipios cuando administran recursos destinados a comunidades indígenas en resguardo, garantizando así la continuidad y eficacia de la protección estatal. En este contexto, La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que las restricciones de la Ley de Garantías Electorales deben interpretarse con especial cuidado cuando se trata de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. En el Concepto 1727 de 2006, la Sala precisó que, aunque la norma limita la contratación directa durante la campaña presidencial, existen excepciones justificadas por razones de orden público social, particularmente en lo relacionado con la prestación de servicios públicos esenciales. Al respecto, expresó:

“[…] en la medida en que los reglamentos internos de una empresa de servicios públicos domiciliarios determinen que la adquisición de algún insumo esencial para la prestación del servicio se realice por contratación directa, y que mientras se adelanta el trámite de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio puede verse suspendido o gravemente afectado el servicio a su cargo, para evitar esta emergencia puede acudir a la contratación directa, pues se encontraría dentro de la excepción a la prohibición por causa de la sanidad y del mantenimiento del orden público en su elemento de salubridad, esenciales a la organización del Estado. Se anota que frente a los servicios públicos domiciliarios, los usuarios tienen un derecho subjetivo a su prestación, que en veces está en conexión con los derechos fundamentales, como en el caso de los servicios del acueducto, alcantarillado, saneamiento básico, etc”^[28].

En otro asunto, materia de estudio, es importante tener en cuenta el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual precisó, respecto del artículo 5 de la Ley 109 de 1994, que cuando excepcionalmente el contrato o convenio interadministrativo es ordenado por una ley, su celebración no resultaría violatoria de la restricción a la contratación directa contenida en la Ley 996 de 2005:

Esta norma [artículo 5 de la Ley 109 de 1994], obliga a los “organismos” de la Rama Legislativa, esto es el Congreso de la República, a contratar con la Imprenta Nacional la publicación de la Gaceta del Congreso. Se hace notar, que este contrato regula las relaciones jurídicas entre dos órganos del Estado que desarrollan en ejercicio de sus obligaciones legales, el Congreso para cumplir el procedimiento legislativo, y la Imprenta para ejercer su función administrativa de imprimir los actos o documentos oficiales que requieran de este requisito.

Es claro que la ley ordena que la regulación de dicha relación interadministrativa se efectúe por el mecanismo de una convención, pero también es claro que éste contrato no se celebra en ejercicio de la autonomía de la voluntad ni con el fin de cumplir la misión industrial, comercial o de gestión propia de la Imprenta Nacional. En este caso, el contrato se celebra como un mero instrumento que le posibilita el desarrollo de las funciones públicas ordenadas por la ley a ambas entidades Estatales.

En este orden de ideas, celebrar o prorrogar el contrato entre la Cámara de Representantes y la Imprenta Nacional no puede ser violatorio de la restricción a la contratación directa contenida por ley 996 de 2005, pues las entidades públicas que lo suscriban están cumpliendo sus funciones y la orden dada por el legislador^[29].

De lo expuesto, el Consejo de Estado resalta que el contrato que se celebra con fundamento en el artículo 5 de la Ley 109 de 1994 entre el Congreso de la República y la Imprenta Nacional no se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad ni con el fin de cumplir la misión industrial, comercial o de gestión propia de la Imprenta Nacional de Colombia, sino en cumplimiento de lo ordenado por la Ley a ambas entidades Estatales. De ahí que se concluya que en ese caso el contrato no puede ser violatorio de la restricción a la contratación directa contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

También la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha presentado supuestos de excepción a la restricción de los artículos 33 y 38 cuando la contratación se enmarca en una providencia judicial, pues en dicho caso debe tenerse en cuenta que las decisiones judiciales tienen fuerza vinculante y cumplirse en virtud del principio de supremacía constitucional y del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. La celebración de un contrato de forma directa o de un convenio interadministrativo para la ejecución de recursos públicos no obedece a una decisión discrecional de la administración, sino al cumplimiento de un mandato judicial, lo cual la diferencia de la contratación ordinaria y lo pone en un plano de obligatoriedad que no puede desconocerse por las restricciones de la Ley de Garantías.

En este asunto, es importante resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto con Radicado 1863 del 15 de noviembre de 2007 se ha pronunciado en el sentido de que no se les aplica las restricciones contempladas en Ley de Garantías Electorales que deben celebrarse en virtud de un fallo judicial. Esto, en la medida que la obligatoriedad y la fuerza vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia^[30]. Al respecto, dicho Concepto expresa:

“[…] considera la Sala que los servidores públicos del nivel nacional o territorial que en cumplimiento de una sentencia judicial o de una providencia proferida en una acción popular o de tutela, deban contratar, ejecutar obras, efectuar gastos e incluso hacer algún reintegro de personal durante los cuatro meses anteriores a las elecciones para cargos de elección popular general o de Presidente, según el caso, no violan la ley de garantías electorales, por las razones de orden constitucional y legal que se explican a continuación.

Con fundamento en la autonomía del poder judicial derivada de la separación de poderes y del derecho al acceso a la administración de justicia que tienen todos los ciudadanos, las decisiones de los jueces, como ya se expuso en el acápite anterior, son de obligatorio cumplimiento para la administración y los particulares en los términos y condiciones previstos en cada providencia.

Los actos de ejecución que la administración deba expedir o realizar para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en las providencias judiciales, se fundamentan en decisiones desprovistas per se de intereses proselitistas, pues los funcionarios investidos de jurisdicción, al impartir justicia sólo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley (artículo 230 C.P.) , de manera que sus fallos no son fruto de las presiones propias de épocas de campaña electoral, ni comprometen o amenazan la transparencia de la actividad administrativa tutelada en la ley de 996 de 2005

Por tanto, el derecho de acceso y de obtener una pronta y cumplida administración de justicia , que se concreta cuando se cumple lo ordenado en las respectivas sentencias, hacen que no sea necesario que el legislador hubiese incluido el cumplimiento de fallos judiciales como parte de las excepciones a los regímenes prohibitivos contendido en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38, todos ellos de la ley 996 de 2005, ya que la fuerza vinculante de la sentencias emana directamente de estructura del Estado y de la autonomía conferida al poder judicial”. (énfasis dentro del texto).

El razonamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado establece que las decisiones judiciales no se encuentran restringidas por las limitaciones de la Ley de Garantías Electorales. En consecuencia, es posible que un juez ordene la suscripción de un contrato de manera directa, como ocurre con la contratación de un perito dentro de un proceso judicial. De tal manera, negar esta posibilidad significaría desconocer el principio de colaboración armónica entre poderes y, además, vulnerar el derecho fundamental de acceso a la justicia. Por ello, debe entenderse que el cumplimiento de órdenes judiciales se encuentra por fuera de los fines, límites y condiciones previstos en la Ley de Garantías Electorales, pues su naturaleza responde a la obligación constitucional de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y la protección de los derechos fundamentales.

A partir de lo expuesto en las consideraciones previas, la Agencia considera esta Agencia que, la posibilidad de suscribir contratos o convenios entre entidades territoriales y empresas de servicios públicos para la transferencia de recursos en el marco de subsidios a los servicios públicos domiciliarios, depende de que se enmarque dentro de las excepciones reguladas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, sin perjuicio de lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo que se expuso previamente. De otra parte, posturas como la de la Superintendencia de Servicios Públicos acogen la posibilidad de celebrar convenios y contratos por parte de las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos domiciliarios en periodo preelectoral, basados en el deber de garantizar la prestación efectiva de los servicios públicos de las personas más vulnerables que tienen una estrecha relación con los derechos fundamentales.

Por último, es importante exponer la postura de la Agencia en el Concepto C-998 del 28 de agosto de 2025, en la que expresó que es procedente que se celebren contratos y/ o convenios interadministrativos para la transferencia de recursos para el subsidio de servicios públicos, previos al límite temporal fijado por la Ley de Garantías Electorales y ejecutarse en meses posteriores. Dicha postura de la Agencia reconoce la validez de comprometer recursos con anterioridad al período de restricción, partiendo de la posibilidad de celebrar los convenios interadministrativos antes de la restricción del artículo 38 y su inicio de ejecución de forma posterior, lo que implica que la transferencia de recursos para el otorgamiento de subsidios podría ser posterior al período preelectoral. Asimismo, la Agencia enfatizó que en estos casos debe observarse rigurosamente el marco normativo aplicable, incluyendo las reglas de planeación, ejecución presupuestal, directrices y lineamientos vigentes. De esta manera, la posibilidad de ejecutar convenios interadministrativos con posterioridad al inicio de las restricciones del artículo 38 se encuentra condicionada al cumplimiento estricto de los principios de legalidad y transparencia en la gestión de los recursos públicos.

Se reitera que las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad^[31]. Además, también es posible que contratos celebrados previamente se continúen ejecutando con normalidad.

v. Uno de los postulados más importantes de un Estado social y democrático de derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política ha indicado que la democracia “[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública”^[32]. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana. Inspirada en esta concepción axiológica, en los Estados de derecho se pregonan la publicidad de las actuaciones de los poderes públicos.

Como evidencia de ello, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[33]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En este sentido, el artículo la Ley 1712 de 2014 establece el ámbito de ampliación, esto es, quienes son los sujetos obligados a publicar su información:

ARTÍCULO 5o. Ámbito de Aplicación. <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.

e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.

f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública (énfasis fuera de texto).

A partir de la lista de quienes son los sujetos obligados a publicar la información, puede inferirse que las entidades territoriales tienen la obligación de publicar la información relativa a su contratación, así como las entidades descentralizadas por servicios. Esta obligación del deber de publicar fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[34], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[35]. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”.

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. [Énfasis fuera de texto] Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma se refiere a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.

En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, es decir que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán publicarse en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Con el propósito de garantizar el cumplimiento del mencionado deber de publicidad, se le asignó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, la función de administrar el SECOP^[36]. Dicha plataforma ha tenido dos versiones, esto es, el SECOP I y el SECOP II. La primera versión de la plataforma –SECOP I–, sólo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

En cambio, el SECOP II, es una plataforma transaccional que permite gestionar en línea los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

Sin embargo, pese a que los documentos que deben publicarse en el SECOP II corresponden a los mismos que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión el proceso de contratación con excepción de los expresamente excluidos, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no sólo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Esto a diferencia de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Conforme a lo anterior, es clara la obligatoriedad de publicar la información de la actividad contractual que se realiza con cargo a recursos públicos en el SECOP, incluidas aquellas con regímenes contractuales especiales. En tal sentido, debe destacarse el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que estableció la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben publicarse en el SECOP II a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la post-contractual”.

Así las cosas, existe un deber consagrado en la Ley 1712 de 2014, así como en demás leyes y reglamentos de publicar los contratos y convenios que suscriben las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos domiciliarios para la transferencia de recursos en el marco de subsidios a las personas con menores ingresos. En este sentido, La obligación de publicidad abarca no solo el contrato en sí, sino también todos los documentos y actos que integran la actividad contractual, incluyendo las fases precontractual, contractual y postcontractual, de modo que el proceso completo sea transparente, verificable y accesible para el control ciudadano y administrativo.

vi. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública y la empresa de servicios públicos definirán en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre las empresas de servicios públicos en los Conceptos C- 792 del 28 de noviembre de 2024, C- 429 del 13 de mayo de 2025, C-477 del 20 de mayo de 2025, C-1004 del 29 de agosto de 2025, C- 1012 del 4 de septiembre de 2025, C-1368 del 5 de noviembre de 2025, entre otras. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo

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https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

3. Ibídem. ↑

4. Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 

   1. Del Sector Central:  

   a) La Presidencia de la República; 

   b) La Vicepresidencia de la República; 

   c) Los Consejos Superiores de la administración; 

   d) Los ministerios y departamentos administrativos; 

   e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 

   2. Del Sector descentralizado por servicios: 

   a) Los establecimientos públicos; 

   b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; 

   c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; 

   d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; 

   e) Los institutos científicos y tecnológicos; 

   f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; 

   g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 

   Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. 

   Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. ↑

5. Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 

   Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

   Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

   Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. 

   Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

   Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. 

   Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.  ↑

6. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. p. 160. Al respecto, la Doctrina también ha expresado frente a la Sentencia C-736 de 2007: Por otra parte, esa misma Corporación -igualmente en cumplimiento de dicha providencia de constitucionalidad- estudió varios procesos en que hace parte una empresa de servicios públicos privada con aportes públicos (sin importar el monto), sobre la base de que se trata de una “entidad estatal”. En esta oportunidad la Sala se limitó a obedecer el pronunciamiento de constitucionalidad.

   Sin embargo, el Señor Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, al aclarar su voto en esta última sentencia, rectificó lo afirmado en tres providencias de la Sala con ponencia suya y manifestó que resultaba innecesario e inútil invocar ese fallo de constitucionalidad para determinar la competencia del juez administrativo, “puesto que las consideraciones que le sirvieron de soporte acerca de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto no resultan vinculantes y desafortunadamente no aportan claridad en esa materia”.

   La aclaración de voto subrayó, además, que el pronunciamiento de constitucionalidad no explica las razones en que se apoya para aducir la naturaleza jurídica especial delas esp. Destacó que la sentencia de constitucionalidad aparentemente se aproxima a la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, “la misma que sin fundamentación alguna calificó de inconstitucional”, al sostener y anunciar que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas son entidades descentralizadas, sobre la base de “un análisis eminentemente legal, que no constitucional” a partir de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

   Al concluir el Señor Magistrado Fajardo Gómez anotó que las normas acusadas “no sufrieron alteración alguna en cuanto a su contenido y, por tanto, seguirán rigiendo normalmente hacia el futuro”, dado que se trata de una sentencia de constitucionalidad pura y simple y que –a su juicio– todo lo demás expuesto por la Corte “no pasa de ser un obiter dictum que en cada caso concreto podría ser valorado por el juez de la respectiva causa” (LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 88) ↑

7. LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 87. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

9. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

   Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

10. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

11. Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑

12. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto no. 2257 del 26 de julio de 2016, C.P. Álvaro Namén Vargas; CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp 17860; Sección Tercera. Auto del 4 de octubre de 2024. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Exp 70313. ↑

13. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique. Consideraciones sobre los contratos y convenios interadministrativos. En: Revista Digital de Derecho Administrativo, 2008. p.p. 10-11. De igual forma, Augusto Ramón Chavéz Marín expresa: “Los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque estos últimos, celebrados al igual que los primeros entre personas jurídicas públicas, no tienen como objeto la realización común de intereses compartidos como ocurre con los convenios interadministrativos típicos, sino el logro de los fines estatales de alguna de las partes. En los contratos interadministrativos se busca obtener de otra persona jurídica publica la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro de un bien, en fin, la realización de una actividad determinada que podría llevar a cabo un particular” (CHAVÉZ MARÍN, Augusto Ramón. Los convenios de la Administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. Bogotá: Temis, 2020. p. 126). ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de mayo de 2025. C.P. María Adriana Marín Hernández. Exp. 70.504; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2022, C.P.: María Adriana Marín. Exp. 60434. ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio de 2019, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Rad.: 25000-23-37-000-2010-02552-01 (AP); Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de mayo de 2025. C.P. María Adriana Marín Hernández. Exp. 70.504. ↑

16. La Corte Constitucional, al analizar el concepto, alcance y finalidad del principio de solidaridad en la Constitución Política, señaló en la sentencia C-580 de 1.992: “(…) Al considerar la norma, que los servicios públicos se prestarán "en beneficio de la comunidad", entendida como un todo, se consagra allí un principio de solidaridad que, elimina la posibilidad que se establezca la prestación de los mismos, en condiciones favorables a sólo una parte del conglomerado social. Más aún, se impone en ella, tomar en cuenta los distintos estratos sociales que participan como usuarios de los servicios públicos, según su capacidad económica, para establecer un régimen tarifario diferencial, que consulta una función redistributiva del costo de los servicios, de acuerdo con la capacidad económica del usuario del servicio, para evitar que sea igual la tarifa para los sectores más ricos de la comunidad que para los más pobres, con lo que se impide que una mayor proporción de la riqueza se concentre en pequeños segmentos de la población, mientras que las grandes mayorías asumen el mayor costo de los servicios.(…)” ↑

17. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. p. 483. ↑

18. Artículo 3°. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 

    3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos. 

    3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. 

    3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. 

      3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. 

    3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. 

    3.6. Protección de los recursos naturales. 

    3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. 

    3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. 

    3.9. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios. 

    Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables. 

    Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.  ↑

19. Artículo 2.3.5.1.2.2.14. Administración de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. El departamento, en ejercicio de la competencia asignada por el artículo 5° de la Ley 1176 de 2007, administrará los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados al municipio o distrito descertificado, a partir de la fecha en que quede ejecutoriado el acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en tal virtud le corresponde: 

    1. Realizar reunión de empalme con el fin de oficializar la recepción del cierre operativo del municipio o distrito descertificado donde el departamento reciba el balance detallado de la ejecución de ingresos: apropiación y recaudo efectivo; y de la ejecución de los gastos: apropiación, compromisos, obligaciones y pagos, de los recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones – APSB ejecutados por el municipio o distrito. El Gobernador realizará dicha reunión, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto de descertificación del municipio o distrito de su jurisdicción. Si por razones de fuerza mayor el gobernador no puede asistir, solo podrá delegar esta función en el Secretario de Hacienda del departamento o quien haga sus veces. 

    Las cifras del cierre operativo tendrán como fecha de corte la ejecutoria del acto administrativo de la descertificación y como soporte la ejecución presupuestal de ingresos y gastos a esa fecha y las certificaciones bancarias de los saldos correspondientes. Los saldos sin ejecutar, las cuentas por pagar y las reservas presupuestales serán incorporados como rentas administradas en el presupuesto del departamento en la cuenta del municipio correspondiente. 

    2. Administrar, apropiar, incorporar, comprometer, ordenar el gasto y ejecutar los recursos asignados, los recursos de créditos y los recursos del balance del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento de los municipios y distritos descertificados, en el presupuesto del departamento y llevar contabilidad en forma independiente disponiendo de una cuenta bancaria para cada municipio o distrito, de conformidad con el plan de desarrollo del municipio o distrito descertificado. 

    3. Presupuestar y contabilizar sin situación de fondos los recursos girados directamente a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios constituidos para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. 

    4. Suscribir los contratos que sean requeridos para asegurar la adecuada destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. 

    5. Suscribir con las personas prestadoras de los servicios públicos los contratos o convenios de que trata el artículo 2.3.4.1.2.11 del capítulo I del título IV del presente Libro o la norma que lo modifique, complemente o sustituya, para el otorgamiento de subsidios con cargo al SGP. Los contratos o convenios para la financiación de subsidios con cargo a otras fuentes diferentes al Sistema General de Participaciones serán suscritos y ejecutados por el municipio o distrito descertificado. 

    6. Cumplir con los compromisos adquiridos por el municipio o distrito descertificado con anterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que impone la descertificación, que hayan sido financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico y cuyo objeto sea cualquiera de las actividades establecidas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007. 

    […] ↑

20. “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

    Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑

21. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: […] Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑

22. Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 16.5. ↑

23. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Rad. 2269. ↑

24. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. C.P. Álvaro Namén Vargas. Rad. 2.382. ↑

25. Mediante sentencia del 17 de octubre de 2025, emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-26-000-2023-00139-00, se declaró la nulidad parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente que indicaba: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos […]”. ↑

26. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Conceptos C-086 de 2022 y C-194 de 2022. ↑

27. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de abril de 2006, Rad. 1736. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

28. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de febrero de 2006. Rad. 1727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

29. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Rad. 1738. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

30. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de noviembre de 2007. Rad. 1863. C.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

31. Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 15.5. ↑

32. BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑

33. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

34. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    «Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑

35. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

36. Decreto 4170 de 2011: “Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

    8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo [...]”. ↑