CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – régimen especial

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-637 de 2007

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.

Lo expuesto, permite resaltar la flexibilidad constitucional al legislador colombiano de incorporar empresas de servicios públicos —ya sean públicas, mixtas o privadas con participación estatal— dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Esta posibilidad se justifica en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución, que otorga la competencia al Congreso la facultad de organizar la administración nacional. De esta manera, no es necesario que la empresa sea completamente pública para que pueda considerarse parte del Estado.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Entidades de Régimen Especial – Principios de la Función Administrativa – Principios de la Gestión Fiscal

En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.

En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Guía para la Gestión Contractual de Entidades de Régimen Especial -Lineamientos

A pesar que las Entidades Estatales con régimen especial de contratación desarrollan su gestión contractual, de conformidad con sus normas de creación, manuales de contratación y al régimen privado, la Agencia Nacional en la Guía ya precitada previamente sobre entidades de régimen especial expresa que tendrán la obligación de cumplir las disposiciones generales del Sistema de Compra y Contratación Pública que de manera transversal les resulten aplicables, como lo son: i) los principios de la función administrativa; ii) los principios de la gestión fiscal; y iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; iv) el uso obligatorio de SECOP II o la plataforma que haga sus veces; v) la promoción y acceso de las Mipymes a las compras públicas, entre otras disposiciones normativas indistintamente. Así mismo, alude a la aplicación por parte de entidades de régimen especial de acuerdos comerciales, la restricción de Ley de Garantías Electorales, entre otros aspectos.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Visitas en Obra – Proporcionalidad – No discriminación.

En consecuencia, la estructuración de las visitas obligatorias en procedimientos de contratación no constituye per se una práctica restrictiva de la libre competencia, con la condición de que no tenga efectos excluyentes injustificados ni se utilice para favorecer a determinados oferentes. El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe prácticas que limiten la competencia o determinen precios inequitativos, pero admite restricciones legítimas cuando se orienten a proteger el interés público, garantizar la calidad técnica o prevenir riesgos dentro del proceso de contratación.

[…]

Por su parte, en Sentencia del 28 de junio de 2019, el Consejo de Estado reconoció que la visita tiene como propósito que los oferentes conozcan el lugar físico donde se ejecutará el contrato, pero el rechazo de la oferta presentada por un proponente plural se fundamentó en la supuesta inasistencia válida a la visita a esta, dado que el ingeniero que acudió no contaba con un poder formalmente válido para representar a una de las firmas integrantes de la unión temporal. Aunque las condiciones de participación establecían que la inasistencia conlleva el rechazo de la propuesta, el análisis jurídico del Consejo de Estado cuestiona la finalidad de esta exigencia, señalando que la visita busca garantizar el conocimiento técnico del terreno y no necesariamente requiere representación legal para cumplir ese propósito. Por tanto, exigir un poder con facultades de representación para asistir a la visita es desproporcionado y contraviene principios fundamentales del derecho contractual como la buena fe, la transparencia y la economía. Incluso si se aceptara dicha exigencia, las propias reglas de participación reconocen que la presentación de la propuesta prueba el conocimiento suficiente del proyecto, lo que hace innecesaria la formalidad del poder en esa etapa. Por tanto, la decisión administrativa de rechazar la oferta por este motivo se considera ilegal, al aplicar de manera irreflexiva una regla que no respondía a una causa esencial ni impeditiva para la contratación.

Así las cosas, la exigencia de visitas obligatorias deben fundarse en el principio de proporcionalidad, que sujetan las actuaciones de las entidades públicas, independiente del régimen de contratación. Ello implica que debe estar orientada a garantizar la idoneidad de las propuestas, la correcta ejecución contractual, y siempre que no tenga efectos excluyentes ni discriminatorios que limiten el acceso de oferentes idóneos, en garantía de los principios de igualdad y transparencia en los procesos de contratación.

Bogotá D.C., 19 de noviembre de 2025

Señor

Luis Alfredo Carballo Gutiérrez

luis.carballog@electrohuila.co

Bogotá D.C.

Concepto C–1519 de 2025

Estimado Señor Carballo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta del 17 de octubre de 2025, en la cual manifiesta:

“Muy respetuosamente solicito su colaboración en el sentido de emitirnos concepto relacionado con la viabilidad legal de incorporar en los términos de referencia de un proceso precontractual para contratar la construcción de una obra eléctrica la obligatoriedad para los proponentes de asistir a las visitas de obra que programa la entidad contratante, en el mismo sentido, si es viable incorporar como requisito habilitante o casual de rechazo o en su defecto dar puntaje por su asistencia.

La anterior consulta se debe enmarcar en las empresas con Régimen Especial (exceptuadas de Ley 80 de 1993), como son las empresas de servicios de energía públicas mixtas del orden nacional con más del 90% de recursos del gobierno nacional, vinculadas al Sector de Minas y Energías

De considerarse viable, no iría en contravía del Art. 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos)”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente que una empresa de servicios públicos mixta de energía incorpore en las condiciones de referencia para un contrato de obra la obligatoriedad de asistir a visitas programadas por la entidad, ya sea como requisito habilitante, causal de rechazo o criterio de evaluación, sin que ello implique prácticas restrictivas de la libre competencia?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–^[3]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos^[4].

ii. En contraste, el inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que:

“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común”^[5].

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital^[6]. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta. En dicho sentido, en el numeral 5.3. de la precitada Sentencia expresa:

“[…] desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior (énfasis fuera de texto)”^[7]

Lo expuesto, permite resaltar la flexibilidad constitucional al legislador colombiano de incorporar empresas de servicios públicos —ya sean públicas, mixtas o privadas con participación estatal— dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Esta posibilidad se justifica en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución, que otorga la competencia al Congreso la facultad de organizar la administración nacional. De esta manera, no es necesario que la empresa sea completamente pública para que pueda considerarse parte del Estado.

Posteriormente, en la Sentencia precitada haciendo un análisis de los artículos 38^[8] y 68^[9] de la Ley 489 de 1998 sobre la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, solo se incluyen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero no de manera expresa a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. En este sentido, se cuestiona la constitucionalidad de dichos artículos, teniendo en cuenta que los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señalan que son tipos societarios con capital del Estado y de los particulares:

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares (énfasis fuera de texto)

En este aspecto, la Sentencia expresa que una empresa de servicios públicos privada es aquella cuyo capital pertenece de forma mayoritaria a particulares, lo que implica que hay una participación minoritaria de las entidades del Estado. Mientras, una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo que implica que, minoritariamente pertenece a particulares.

Posterior a estas precisiones, la Corte Constitucional, al analizar el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, concluyó que, aunque el literal d) menciona únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como parte de la Rama Ejecutiva, el literal g) permite una interpretación más amplia. Este último incluye a todas las entidades administrativas nacionales con personería jurídica creadas o autorizadas por la ley, lo que abarca también a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas. Por tanto, estas empresas pueden considerarse parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, lo que implica la declaratoria de la exequibilidad de la norma demandada.

Respecto al artículo 68, aunque se refiere explícitamente a las empresas oficiales como entidades descentralizadas, el legislador también incluye a otras entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto sea prestar servicios públicos o realizar actividades administrativas, industriales o comerciales. Esta redacción permite incluir a las empresas mixtas o privadas de servicios públicos como entidades descentralizadas del orden nacional. En consecuencia, la Corte no encuentra reparos de constitucionalidad y declara la norma ajustada a la Constitución Política.

Con respecto a este tema, hay doctrina que tiene sus observaciones frente a dicha Sentencia de Constitucionalidad, expresando:

De hecho, allí no se afirma, ni se deduce, que los operadores de los servicios públicos deban o tengan que ser entidades de naturaleza especial, y sobre todo distintas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta. Más bien, se observa que la norma le concedió libertad de configuración al legislador para que hiciera en este tema lo que considerara más conveniente, y así debió reconocerlo la Corte.

Ahora, el error de este criterio se proyecta en dos sentidos: de un lado, en el hecho de que no solo las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios son diferentes a las sociedades de economía mixta, y de otro, porque no pueden confundirse pues se viola la Constitución, ya que las empresas oficiales –algunas de las cuales son empresas industriales y comerciales del Estado- tampoco podrían tener esta naturaleza jurídica, porque se asimilarían a las empresas industriales y comerciales del Estado convencionales, de manera que se violaría la Constitución.

Lo propio cabe decir de las empresas privadas que prestan servicios públicos domiciliarios, pues ellas no podrían ser "sociedades por acciones" convencionales -es decir, las del Código de Comercio-, sino que deben ser diferentes, so pena de violar la Constitución^[10].

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina^[11], donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado. Dicha afirmación se origina de lo siguiente:

Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte)^[12].

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado. Así mismo, es importante señalar que la naturaleza jurídica de una entidad no depende solo de la función que cumple. En otras palabras, prestar un servicio público no convierte a una empresa en entidad pública. Lo determinante es su origen legal, su régimen jurídico y su vinculación con el Estado. Aunque las empresas privadas con capital 100% privado de servicios públicos cumplen una función pública, siguen siendo entidades privadas en cuanto a su estructura, gestión y responsabilidad jurídica. Esto, sin dejar de lado que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y las empresas privadas con participación minoritaria del Estado son comprendidas como entidades descentralizadas por servicios.

iii. Teniendo en cuenta que las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios del Estado como entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para la Gestión Contractual de entidades estatales con régimen especial” de septiembre de 2025, en el que se expresa que las entidades de régimen especial “[…] son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto a la aplicación de la normativa en contratación pública”^[13].

No obstante, las entidades de régimen contractual tienen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”^[14].

Ahora bien, las empresas de servicios públicos domiciliarios del Estado que cuenten con un régimen especial de contratación deben adelantar su contratación, mediante los procedimientos y reglas propias del manual de contratación institucional y\o cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual, así como los pliegos de condiciones deben contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. En efecto, las entidades de régimen especial, como las empresas de servicios públicos mixtas con participación mayoritaria estatal, deben adelantar su gestión contractual conforme a sus propios procedimientos, regidos por el derecho privado y definidos en sus normas de creación y manuales de contratación. Solo de manera excepcional aplican el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dado que su régimen jurídico es distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

A pesar que las Entidades Estatales con régimen especial de contratación desarrollan su gestión contractual, de conformidad con sus normas de creación, manuales de contratación y al régimen privado, la Agencia Nacional en la Guía ya precitada previamente sobre entidades de régimen especial expresa que tendrán la obligación de cumplir las disposiciones generales del Sistema de Compra y Contratación Pública que de manera transversal les resulten aplicables, como lo son: i) los principios de la función administrativa; ii) los principios de la gestión fiscal; y iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; iv) el uso obligatorio de SECOP II o la plataforma que haga sus veces; v) la promoción y acceso de las Mipymes a las compras públicas, entre otras disposiciones normativas indistintamente^[15]. Así mismo, alude a la aplicación por parte de entidades de régimen especial de acuerdos comerciales, la restricción de Ley de Garantías Electorales, entre otros aspectos.

Así mismo, la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[16]. De igual forma, en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, estableció los lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 por parte de las Entidades Estales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En dicha Circular también expresó: “[…] el término que tienen las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición”. Es decir que, a tales entidades, les aplica la regla de publicación de los tres (3) días siguientes a la expedición de acto administrativo o Documento del Proceso, dispuesta en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 por remisión expresa del artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015.

Es importante destacar que la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.

En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.

En este escenario, dentro de las entidades de régimen especial, como las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios pueden establecer modalidades o procesos de selección en: i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”^[17].

Por tanto, en las manuales de contratación pueden establecer las modalidades como competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo, sin perjuicio de criterios o exigencias diferenciales dispuestas por la ley para fortalecer determinado tipo de empresas, sujetos o mercado. Por otro lado, dentro del Manual de Contratación pueden regularse modalidades no competitivas, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada. Esto significa que de acuerdo con lo regulado no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Ello no exime a las entidades estatales de garantizar los principios de la función administrativa.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y a partir del problema jurídico, es importante precisar que la incorporación de visitas obligatorias en las condiciones de referencia de un contrato de obra por parte de una empresa de servicios públicos mixta de energía con régimen especial es procedente, siempre de que se fundamente en criterios técnicos y operativos que justifiquen su necesidad. Estas entidades, al estar exceptuadas de la Ley 80 de 1993, se rigen por el derecho privado y por sus propios manuales de contratación, lo que les otorga mayor flexibilidad para estructurar sus procesos precontractuales. Esto, sin perjuicio del deber de garantizar los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, que actúan como su norte metodológico.

De tal modo, la exigencia de asistir a visitas de obra puede establecerse como requisito habilitante o criterio de evaluación, siempre que se garantice su razonabilidad, proporcionalidad y no discriminación de los diferentes proveedores que participan dentro del proceso de contratación. Ahora bien, frente a la regulación de causales de rechazo en procedimientos competitivos deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones, y no puede realizarse, frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Además dichas causales de rechazo deben referirse a “defectos, omisiones o circunstancias esenciales y de carácter impeditivo que permiten deducir razonadamente que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva”^[18] (énfasis fuera de texto).

En consecuencia, la estructuración de las visitas obligatorias en procedimientos de contratación no constituye per se una práctica restrictiva de la libre competencia, con la condición de que no tenga efectos excluyentes injustificados ni se utilice para favorecer a determinados oferentes. El artículo 1 de la Ley 155 de 1959^[19] prohíbe prácticas que limiten la competencia o determinen precios inequitativos, pero admite restricciones legítimas cuando se orienten a proteger el interés público, garantizar la calidad técnica o prevenir riesgos dentro del proceso de contratación.

Al respecto, el Consejo de Estado hizo un análisis sobre la posibilidad de exigir la visita al sitio de la obra en los pliegos de condiciones como requisito para presentar la oferta, el Consejo de Estado –en Sentencia del 5 de junio de 2008– se pronunció sobre su legalidad. Señaló que esta exigencia garantiza la consistencia económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual y, por lo tanto, es posible incluirla en los pliegos de condiciones. Además, explicó que es una medida idónea, necesaria y ponderada para la estructuración de las ofertas por parte de los proponentes^[20]. Por su parte, en Sentencia del 28 de junio de 2019, el Consejo de Estado reconoció que la visita tiene como propósito que los oferentes conozcan el lugar físico donde se ejecutará el contrato, pero el rechazo de la oferta presentada por un proponente plural se fundamentó en la supuesta inasistencia válida a la visita a esta, dado que el ingeniero que acudió no contaba con un poder formalmente válido para representar a una de las firmas integrantes de la unión temporal. Aunque las condiciones de participación establecían que la inasistencia conlleva el rechazo de la propuesta, el análisis jurídico del Consejo de Estado cuestiona la finalidad de esta exigencia, señalando que la visita busca garantizar el conocimiento técnico del terreno y no necesariamente requiere representación legal para cumplir ese propósito. Por tanto, exigir un poder con facultades de representación para asistir a la visita es desproporcionado y contraviene principios fundamentales del derecho contractual como la buena fe, la transparencia y la economía. Incluso si se aceptara dicha exigencia, las propias reglas de participación reconocen que la presentación de la propuesta prueba el conocimiento suficiente del proyecto, lo que hace innecesaria la formalidad del poder en esa etapa. Por tanto, la decisión administrativa de rechazar la oferta por este motivo se considera ilegal, al aplicar de manera irreflexiva una regla que no respondía a una causa esencial ni impeditiva para la contratación^[21].

Así las cosas, la exigencia de visitas obligatorias deben fundarse en el principio de proporcionalidad, que sujetan las actuaciones de las entidades públicas, independiente del régimen de contratación. Ello implica que debe estar orientada a garantizar la idoneidad de las propuestas, la correcta ejecución contractual, y siempre que no tenga efectos excluyentes ni discriminatorios que limiten el acceso de oferentes idóneos, en garantía de los principios de igualdad y transparencia en los procesos de contratación.

iv. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la procedencia de las visitas obligatorias debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la empresa de servicios públicos definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre las empresas de servicios públicos en los Conceptos C- 792 del 28 de noviembre de 2024, C- 429 del 13 de mayo de 2025, C-477 del 20 de mayo de 2025, C-1004 del 29 de agosto de 2025, C- 1012 del 4 de septiembre de 2025, C-1368 del 5 de noviembre de 2025, entre otras. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑

4. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

7. Ibídem. ↑

8. Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 

   1. Del Sector Central:  

   a) La Presidencia de la República; 

   b) La Vicepresidencia de la República; 

   c) Los Consejos Superiores de la administración; 

   d) Los ministerios y departamentos administrativos; 

   e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 

   2. Del Sector descentralizado por servicios: 

   a) Los establecimientos públicos; 

   b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; 

   c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; 

   d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; 

   e) Los institutos científicos y tecnológicos; 

   f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; 

   g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 

   Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. 

   Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. ↑

9. Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 

   Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

   Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

   Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. 

   Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

   Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. 

   Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.  ↑

10. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. p. 160. Al respecto, la Doctrina también ha expresado frente a la Sentencia C-736 de 2007: Por otra parte, esa misma Corporación -igualmente en cumplimiento de dicha providencia de constitucionalidad- estudió varios procesos en que hace parte una empresa de servicios públicos privada con aportes públicos (sin importar el monto), sobre la base de que se trata de una “entidad estatal”. En esta oportunidad la Sala se limitó a obedecer el pronunciamiento de constitucionalidad.

    Sin embargo, el Señor Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, al aclarar su voto en esta última sentencia, rectificó lo afirmado en tres providencias de la Sala con ponencia suya y manifestó que resultaba innecesario e inútil invocar ese fallo de constitucionalidad para determinar la competencia del juez administrativo, “puesto que las consideraciones que le sirvieron de soporte acerca de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto no resultan vinculantes y desafortunadamente no aportan claridad en esa materia”.

    La aclaración de voto subrayó, además, que el pronunciamiento de constitucionalidad no explica las razones en que se apoya para aducir la naturaleza jurídica especial delas esp. Destacó que la sentencia de constitucionalidad aparentemente se aproxima a la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, “la misma que sin fundamentación alguna calificó de inconstitucional”, al sostener y anunciar que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas son entidades descentralizadas, sobre la base de “un análisis eminentemente legal, que no constitucional” a partir de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

    Al concluir el Señor Magistrado Fajardo Gómez anotó que las normas acusadas “no sufrieron alteración alguna en cuanto a su contenido y, por tanto, seguirán rigiendo normalmente hacia el futuro”, dado que se trata de una sentencia de constitucionalidad pura y simple y que –a su juicio– todo lo demás expuesto por la Corte “no pasa de ser un obiter dictum que en cada caso concreto podría ser valorado por el juez de la respectiva causa” (LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 88) ↑

11. LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 87. ↑

12. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

13. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía para la Gestión Contractual de entidades estatales con régimen especial. 2025. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-gestion-contractual-de-entidades-estatales-con-regimen-especial. p. 9. ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. C.P. Martha Nubia Velásquez Rico. ↑

15. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía para la Gestión Contractual de entidades estatales con régimen especial. Op. Cit., p. 12. ↑

16. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única, 2023. p. 9. ↑

17. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía de competencia en las compras públicas, 2018. p. 4. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-competencia-en-las-compras-publicas ↑

18. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2011. Exp. 17.113. C.P. Ruth Stella Correa Palacios. ↑

19. ARTICULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

    PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. ↑

20. En esta medida, la jurisprudencia explica que: “[…] la previsión en torno a la visita a la zona de las obras, […] constituye en una exigencia razonable enderezada a garantizar la consistencia técnica y económica de las ofertas, así como la cumplida ejecución del objeto contractual, con lo cual no se trata de una imposición carente de toda justificación jurídicamente atendible no infringe, por tanto, el principio de interdicción de la arbitrariedad, tampoco resulta desproporcionada es una alternativa idónea, necesaria y ponderada en aras de la consecución de la finalidad propuesta y, habida cuenta de que impone, con carácter general, una carga a los particulares, carga que se orienta a una finalidad constitucional y legalmente prevista, de superior entidad, resulta plenamente razonable” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. Exp. 8431. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). ↑

21. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de junio de 2019. Exp. 42.326. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑