RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIO INTERADMINISTRATIVO, SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, MUNICIPIOS, LICITACIÓN PÚBLICA, SUBSIDIOS

Texto del concepto

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – régimen especial

Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-736 de 2007

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.

EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Capital – 100% privadas – Naturaleza

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Noción – Diferencias

La Corte Constitucional, en Sentencia C-671 de 2015, expresó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Es decir, lo que hace que un contrato o convenio sea interadministrativo es la naturaleza de las partes, independiente del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, en los últimos se está diferenciando los conceptos “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo” como dos instituciones jurídicas independientes con producción de efectos jurídicos distintos.

[…]

Bajo esta postura del Consejo de Estado, se determina que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual convergen dos entidades públicas, cuyo objeto se relaciona con la coordinación o cooperación para el cumplimiento de los fines comunes de las partes. Por otro lado, el contrato interadministrativo es un negocio jurídico, cuyo objeto está relacionado con la prestación de bienes y servicios, en el que una de las partes actúa como contratante y otra como contratista.

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Naturaleza – Inaplicabilidad – Ley 80 de 1993

Ahora bien, esta distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos resulta relevante para precisar ámbito de aplicación de las instituciones del EGCAP. Al respecto, el Consejo ha destacado la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, los cuales se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, que son el resultado de la autonomía de la voluntad de las entidades que actúan como colaboradoras o cooperantes, sin que pueda aludirse a la preponderancia de ciertos regímenes, por lo que no es procedente la aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales.

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Ley 142 de 1994 – Artículo 1

El artículo 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En desarrollo de dicho precepto constitucional, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 1 que dicho cuerpo normativo se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En dicha normatividad no se contempló el servicio de alumbrado público, por lo que no tiene la connotación de servicio público domiciliario.

MUNICIPIOS – Operadores – Servicios Públicos Domiciliarios

A partir del artículo precitado, se encuentra que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios pueden ser los municipios, los cuales son definidos en el artículo 311 de la Constitución Política: “[…] como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”. De igual modo, el artículo 1 de la Ley 136 de 1994 los define como: “[…] la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio”.

Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico.

LICITACIÓN PÚBLICA – Ley 142 de 1994 – Artículo 31 – Parágrafo

En consecuencia, según lo ha interpretado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Circular Externa 01 de 2010, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la entrega a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación preste el servicio público respectivo. Además, dicha entidad ha precisado que debe entenderse que lo que se da en concesión es la infraestructura y no el servicio, toda vez que las Leyes 142 y 143 de 1994, no contemplan la institución de la concesión, salvo el caso de las áreas de servicio exclusivo reguladas por los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994. Eso significa que, si no existe restricción de infraestructura, otra empresa puede prestar el mismo servicio en la misma área geográfica.

Ahora bien, los convenios interadministrativos contemplados en la Ley 95 de la Ley 489 de 1998 tienen una naturaleza asociativa, los cuales se distinguen por la autonomía en la definición de sus cláusulas, fruto de la voluntad concertada de las entidades públicas que concurren en calidad de partícipes en una relación de colaboración o cooperación. En consecuencia, no resulta admisible afirmar la primacía de un régimen jurídico específico sobre otro, ni aplicar de manera automática las disposiciones propias del régimen de la contratación estatal.

Así las cosas, como se indicó, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es contundente, al señalar que “en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública”. Lo anterior quiere decir que, independientemente del tipo contractual, los entes territoriales deben adelantar esta modalidad de selección plural si quieren que una empresa –sea cual sea su naturaleza–, asuma la prestación de servicios públicos domiciliarios, en los casos indicados por las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De este modo, el legislador descartó la posibilidad de la contratación directa y en ese sentido de la celebración de convenios interadministrativos, pues quiso fomentar la libre concurrencia en dicha actividad.

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Subsidios – Estado Social de Derecho

Como manifestación del deber de otorgar subsidios en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra el artículo 368 constitucional prescribe: “[…] La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. En tal sentido, dicho tratamiento constitucional se desarrolló en la Leyes 142 y 143 de 1994.

Para ello, se hace una referencia especial a la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Dicha Ley en su artículo 3° establece que la intervención estatal en los servicios públicos se ejerce a través de diversas funciones asignadas a las entidades competentes, entre ellas: el apoyo a los prestadores, la gestión de recursos, la regulación de eficiencia, cobertura, calidad y tarifas, el control y vigilancia del cumplimiento normativo, la organización de sistemas de información y asistencia técnica, la protección de recursos naturales, el otorgamiento de subsidios a personas de bajos ingresos, el estímulo a la inversión privada y el respeto al principio de neutralidad para evitar prácticas discriminatorias. Todas las decisiones deben fundarse en motivos comprobables previstos por la ley, y los prestadores quedan sujetos a la regulación de las Comisiones, al control de la Superintendencia de Servicios Públicos y a las contribuciones correspondientes.

SUBSIDIOS – Ley 142 de 2994 – Contratos y Convenios – Financiación de Subsidios

En la práctica administrativa, las entidades territoriales realizan giros o transferencias de recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de otros mecanismos de subsidio, a favor de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Estos prestadores pueden ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, mixta o privada -con o sin participación estatal-. Para la ejecución de dichas transferencias, se emplean instrumentos jurídicos como los convenios de transferencia de recursos.

En este escenario, la naturaleza de los convenios de transferencia de recursos depende de la naturaleza jurídica de las partes que los suscriben. Cuando una entidad territorial celebra estos acuerdos con empresas de servicios públicos de carácter público, mixto o privado con participación estatal, se configura un contrato o convenio interadministrativo. Ello se sustenta en que dichas empresas son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y a lo reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2008, lo que les otorga un carácter especial dentro de la estructura administrativa del Estado.

En torno a este tema, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expresado que dichos negocios jurídicos no son una modalidad tipificada en el Derecho Público y en el Derecho Privado, por lo que corresponde a la autonomía de las partes. Al respecto, señaló: “[…] estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado, y por ende, sus condiciones se encuentran sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes que lo suscriben, lo cual debe plasmarse en el texto contractual”.

Bogotá D.C., 30 de abril de 2026

Señora

Elena Rocha Rodríguez

erocha2009@hotmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–438 de 2026

Estimado Señora Elena:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud consulta del 17 de marzo de 2026, en la cual manifiesta:

“1. ¿Puede una entidad territorial del orden municipal celebrar un contrato o convenio interadministrativo con una empresa de servicios públicos domiciliarios (que tiene más del 50% de participación accionaria pública) para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado?

2. ¿Cuáles son las condiciones jurídicas bajo las cuales una entidad territorial del orden municipal puede celebrar un convenio o contrato interadministrativo con una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación mayoritaria pública para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado?

3. ¿Existe en el ordenamiento jurídico colombiano alguna restricción respecto del alcance de dicho objeto, esto es para que la empresa de servicios públicos domiciliarios pueda realizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en un municipio?

4. ¿Existen límites normativos respecto del plazo que puede pactarse en convenios o contratos interadministrativos destinados a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado? En particular, ¿pueden pactarse plazos superiores a treinta (30) años y cuál es el fundamento normativo aplicable?

5. ¿Qué criterios jurídicos y técnicos debe evaluar una entidad territorial para determinar la procedencia de un convenio o contrato interadministrativo frente a otras modalidades contractuales para la prestación de servicios públicos domiciliarios?

6. Cuando una entidad territorial acude a la contratación directa mediante convenio o contrato interadministrativo para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ¿debe previamente justificar la improcedencia de la licitación pública u otros mecanismos de selección objetiva?

7. ¿Qué elementos podrían dar lugar a la nulidad o ineficacia de un convenio interadministrativo celebrado para fines operativos de prestación del servicio público?

8. ¿La distribución operativa de ingresos derivados de la tarifa al usuario constituye un pago contractual o un mecanismo técnico de recaudo?

9. ¿Qué criterios permiten determinar que la celebración de este tipo de convenios o contratos interadministrativos no restringe la libre competencia ni genera favorecimiento indebido?

10. ¿En qué circunstancias un convenio o contrato interadministrativo para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado puede considerarse un mecanismo o instrumento de cooperación administrativa y no un contrato estatal sujeto a selección objetiva?

11. ¿Existen ejemplos de entidades territoriales del orden municipal que hayan celebrado un contrato o convenio interadministrativo con una empresa de servicios públicos domiciliarios (que tiene más del 50% de participación accionaria pública) para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado o que hayan sido objeto de concepto por parte de Colombia Compra Eficiente?

12. ¿Cuál debe ser el tratamiento jurídico de los bienes, redes e infraestructura asociados a la prestación del servicio durante la ejecución del convenio o contrato interadministrativo y al momento de su terminación?

13. ¿En los convenios o contratos interadministrativos celebrados para la prestación de servicios públicos domiciliarios pueden pactarse cláusulas excepcionales o exorbitantes propias del derecho público y en qué condiciones?

14. ¿Cuáles son los criterios jurídicos que permiten diferenciar la asociación entre entidades estatales de un convenio interadministrativo, y en qué circunstancias resulta procedente acudir a esquemas asociativos en lugar de convenios interadministrativos para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado?

15. ¿Bajo un esquema de convenio o contrato interadministrativo la remuneración derivada de ingresos provenientes del pago directo de los usuarios por la prestación del servicio público domiciliario constituye una contraprestación contractual o puede considerarse parte del esquema operativo propio del servicio sin que ello configure un precio contractual pagado por la entidad territorial?

16. ¿Cómo deben gestionarse los subsidios y contribuciones del sistema de servicios públicos domiciliarios cuando la prestación del servicio se articula mediante un convenio o contrato interadministrativo entre entidades públicas?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos objeto de consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿En qué condiciones jurídicas –duración, remuneración por pago de tarifas, cláusulas excepcionales, manejo de bienes, e infraestructura, entre otros- una entidad territorial del orden municipal puede acudir a la celebración de forma directa de un convenio interadministrativo con una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, y cuándo dicha relación puede considerarse un mecanismo de cooperación administrativa y no un contrato estatal sometido a selección objetiva?; ii) ¿Cómo deben gestionarse los subsidios y contribuciones del sistema de servicios públicos domiciliarios cuando la prestación del servicio se articula mediante un convenio o contrato interadministrativo entre entidades públicas?

1. Respuestas:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Este inciso implica dos aspectos: en primer lugar, dispone que los servicios públicos están sujetos al régimen jurídico que le establezca la ley; en segundo lugar, establece que la prestación de los servicios podrá ejercerse por el Estado de forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares. Al respecto, Fabián Gonzalo Marín Cortés expresa:

[…] según el artículo 365 de la Carta Fundamental, los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado -directa o indirectamente-, por los particulares o por las comunidades organizadas. Además de dicha norma también se deduce que la apertura o libertad de empresa quedó garantizada, pues la Constitución no encomendó a la ley definir esta posibilidad, sino que -directamente- dispuso que los servicios públicos -todos, pues no hace diferencia entre sus distintas especies- "podrán ser prestados por" los entes mencionados. Se insiste: esta posibilidad no se condiciono a la ponderación o valoración que del tema hiciera el legislador, como suele ocurrir con otras materias^[1].

Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto).

En torno a estos artículos, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en Concepto No. 715 de 2014, reiterando lo expuesto en el Concepto Unificado SSPD-OAJ-020-2010, expresó que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, solo se aplican a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuando así lo ordene expresamente la Ley 142 de 1994^[2].

En otras palabras, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, someten tal conducta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993, a la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias. De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que:

“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común”^[3].

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital^[4]. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta. En dicho sentido, en el numeral 5.3. de la precitada Sentencia expresa:

“[…] desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior (énfasis fuera de texto)”^[5]

Lo expuesto, permite resaltar la flexibilidad constitucional al legislador colombiano de incorporar empresas de servicios públicos —ya sean públicas, mixtas o privadas con participación estatal— dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Esta posibilidad se justifica en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución, que otorga la competencia al Congreso la facultad de organizar la administración nacional. De esta manera, no es necesario que la empresa sea completamente pública para que pueda considerarse parte del Estado.

Posteriormente, en la Sentencia precitada haciendo un análisis de los artículos 38^[6] y 68^[7] de la Ley 489 de 1998 sobre la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, solo se incluyen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero no de manera expresa a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. En este sentido, se cuestiona la constitucionalidad de dichos artículos, teniendo en cuenta que los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señalan que son tipos societarios con capital del Estado y de los particulares:

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares (énfasis fuera de texto)

En este aspecto, la Sentencia expresa que una empresa de servicios públicos privada es aquella cuyo capital pertenece de forma mayoritaria a particulares, lo que implica que hay una participación minoritaria de las entidades del Estado. Mientras, una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo que implica que, minoritariamente pertenece a particulares.

Posterior a estas precisiones, la Corte Constitucional, al analizar el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, concluyó que, aunque el literal d) menciona únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como parte de la Rama Ejecutiva, el literal g) permite una interpretación más amplia. Este último incluye a todas las entidades administrativas nacionales con personería jurídica creadas o autorizadas por la ley, lo que abarca también a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas. Por tanto, estas empresas pueden considerarse parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, lo que implica la declaratoria de la exequibilidad de la norma demandada.

Respecto al artículo 68, aunque se refiere explícitamente a las empresas oficiales como entidades descentralizadas, el legislador también incluye a otras entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto sea prestar servicios públicos o realizar actividades administrativas, industriales o comerciales. Esta redacción permite incluir a las empresas mixtas o privadas de servicios públicos como entidades descentralizadas del orden nacional. En consecuencia, la Corte no encuentra reparos de constitucionalidad y declara la norma ajustada a la Constitución Política. Con respecto a este tema, hay doctrina que tiene sus observaciones frente a dicha Sentencia de Constitucionalidad, expresando:

De hecho, allí no se afirma, ni se deduce, que los operadores de los servicios públicos deban o tengan que ser entidades de naturaleza especial, y sobre todo distintas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta. Más bien, se observa que la norma le concedió libertad de configuración al legislador para que hiciera en este tema lo que considerara más conveniente, y así debió reconocerlo la Corte.

Ahora, el error de este criterio se proyecta en dos sentidos: de un lado, en el hecho de que no solo las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios son diferentes a las sociedades de economía mixta, y de otro, porque no pueden confundirse pues se viola la Constitución, ya que las empresas oficiales –algunas de las cuales son empresas industriales y comerciales del Estado- tampoco podrían tener esta naturaleza jurídica, porque se asimilarían a las empresas industriales y comerciales del Estado convencionales, de manera que se violaría la Constitución.

Lo propio cabe decir de las empresas privadas que prestan servicios públicos domiciliarios, pues ellas no podrían ser "sociedades por acciones" convencionales -es decir, las del Código de Comercio-, sino que deben ser diferentes, so pena de violar la Constitución^[8].

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina^[9], donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado. Dicha afirmación se origina de lo siguiente:

Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte)^[10].

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

Es importante señalar que la naturaleza jurídica de una entidad no depende solo de la función que cumple. En otras palabras, prestar un servicio público no convierte a una empresa en entidad pública. Lo determinante es su origen legal, su régimen jurídico y su vinculación con el Estado. Aunque las empresas privadas con capital 100% privado de servicios públicos cumplen una función esencial dentro del Estado Social de Derecho, siguen siendo entidades privadas en cuanto a su estructura, gestión y responsabilidad jurídica. Esto, sin dejar de lado que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y las empresas privadas con participación minoritaria del Estado son comprendidas como entidades descentralizadas por servicios, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia ya precitada.

De este modo, se consideran entidades descentralizadas por servicios, es decir, adquieren la naturaleza de ser una entidad pública, lo que implica que tienen la facultad de celebrar convenios y contratos interadministrativos con otras entidades estatales, lo que les permite coordinar esfuerzos y optimizar recursos en la ejecución de proyectos comunes. A la par, deben cumplir con las obligaciones propias de su régimen especial, como la sujeción a la vigilancia de organismos de control y la aplicación de las normas de contratación pública.

ii. La tipología del contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015 la califica como aquella contratación entre Entidades Estatales^[11]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, al ser necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.

Si bien los contratos interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre Entidades Estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una Entidad Estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de negocios jurídicos con una Entidad Estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Un contrato interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 dispone que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes^[12]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-671 de 2015, expresó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”^[13]. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Es decir, lo que hace que un contrato o convenio sea interadministrativo es la naturaleza de las partes, independiente del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, en los últimos se está diferenciando los conceptos “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo” como dos instituciones jurídicas independientes con producción de efectos jurídicos distintos. Al respecto, el Consejo de Estado distingue las dos instituciones, de la siguiente forma:

"Si bien las nociones 'contrato' y 'convenio' interadministrativo tienen notas comunes como la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre entidades estatales, también resulta incontrovertible que tienen naturaleza, finalidad y características disímiles como son:

1. El objeto de los contratos lo constituyen obligaciones de contenido patrimonial y, por lo mismo, son onerosos, lo que implica el gravamen de cada parte en beneficio de la otra. En el contrato, como verdadero acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, las partes actúan con intereses disímiles y contrapuestos; la entidad estatal contratante en un interés público, la entidad estatal contratista en su propio interés específico económico o de índole privado (es claro que una entidad estatal, puede y debe obtener ganancias, o generar valor respecto de su patrimonio, productos o actividad, si así lo autoriza su objeto social, o las funciones que le haya otorgado la ley);
2. Los convenios no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia) y su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes (cumplimiento de funciones administrativas o prestación de servicios a su cargo que coinciden con el interés general) y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación;
3. Los intereses de los que son titulares las partes (entidades públicas contrayentes) y las finalidades que persiguen alcanzar, en virtud del ánimo de cooperación, indican que en los convenios las partes se relacionan en un paralelismo de intereses bajo un ámbito o posición de igualdad o equivalencia, en tanto que los contratos, dados los intereses y finalidades analizadas, se desarrollan en un ámbito de preeminencia o superioridad jurídica de la entidad estatal contratante respecto de la entidad contratista y, por lo mismo, podrá haber prerrogativas a favor de una de las partes. De esta manera, en el contrato 'se puede identificar contratante y contratista, y el segundo, aunque persona pública, tiene intereses y está en un mercado de forma similar a como lo hace un particular”^[14].

Bajo esta postura del Consejo de Estado, se determina que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual convergen dos entidades públicas, cuyo objeto se relaciona con la coordinación o cooperación para el cumplimiento de los fines comunes de las partes. Por otro lado, el contrato interadministrativo es un negocio jurídico, cuyo objeto está relacionado con la prestación de bienes y servicios, en el que una de las partes actúa como contratante y otra como contratista. Al respecto, la doctrina expresa:

“De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, podemos manifestar que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas en desarrollo de relaciones interadministrativas cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos negociales.

[…]

El contrato interadministrativo, por su parte, es también celebrado entre dos entidades públicas con capacidad de tener relaciones interadministrativas, con la particularidad de que el contrato es negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden las partes con diversidad de intereses. En el contrato se pueden identificar contratante y contratista, y el segundo, aunque persona pública, tiene intereses y está en un mercado de forma similar a como lo hace el particular”^[15].

Ahora bien, esta distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos resulta relevante para precisar ámbito de aplicación de las instituciones del EGCAP. Al respecto, el Consejo ha destacado la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, los cuales se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, que son el resultado de la autonomía de la voluntad de las entidades que actúan como colaboradoras o cooperantes, sin que pueda aludirse a la preponderancia de ciertos regímenes, por lo que no es procedente la aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales^[16]. De esta manera, el Consejo de Estado expresa:

“La finalidad asociativa de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en el EGCAP.

En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa y/o convencional.

Además, de acuerdo con la Corte Constitucional, el diseño de las normas contenidas en el EGCAP primordialmente ha estado orientado por un criterio del “contrato estatal” como instrumento de aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos para la consecución de los fines del Estado, razón por la cual una aplicación irrestricta de las normas de dicho estatuto, así concebidas, frente a convenios que, según la Corte Constitucional, están ideados esencialmente para concretar la coordinación de las actuaciones entre las autoridades administrativas, conduciría a resultados que malogren y/o desincentiven la cooperación entre ellas, producto de las incompatibilidades que puedan presentarse”^[17].

Teniendo en cuenta, este entendimiento sobre los convenios interadministrativos y contratos interadministrativos se infiere que su denominación parte de que ambos actores son entidades públicas. Ahora bien, será necesario analizar la posibilidad de celebración de convenios o contratos interadministrativos mediante el cual un municipio o distrito celebra un acuerdo con una empresa de servicios públicos de carácter mixta para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado.

iii. El artículo 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En desarrollo de dicho precepto constitucional, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 1 que dicho cuerpo normativo se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Es decir, el servicio de acueducto y alcantarillado es considerado un servicio público domiciliario.

Al respecto, dicho servicio es definido en el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015, de la siguiente forma: “[…] Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”. Ahora bien, ¿quién puede prestar el servicio público domiciliario? Para ello, se acude al artículo 15 de la Ley 142 de 1994 la posibilidad de que diferentes tipos de personas presten los servicios públicos domiciliarios, entre los que se encuentran los particulares y el Estado. Al respecto, dicho artículo prescribe:

Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 

15.1. Las empresas de servicios públicos. 

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

A partir del artículo precitado, se encuentra que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios pueden ser los municipios, los cuales son definidos en el artículo 311 de la Constitución Política: “[…] como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”. De igual modo, el artículo 1 de la Ley 136 de 1994 los define como: “[…] la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio”.

Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico ^[18].

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos de su competencia en ciertas condiciones. Esta situación se presenta cuando: i) no hay respuesta de empresas al realizar invitaciones públicas; ii) no hay respuestas adecuadas tras invitar a otros municipios o entidades; iii) estudios demuestran que la prestación directa es más económica y de igual calidad que la de empresas; y iv) la contabilidad del servicio debe separarse detallarse, asegurando transparencia en ingresos y gastos. Los municipios y sus autoridades estarán sujetos a las disposiciones de esta Ley respecto a empresas y administradores, así como a las regulaciones de las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos. Los concejos decidirán sobre la creación de una junta para la prestación directa de servicios. Si un municipio incumple las normas de calidad o no paga sus obligaciones, el Superintendente podrá sancionar y solicitar la intervención de una empresa de servicios públicos. La autorización municipal no podrá constituir un monopolio de derecho, según el artículo 336 de la Constitución^[19].

Del anterior recuento se concluye que, los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 citado, podrán hacerlo directamente. Teniendo en cuenta que los municipios pueden constituirse como operadores de servicios públicos domiciliarios, implica que deban cumplir con los principios, mandatos y obligaciones dispuestas en la Ley 142 de 1994 y en las demás normas legales y reglamentarias que así lo establezcan.

Ahora bien, teniendo en cuenta su consulta, la norma aplicable a los municipios, como entes territoriales, para seleccionar el tipo de modalidad contractual con la que estos pueden celebrar contratos con empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, está regulado de manera clara y expresa en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que fue modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. La norma en cita dispone que:

[…]los contratos que celebren los entes territoriales, con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Esto significa que en tal evento se aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, pero, además, el proceso de selección para dicho fin quedó regulado expresamente por la norma siendo imperativo realizar dicha contratación a través de licitación pública. Dicha interpretación normativa ha sido compartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios^[20], indicando que el procedimiento de selección que se debe adelantar en virtud del referido parágrafo es la licitación pública. De igual forma, ese órgano ha precisado cuáles son los tipos de contratos respecto de los cuales se debe cumplir con dicha convocatoria pública. En tal sentido, ha indicado que “La entrega de infraestructura municipal a un prestador de servicios públicos domiciliarios para que este la opere por la vía de un contrato, sin consideración a la naturaleza que este tenga, deberá estar precedida de procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, […]”^[21]. En este orden de ideas, ha expresado que:

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entidades oficiales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que la entidad oficial competente organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar, en igualdad de condiciones, con otros prestadores interesados.^[22]

El alcance que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le ha otorgado al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es coherente con lo previsto en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001^[23]. Además, de conformidad con el artículo 1.3.2.2. de esta Resolución de la CRA integrado y unificado en el artículo 1.4.1.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, se dispuso:

ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA.  <Artículo integrado y unificado en el artículo 1.4.1.2 de la Resolución CRA 943 de 2021. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.3.6.3.3.12 del Decreto 1077 de 2015> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 242 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentid o de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

En consecuencia, según lo ha interpretado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Circular Externa 01 de 2010, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la entrega a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación preste el servicio público respectivo. Además, dicha entidad ha precisado que debe entenderse que lo que se da en concesión es la infraestructura y no el servicio, toda vez que las Leyes 142 y 143 de 1994, no contemplan la institución de la concesión, salvo el caso de las áreas de servicio exclusivo reguladas por los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994. Eso significa que, si no existe restricción de infraestructura, otra empresa puede prestar el mismo servicio en la misma área geográfica.

Ahora bien, los convenios interadministrativos contemplados en la Ley 95 de la Ley 489 de 1998 tienen una naturaleza asociativa, los cuales se distinguen por la autonomía en la definición de sus cláusulas, fruto de la voluntad concertada de las entidades públicas que concurren en calidad de partícipes en una relación de colaboración o cooperación. En consecuencia, no resulta admisible afirmar la primacía de un régimen jurídico específico sobre otro, ni aplicar de manera automática las disposiciones propias del régimen de la contratación estatal.

Así las cosas, como se indicó, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es contundente, al señalar que “en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública”. Lo anterior quiere decir que, independientemente del tipo contractual, los entes territoriales deben adelantar esta modalidad de selección plural si quieren que una empresa –sea cual sea su naturaleza–, asuma la prestación de servicios públicos domiciliarios, en los casos indicados por las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De este modo, el legislador descartó la posibilidad de la contratación directa y en ese sentido de la celebración de convenios interadministrativos, pues quiso fomentar la libre concurrencia en dicha actividad.

En el escenario planteado no resulta procedente la celebración de convenios interadministrativos entre entidades territoriales y una empresa de servicios públicos mixta para la prestación de servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, dicha institución jurídica no es aplicable, en la medida en que no se satisface el supuesto normativo que habilita este tipo de acuerdos, lo que impide su utilización como mecanismo válido de articulación institucional para la gestión del servicio.

Por lo anterior, y por sustracción de materia, no es procedente abordar la definición de esquemas de remuneración mediante el pago de servicios tarifarios, la incorporación de cláusulas excepcionales, ni la regulación del manejo de bienes y de la infraestructura asociada al servicio, toda vez que estas cuestiones se predican exclusivamente de una figura contractual que, en este caso, no puede celebrarse ni desplegar efectos jurídicos. Por tanto, cualquier análisis sobre tales aspectos carecería de objeto y sustento normativo.

En todo caso, se recomienda acudir a la doctrina, los conceptos y las directrices emitidas tanto por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA- como por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto autoridades técnicas y de inspección, vigilancia y control con competencia directa en la materia. Así mismo, resulta pertinente tener en cuenta la regulación y los criterios expuestos en las consideraciones de este concepto, en la medida en que contribuyen a una interpretación sistemática a las reglas y principios del sistema de compras públicas y la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

iv. En este acápite se hace un análisis sobre los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, un aspecto que poco se explora en el Sistema de Compras Públicas, en especial, sobre la forma o el instrumento jurídico en que se otorgan. Para ello, se señala que el subsidio es una forma de auxilio, que en el marco del Estado Social de Derecho pregonado en la Constitución busca garantizar el bienestar general, y en especial, la igualdad material y el principio de solidaridad^[24]. Al respecto, la Doctrina expresa:

Siendo este el comportamiento de los subsidios, su naturaleza se parece bastante a la de un auxilio, lo que hace pensar que puede violarse el artículo 355 de la Constitución Política, según el cual está prohibido, con recursos del erario, conceder auxilios o donaciones a favor de particulares. En realidad, si bien los subsidios se comportan como un auxilio, debe quedar claro que hay liberalidades, como esta, que el Estado hace en favor de los particulares por mandato de la propia Constitución, pues debemos recordar que el artículo 368 dispone que con cargo a los recursos de las entidades estatales se pueden otorgar subsidios para los usuarios de menores ingresos; luego, si la Constitución lo autoriza, entonces no se viola la norma fundamental; al contrario: existe armonía con lo que mandan sus disposiciones^[25].

Como manifestación del deber de otorgar subsidios en el marco del Estado Social de Derecho, se encuentra el artículo 368 constitucional prescribe: “[…] La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. En tal sentido, dicho tratamiento constitucional se desarrolló en la Leyes 142 y 143 de 1994.

Para ello, se hace una referencia especial a la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Dicha Ley en su artículo 3°^[26] establece que la intervención estatal en los servicios públicos se ejerce a través de diversas funciones asignadas a las entidades competentes, entre ellas: el apoyo a los prestadores, la gestión de recursos, la regulación de eficiencia, cobertura, calidad y tarifas, el control y vigilancia del cumplimiento normativo, la organización de sistemas de información y asistencia técnica, la protección de recursos naturales, el otorgamiento de subsidios a personas de bajos ingresos, el estímulo a la inversión privada y el respeto al principio de neutralidad para evitar prácticas discriminatorias. Todas las decisiones deben fundarse en motivos comprobables previstos por la ley, y los prestadores quedan sujetos a la regulación de las Comisiones, al control de la Superintendencia de Servicios Públicos y a las contribuciones correspondientes.

Una de las formas de intervención estatal es la entrega de subsidios a las personas con menores ingresos. En este contexto, como se señaló previamente, en el artículo 368, autorizó de manera potestativa —no obligatoria— a la Nación, los departamentos, los municipios y demás entidades descentralizadas para otorgar subsidios, con cargo a sus presupuestos, a los usuarios de menores ingresos. Al respecto, la Ley 142 abordó el tema en su artículo 99, imponiendo, la obligación a la Nación y a las entidades territoriales de subsidiar los servicios públicos domiciliarios. Dicha norma prescribe:

Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: 

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado. 

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio. 

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso. 

93.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera. 

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria. 

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1. 

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3. 

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. 

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica. 

Parágrafo 1º. La tarifa del servicio público de electricidad para los distritos de riego construidos o administrados por el Incora y que sean menores a 50 hectáreas, se considerarán incorporados al estrato 1 para efecto de los subsidios a que haya lugar. 

El numeral 99.8 establece que, cuando los concejos municipales creen fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen que las empresas paguen dichos subsidios con recursos administrados por las tesorerías municipales, la transferencia de esos recursos debe realizarse en un plazo máximo de 30 días contados desde la fecha de expedición de la factura correspondiente al municipio. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, las empresas deben suscribir contratos con el municipio, lo que asegura un marco jurídico y administrativo que respalde la transferencia oportuna de los fondos destinados a los subsidios. De otro lado, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 dispone:

ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:

a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;

b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;

c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;

d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;

e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;

f) Programas de macro y micromedición;

g) Programas de reducción de agua no contabilizada;

Siguiendo esta línea, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015 prescribe:

Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994). 

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. 

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). 

En este aspecto, se precisa que para el caso de los municipios y distritos certificados esta obligación corresponde a estas entidades territoriales, pero para los municipios o distritos descertificados, este deber está bajo la competencia de los departamentos, con la condición de que los recursos que garanticen la transferencia de subsidios correspondan a la fuente del SGP-APSB, conforme a lo prescrito en el artículo 2.3.5.1.2.2.14 del Decreto 1077 de 2015^[27]

En la práctica administrativa, las entidades territoriales realizan giros o transferencias de recursos provenientes del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de otros mecanismos de subsidio, a favor de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Estos prestadores pueden ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, mixta o privada -con o sin participación estatal-. Para la ejecución de dichas transferencias, se emplean instrumentos jurídicos como los convenios de transferencia de recursos.

En este escenario, la naturaleza de los convenios de transferencia de recursos depende de la naturaleza jurídica de las partes que los suscriben. Cuando una entidad territorial celebra estos acuerdos con empresas de servicios públicos de carácter público, mixto o privado con participación estatal, se configura un contrato o convenio interadministrativo. Ello se sustenta en que dichas empresas son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y a lo reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, lo que les otorga un carácter especial dentro de la estructura administrativa del Estado.

En torno a este tema, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expresado que dichos negocios jurídicos no son una modalidad tipificada en el Derecho Público y en el Derecho Privado, por lo que corresponde a la autonomía de las partes. Al respecto, señaló: “[…] estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado, y por ende, sus condiciones se encuentran sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes que lo suscriben, lo cual debe plasmarse en el texto contractual”.

Ahora bien, la calidad de contrato o convenio depende del tipo de obligaciones que se adquieren por cada una de las partes de la relación contractual. Por ejemplo, los contratos interadministrativos implican obligaciones de contenido patrimonial, por lo que son onerosos y cada parte asume un gravamen en beneficio de la otra; además, las partes actúan con intereses opuestos: la entidad estatal contratante busca satisfacer el interés público, mientras que la entidad contratista persigue un interés propio de carácter económico. Por otro lado, los convenios no tienen una finalidad lucrativa, pues su objeto es desarrollar actividades que contribuyen directamente a un fin común, de tal forma que las entidades involucradas actúan con intereses convergentes y cooperan para cumplir funciones administrativas o prestar servicios alineados con el interés general, sin que exista una contraprestación propiamente dicha.

Por el contrario, cuando las entidades territoriales suscriben convenios o contratos con empresas de servicios públicos cuyo capital es 100% privado, estos no adquieren la calidad de interadministrativos. La razón es que tales empresas no son catalogadas como entidades descentralizadas por servicios, sino como personas jurídicas de derecho privado que prestan un servicio público, lo que implica que no se aluda a que la relación contractual se denomine un contrato o convenio interadministrativo, a pesar de que el objeto y las finalidades sean similares.

v. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública y la empresa de servicios públicos definirán en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre las empresas de servicios públicos en los Conceptos C- 792 del 28 de noviembre de 2024, C- 429 del 13 de mayo de 2025, C-477 del 20 de mayo de 2025, C-1004 del 29 de agosto de 2025, C- 1012 del 4 de septiembre de 2025, C-1368 del 5 de noviembre de 2025, C-095 del 4 de marzo de 2026, entre otras. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá, 2010. p. 95. ↑

2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto 715 de 2014. Radicado: 20145290427992). ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

5. Ibídem. ↑

6. Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 

   1. Del Sector Central:  

   a) La Presidencia de la República; 

   b) La Vicepresidencia de la República; 

   c) Los Consejos Superiores de la administración; 

   d) Los ministerios y departamentos administrativos; 

   e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 

   2. Del Sector descentralizado por servicios: 

   a) Los establecimientos públicos; 

   b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; 

   c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; 

   d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; 

   e) Los institutos científicos y tecnológicos; 

   f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; 

   g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 

   Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. 

   Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. ↑

7. Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 

   Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

   Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

   Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. 

   Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

   Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. 

   Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.  ↑

8. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. p. 160. Al respecto, la Doctrina también ha expresado frente a la Sentencia C-736 de 2007: Por otra parte, esa misma Corporación -igualmente en cumplimiento de dicha providencia de constitucionalidad- estudió varios procesos en que hace parte una empresa de servicios públicos privada con aportes públicos (sin importar el monto), sobre la base de que se trata de una “entidad estatal”. En esta oportunidad la Sala se limitó a obedecer el pronunciamiento de constitucionalidad.

   Sin embargo, el Señor Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, al aclarar su voto en esta última sentencia, rectificó lo afirmado en tres providencias de la Sala con ponencia suya y manifestó que resultaba innecesario e inútil invocar ese fallo de constitucionalidad para determinar la competencia del juez administrativo, “puesto que las consideraciones que le sirvieron de soporte acerca de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto no resultan vinculantes y desafortunadamente no aportan claridad en esa materia”.

   La aclaración de voto subrayó, además, que el pronunciamiento de constitucionalidad no explica las razones en que se apoya para aducir la naturaleza jurídica especial delas esp. Destacó que la sentencia de constitucionalidad aparentemente se aproxima a la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, “la misma que sin fundamentación alguna calificó de inconstitucional”, al sostener y anunciar que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas son entidades descentralizadas, sobre la base de “un análisis eminentemente legal, que no constitucional” a partir de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

   Al concluir el Señor Magistrado Fajardo Gómez anotó que las normas acusadas “no sufrieron alteración alguna en cuanto a su contenido y, por tanto, seguirán rigiendo normalmente hacia el futuro”, dado que se trata de una sentencia de constitucionalidad pura y simple y que –a su juicio– todo lo demás expuesto por la Corte “no pasa de ser un obiter dictum que en cada caso concreto podría ser valorado por el juez de la respectiva causa” (LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 88) ↑

9. LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 87. ↑

10. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

11. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

    Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

12. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

13. Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto no. 2257 del 26 de julio de 2016, C.P. Álvaro Namén Vargas; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp 17860; Sección Tercera. Auto del 4 de octubre de 2024. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Exp 70313. ↑

15. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique. Consideraciones sobre los contratos y convenios interadministrativos. En: Revista Digital de Derecho Administrativo, 2008. p.p. 10-11. De igual forma, Augusto Ramón Chavéz Marín expresa: “Los convenios interadministrativos se distinguen de los contratos interadministrativos porque estos últimos, celebrados al igual que los primeros entre personas jurídicas públicas, no tienen como objeto la realización común de intereses compartidos como ocurre con los convenios interadministrativos típicos, sino el logro de los fines estatales de alguna de las partes. En los contratos interadministrativos se busca obtener de otra persona jurídica publica la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro de un bien, en fin, la realización de una actividad determinada que podría llevar a cabo un particular” (CHAVÉZ MARÍN, Augusto Ramón. Los convenios de la Administración. Entre la gestión pública y la actividad contractual. Bogotá: Temis, 2020. p. 126). ↑

16. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de mayo de 2025. C.P. María Adriana Marín Hernández. Exp. 70.504; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2022, C.P.: María Adriana Marín. Exp. 60434. ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio de 2019, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Rad.: 25000-23-37-000-2010-02552-01 (AP); Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de mayo de 2025. C.P. María Adriana Marín Hernández. Exp. 70.504. ↑

18. Artículo 5°. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 

    5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. 

    5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio. 

    5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. 

    5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional. 

    5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 

    5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. 

    5.7. Las demás que les asigne la ley.  ↑

19. Artículo 6°. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

    6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 

    6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 

    6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. 

    6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen corno autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

    En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con La Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone par a las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta corno lo dispone el artículo 27 de ésta ley. 

    Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

    De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.  ↑

20. Se recomienda revisar los siguientes conceptos: 483 de 2015, 771 de 2017, 305 de 2018 y 139 de 2020. ↑

21. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto 139 de 2020. Disponible en: https://normograma.info/ssppdd/docs/concepto_superservicios_0000139_2020.htm?q=paragrafo+del+articulo+31 ↑

22. Ibidem. ↑

23. Se someterán a los procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes:

    a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

    b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

    c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

    d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

    e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

    PARÁGRAFO. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994». ↑

24. La Corte Constitucional, al analizar el concepto, alcance y finalidad del principio de solidaridad en la Constitución Política, señaló en la sentencia C-580 de 1.992: “(…) Al considerar la norma, que los servicios públicos se prestarán "en beneficio de la comunidad", entendida como un todo, se consagra allí un principio de solidaridad que, elimina la posibilidad que se establezca la prestación de los mismos, en condiciones favorables a sólo una parte del conglomerado social. Más aún, se impone en ella, tomar en cuenta los distintos estratos sociales que participan como usuarios de los servicios públicos, según su capacidad económica, para establecer un régimen tarifario diferencial, que consulta una función redistributiva del costo de los servicios, de acuerdo con la capacidad económica del usuario del servicio, para evitar que sea igual la tarifa para los sectores más ricos de la comunidad que para los más pobres, con lo que se impide que una mayor proporción de la riqueza se concentre en pequeños segmentos de la población, mientras que las grandes mayorías asumen el mayor costo de los servicios.(…)” ↑

25. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. p. 483. ↑

26. Artículo 3°. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 

    3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos. 

    3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. 

    3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. 

      3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. 

    3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. 

    3.6. Protección de los recursos naturales. 

    3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. 

    3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. 

    3.9. Respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios. 

    Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables. 

    Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.  ↑

27. Artículo 2.3.5.1.2.2.14. Administración de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. El departamento, en ejercicio de la competencia asignada por el artículo 5° de la Ley 1176 de 2007, administrará los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico asignados al municipio o distrito descertificado, a partir de la fecha en que quede ejecutoriado el acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en tal virtud le corresponde: 

    1. Realizar reunión de empalme con el fin de oficializar la recepción del cierre operativo del municipio o distrito descertificado donde el departamento reciba el balance detallado de la ejecución de ingresos: apropiación y recaudo efectivo; y de la ejecución de los gastos: apropiación, compromisos, obligaciones y pagos, de los recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones – APSB ejecutados por el municipio o distrito. El Gobernador realizará dicha reunión, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto de descertificación del municipio o distrito de su jurisdicción. Si por razones de fuerza mayor el gobernador no puede asistir, solo podrá delegar esta función en el Secretario de Hacienda del departamento o quien haga sus veces. 

    Las cifras del cierre operativo tendrán como fecha de corte la ejecutoria del acto administrativo de la descertificación y como soporte la ejecución presupuestal de ingresos y gastos a esa fecha y las certificaciones bancarias de los saldos correspondientes. Los saldos sin ejecutar, las cuentas por pagar y las reservas presupuestales serán incorporados como rentas administradas en el presupuesto del departamento en la cuenta del municipio correspondiente. 

    2. Administrar, apropiar, incorporar, comprometer, ordenar el gasto y ejecutar los recursos asignados, los recursos de créditos y los recursos del balance del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento de los municipios y distritos descertificados, en el presupuesto del departamento y llevar contabilidad en forma independiente disponiendo de una cuenta bancaria para cada municipio o distrito, de conformidad con el plan de desarrollo del municipio o distrito descertificado. 

    3. Presupuestar y contabilizar sin situación de fondos los recursos girados directamente a los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios constituidos para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. 

    4. Suscribir los contratos que sean requeridos para asegurar la adecuada destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico. 

    5. Suscribir con las personas prestadoras de los servicios públicos los contratos o convenios de que trata el artículo 2.3.4.1.2.11 del capítulo I del título IV del presente Libro o la norma que lo modifique, complemente o sustituya, para el otorgamiento de subsidios con cargo al SGP. Los contratos o convenios para la financiación de subsidios con cargo a otras fuentes diferentes al Sistema General de Participaciones serán suscritos y ejecutados por el municipio o distrito descertificado. 

    6. Cumplir con los compromisos adquiridos por el municipio o distrito descertificado con anterioridad a la fecha de ejecutoria del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que impone la descertificación, que hayan sido financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico y cuyo objeto sea cualquiera de las actividades establecidas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007. 

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