RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, GRUPO EMPRESARIAL, SECOP II

Texto del concepto

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – régimen especial

Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-736 de 2007

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.

EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Capital – 100% privadas – Naturaleza

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Sujetos Obligados

A partir de la lista de quienes son los sujetos obligados a publicar la información, puede inferirse que las entidades territoriales tienen la obligación de publicar la información relativa a su contratación, así como las entidades descentralizadas por servicios. Esta obligación del deber de publicar fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Documentos del Proceso

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”.

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. [Énfasis fuera de texto] Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma se refiere a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – SECOP II- Módulo de Régimen Especial – Con oferta – Sin Oferta

En ese sentido, dicho precepto anteriormente referenciado establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Adicionalmente se aclara, que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen, si procede restricción de esta por una reserva constitucional o legal.

Teniendo en cuenta, la obligatoriedad de SECOP II para entidades de régimen especial, es preciso señalar que está habilitado dos módulos para dichas entidades: i) Régimen Especial con Ofertas, que consiste en un procedimiento contractual que se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, en el que las entidades pueden estructurar el proceso de contratación y recibir las ofertas de los proveedores y generar el contrato electrónico y demás documentos, conformándose un expediente electrónico; ii) Régimen Especial sin Ofertas, que consiste en que las entidades pueden estructurar el Proceso de Contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual. Al respecto, la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, estableció los lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 por parte de las Entidades Estales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

GRUPO EMPRESARIAL – Concepto – Alcance

[…] para que se configure un grupo empresarial no solo se requiere el vínculo de subordinación, sino que es necesario la unidad de propósito y de dirección. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha expresado que existe “unidad de propósito y dirección” en que además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical u horizontal. A modo de ejemplo, es posible aludir a grupo empresarial cuando se observa que una sociedad adquiere cueros, otra los transforma, una tercera fabrica zapatos, otra produce gelatina y finalmente otra se encarga de comercializar estos productos. Del mismo modo, también se presenta cuando empresas fijan políticas comunes que orientan sus actividades hacia objetivos compartidos. Teniendo en cuenta esto, la Superintendencia de Sociedades en su Circular Jurídica Básica expone los siguientes aspectos para determinar la existencia de grupo empresarial:

La configuración de determinados aspectos o presupuestos como la unidad de propósito o de dirección, permite identificar la conformación de un grupo empresarial. Este reconocimiento es importante para entender las dinámicas de cooperación y coordinación entre distintas sociedades, en el marco de un grupo empresarial. En este aspecto, existe una obligatoriedad de registrar la situación de control o grupo empresarial, conforme al artículo 30 de la Ley 222 de 1995 y artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

GRUPO EMPRESARIAL – Filial – Subsidiaria

En el marco de un grupo empresarial, hay una diferencia entre las filiales y las subsidiarias. La filial es aquella subordinada de manera directa, en la que la matriz ejerce un poder de decisión inmediato sobre sus órganos sociales, ya sea por participación mayoritaria, capacidad de influir decisivamente en las decisiones o facultad para designar administradores. Por su parte, la subsidiaria es una subordinada indirecta, sometida al control de la matriz por intermedio de otras subordinadas; en este caso, la matriz no ejerce el control de forma inmediata, sino a través de una o varias filiales que actúan como vehículo de influencia. En síntesis, ambas son subordinadas, pero la filial responde a un control directo y la subsidiaria a un control mediado dentro de la estructura del grupo empresarial. Para ilustración, el artículo 260 del Código de Comercio prescribe: “[…] Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o control ante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

SECOP II – Filiales – Deber – Publicidad – Alcance

Bajo esa premisa, el elemento determinante para resolver la consulta estriba en la noción de personería jurídica e independencia patrimonial que ostenta cada una de las filiales de un grupo empresarial, y la necesidad de la centralización de gestión en la publicidad responda a una legítima estrategia de optimización administrativa y eficiencia de recursos para el grupo empresarial, la matriz y sus filiales nacionales no pierden su individualidad como sujetos de derechos y obligaciones. En el ámbito de la contratación estatal y las plataformas electrónicas de gestión, las cargas obligacionales se predican formalmente de cada entidad contratante individualizada, la cual posee su propio usuario corporativo en SECOP II y sus propias responsabilidades de rendición de cuentas.

Frente al supuesto, donde concurren procesos conjuntos, es pertinente precisar que el SECOP II tiene habilitado dos módulos para entidades de régimen especial: Régimen Especial (con ofertas), de carácter transaccional para estructurar, recibir ofertas y firmar contratos en línea; y Régimen Especial (sin ofertas), enfocado en publicidad, donde los documentos y el contrato manuscrito se cargan en la plataforma sin dar clic en "Finalizar" para permitir futuras modificaciones. De acuerdo con la Circular Externa No. 002 de 2024, que se explicó en consideraciones previas, corresponde a cada entidad determinar de forma autónoma y fundamentada cuál módulo utilizar según la naturaleza de la contratación y los principios de transparencia y eficiencia.

Bogotá D.C., 21 de julio de 2026

Señor

Jorge Elías Perdomo Villegas

jperdomov@geb.com.co

Bogotá D.C.

Concepto C–967 de 2026

Estimado Señor Perdomo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud consulta del 12 de junio de 2026, en la cual manifiesta:

“¿En atención a la naturaleza del GEB, como matriz de un grupo empresarial, así como al modelo de gestión contractual centralizada a través del Centro de Sinergias Corporativas – CSC, resulta jurídicamente viable que el Grupo Energía Bogotá S.A. .E.S.P., mediante su usuario y clave en SECOP II, publique de manera centralizada los procesos de contratación adelantados para sus filiales nacionales, especialmente cuando se trate de procesos conjuntos, en los que concurran varias empresas del grupo empresarial, sin que sea necesario que cada filial efectúe una publicación individual e independiente del respectivo proceso contractual?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Resulta procedente a la luz del principio de publicidad y las normas de transparencia del SECOP II, que una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.) que actúa como matriz de un grupo empresarial, centralice y publique de manera exclusiva a través de su propio usuario corporativo los procesos de contratación conjuntos de sus filiales nacionales, eximiendo a estas últimas de realizar una publicación individual, autónoma e independiente en la plataforma?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que:

“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común”^[1].

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital^[2]. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta. En dicho sentido, en el numeral 5.3. de la precitada Sentencia expresa:

“[…] desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior (énfasis fuera de texto)”^[3]

Lo expuesto, permite resaltar la flexibilidad constitucional al legislador colombiano de incorporar empresas de servicios públicos —ya sean públicas, mixtas o privadas con participación estatal— dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Esta posibilidad se justifica en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución, que otorga la competencia al Congreso la facultad de organizar la administración nacional. De esta manera, no es necesario que la empresa sea completamente pública para que pueda considerarse parte del Estado.

Posteriormente, en la Sentencia precitada haciendo un análisis de los artículos 38^[4] y 68^[5] de la Ley 489 de 1998 sobre la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, solo se incluyen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pero no de manera expresa a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. En este sentido, se cuestiona la constitucionalidad de dichos artículos, teniendo en cuenta que los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señalan que son tipos societarios con capital del Estado y de los particulares:

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares (énfasis fuera de texto)

En este aspecto, la Sentencia expresa que una empresa de servicios públicos privada es aquella cuyo capital pertenece de forma mayoritaria a particulares, lo que implica que hay una participación minoritaria de las entidades del Estado. Mientras, una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo que implica que, minoritariamente pertenece a particulares.

Posterior a estas precisiones, la Corte Constitucional, al analizar el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, concluyó que, aunque el literal d) menciona únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como parte de la Rama Ejecutiva, el literal g) permite una interpretación más amplia. Este último incluye a todas las entidades administrativas nacionales con personería jurídica creadas o autorizadas por la ley, lo que abarca también a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas. Por tanto, estas empresas pueden considerarse parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, lo que implica la declaratoria de la exequibilidad de la norma demandada.

Respecto al artículo 68, aunque se refiere explícitamente a las empresas oficiales como entidades descentralizadas, el legislador también incluye a otras entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto sea prestar servicios públicos o realizar actividades administrativas, industriales o comerciales. Esta redacción permite incluir a las empresas mixtas o privadas de servicios públicos como entidades descentralizadas del orden nacional. En consecuencia, la Corte no encuentra reparos de constitucionalidad y declara la norma ajustada a la Constitución Política. Con respecto a este tema, hay doctrina que tiene sus observaciones frente a dicha Sentencia de Constitucionalidad, expresando:

De hecho, allí no se afirma, ni se deduce, que los operadores de los servicios públicos deban o tengan que ser entidades de naturaleza especial, y sobre todo distintas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta. Más bien, se observa que la norma le concedió libertad de configuración al legislador para que hiciera en este tema lo que considerara más conveniente, y así debió reconocerlo la Corte.

Ahora, el error de este criterio se proyecta en dos sentidos: de un lado, en el hecho de que no solo las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios son diferentes a las sociedades de economía mixta, y de otro, porque no pueden confundirse pues se viola la Constitución, ya que las empresas oficiales –algunas de las cuales son empresas industriales y comerciales del Estado- tampoco podrían tener esta naturaleza jurídica, porque se asimilarían a las empresas industriales y comerciales del Estado convencionales, de manera que se violaría la Constitución.

Lo propio cabe decir de las empresas privadas que prestan servicios públicos domiciliarios, pues ellas no podrían ser "sociedades por acciones" convencionales -es decir, las del Código de Comercio-, sino que deben ser diferentes, so pena de violar la Constitución^[6].

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina^[7], donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado. Dicha afirmación se origina de lo siguiente:

Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte)^[8].

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

Es importante señalar que la naturaleza jurídica de una entidad no depende solo de la función que cumple. En otras palabras, prestar un servicio público no convierte a una empresa en entidad pública. Lo determinante es su origen legal, su régimen jurídico y su vinculación con el Estado. Aunque las empresas privadas con capital 100% privado de servicios públicos cumplen una función pública, siguen siendo entidades privadas en cuanto a su estructura, gestión y responsabilidad jurídica. Esto, sin dejar de lado que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y las empresas privadas con participación minoritaria del Estado son comprendidas como entidades descentralizadas por servicios, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia ya precitada.

De este modo, se consideran entidades descentralizadas por servicios, es decir, adquieren la naturaleza de ser una entidad pública, lo que implica que tienen la facultad de celebrar convenios y contratos interadministrativos con otras entidades estatales, lo que les permite coordinar esfuerzos y optimizar recursos en la ejecución de proyectos comunes. A la par, deben cumplir con las obligaciones propias de su régimen especial, como la sujeción a la vigilancia de organismos de control y la aplicación de las normas de contratación pública.

ii. Uno de los postulados más importantes de un Estado social y democrático de derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política ha indicado que la democracia “[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública”^[9]. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana. Inspirada en esta concepción axiológica, en los Estados de derecho se pregonan la publicidad de las actuaciones de los poderes públicos.

Como evidencia de ello, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[10]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En este sentido, el artículo la Ley 1712 de 2014 establece el ámbito de ampliación, esto es, quienes son los sujetos obligados a publicar su información:

ARTÍCULO 5o. Ámbito de Aplicación. <Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.

e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.

f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública (énfasis fuera de texto).

A partir de la lista de quienes son los sujetos obligados a publicar la información, puede inferirse que las entidades territoriales tienen la obligación de publicar la información relativa a su contratación, así como las entidades descentralizadas por servicios. Esta obligación del deber de publicar fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[11], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[12]. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”.

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. [Énfasis fuera de texto] Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma se refiere a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.

En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, es decir que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán publicarse en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Con el propósito de garantizar el cumplimiento del mencionado deber de publicidad, se le asignó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, la función de administrar el SECOP^[13]. Dicha plataforma ha tenido dos versiones, esto es, el SECOP I y el SECOP II. La primera versión de la plataforma –SECOP I–, sólo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

el SECOP II, es una plataforma transaccional que permite gestionar en línea los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

Sin embargo, pese a que los documentos que deben publicarse en el SECOP II corresponden a los mismos que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión el proceso de contratación con excepción de los expresamente excluidos, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no sólo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Esto a diferencia de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Conforme a lo anterior, es clara la obligatoriedad de publicar la información de la actividad contractual que se realiza con cargo a recursos públicos en el SECOP, incluidas aquellas con regímenes contractuales especiales. En tal sentido, debe destacarse el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que estableció la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben publicarse en el SECOP II a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la post-contractual”.

En ese sentido, dicho precepto anteriormente referenciado establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007^[14], se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Adicionalmente se aclara, que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen, si procede restricción de esta por una reserva constitucional o legal.

Teniendo en cuenta, la obligatoriedad de SECOP II para entidades de régimen especial, es preciso señalar que está habilitado dos módulos para dichas entidades: i) Régimen Especial con Ofertas, que consiste en un procedimiento contractual que se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, en el que las entidades pueden estructurar el proceso de contratación y recibir las ofertas de los proveedores y generar el contrato electrónico y demás documentos, conformándose un expediente electrónico; ii) Régimen Especial sin Ofertas, que consiste en que las entidades pueden estructurar el Proceso de Contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual. Al respecto, la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, estableció los lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 por parte de las Entidades Estales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En dicha Circular expresó frente a estos dos módulos lo siguiente: “[…]

En el primer caso, si la entidad opta por hacer uso de la plataforma de manera transaccional (firmando el contrato electrónicamente), deberá utilizar el módulo de “Contratación Régimen Especial”, estructurar el proceso de contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma. En el segundo caso, si decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad, deberá crear el proceso de contratación en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial (sin ofertas)”, cargar todos los documentos del proceso en la sección dispuesta para ello y publicar el proceso. La publicación de los documentos de la gestión contractual, incluido el contrato firmado manuscritamente, debe realizarse mediante modificaciones al proceso a través de la opción “Modificaciones/Adendas”. Sin embargo, las Entidades Públicas deberán tener en cuenta que, si utilizan esta opción, no deben dar clic en “Finalizar” después de publicar el proceso, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún otro documento

La entidad, en ejercicio de su autonomía y conforme al régimen especial que la rige, será la responsable de determinar cuál de los dos módulos de contratación resulta aplicable en cada proceso que adelante. Esta decisión no es automática, sino que debe surgir de un análisis cuidadoso realizado por la propia entidad con el acompañamiento de sus asesores, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, los principios de transparencia y eficiencia, así como las condiciones particulares de la contratación con o sin oferta. De este modo, se garantiza que la selección del módulo no solo responda a la normativa vigente, sino también a las necesidades específicas de cada proceso, permitiendo que la contratación se lleve a cabo de manera más ágil y ajustada a la realidad institucional. En todo caso, y en concordancia con lo anterior, a Circular 002 del 1 de junio de 2022, relacionada con la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia, frente al plazo para cargar los documentos señaló:

Si se utiliza el SECOP II como herramienta de publicidad, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse dentro de los 3 días siguientes a su expedición, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, el cual remite al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, en el que se hace referencia al plazo en cita.

Si se hace uso de la plataforma de manera transaccional, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse en los términos establecidos en el cronograma del proceso de selección y las reglas aplicables a cada modalidad de contratación en particular, de acuerdo con cada Manual de Contratación. (Cursiva fuera del original).

Así las cosas, se concluye que las Entidades Estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual distinto al previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, disponen de un plazo de tres (3) días hábiles posteriores a la expedición del acto para realizar la publicación en el SECOP II. Esto, sin perjuicio de que dichas entidades utilicen la plataforma de manera transaccional, caso en el cual la publicación de los documentos deberá efectuarse en tiempo real, conforme al cronograma establecido para el respectivo proceso de selección.

Ahora bien, resulta necesario analizar, a la luz del principio de publicidad y de las normas de transparencia aplicables en el SECOP II, la procedencia de que una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que actúa como matriz de un grupo empresarial centralice y publique, de manera exclusiva a través de su usuario corporativo, los procesos de contratación adelantados conjuntamente con sus filiales nacionales, eximiendo a estas últimas de efectuar una publicación individual, autónoma e independiente en la plataforma. Para abordar este punto, es indispensable precisar previamente el alcance del concepto de grupo empresarial.

iii. La participación de una empresa que forma parte de un grupo empresarial en procesos de contratación pública genera un debate tanto jurídico como práctico. Desde la perspectiva normativa, lo determinante no es la pertenencia al grupo, sino el cumplimiento de los criterios de tamaño y clasificación establecidos en el ordenamiento jurídico. Para entender el concepto de grupo empresarial, hay que acudir a la Ley 222 de 1995 en su artículo 28, cuyo tenor literal prescribe:

ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan

A partir de lo expuesto, para que se configure un grupo empresarial no solo se requiere el vínculo de subordinación, sino que es necesario la unidad de propósito y de dirección. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha expresado que existe “unidad de propósito y dirección” en que además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical u horizontal^[15]. A modo de ejemplo, es posible aludir a grupo empresarial cuando se observa que una sociedad adquiere cueros, otra los transforma, una tercera fabrica zapatos, otra produce gelatina y finalmente otra se encarga de comercializar estos productos. Del mismo modo, también se presenta cuando empresas fijan políticas comunes que orientan sus actividades hacia objetivos compartidos. Teniendo en cuenta esto, la Superintendencia de Sociedades en su Circular Jurídica Básica expone los siguientes aspectos para determinar la existencia de grupo empresarial:

[…]

a. El objeto social de las sociedades puede ser semejante en cuanto a su alcance, e incluso también complementario cuando las mismas se dedican a la actividad económica relacionada, pero su objeto puede ser diverso y verificarse la unidad de propósito y dirección entre los sujetos controlados y la matriz.

b. La composición del capital de las sociedades, se estructura con la participación de los mismos asociados.

c. La administración de las sociedades está a cargo de una junta directiva, la cual se encuentra en las sociedades vinculadas y subordinadas, conformada en su mayoría por las mismas personas naturales o jurídicas. 

d. La representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas personas que figuran como representantes de las otras sociedades vinculadas.
Estos hechos como algunos otros que frecuentemente conoce esta Superintendencia, permiten establecer que entre las sociedades no existe una total independencia en su administración, puesto que aparece identidad entre las personas que ejercen las funciones de dirección en ellas, de lo cual resulta que se verifica la unidad en la dirección de las empresas^[16].

La configuración de determinados aspectos o presupuestos como la unidad de propósito o de dirección, permite identificar la conformación de un grupo empresarial. Este reconocimiento es importante para entender las dinámicas de cooperación y coordinación entre distintas sociedades, en el marco de un grupo empresarial. En este aspecto, existe una obligatoriedad de registrar la situación de control o grupo empresarial, conforme al artículo 30 de la Ley 222 de 1995^[17] y artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

En el marco de un grupo empresarial, hay una diferencia entre las filiales y las subsidiarias. La filial es aquella subordinada de manera directa, en la que la matriz ejerce un poder de decisión inmediato sobre sus órganos sociales, ya sea por participación mayoritaria, capacidad de influir decisivamente en las decisiones o facultad para designar administradores. Por su parte, la subsidiaria es una subordinada indirecta, sometida al control de la matriz por intermedio de otras subordinadas; en este caso, la matriz no ejerce el control de forma inmediata, sino a través de una o varias filiales que actúan como vehículo de influencia. En síntesis, ambas son subordinadas, pero la filial responde a un control directo y la subsidiaria a un control mediado dentro de la estructura del grupo empresarial. Para ilustración, el artículo 260 del Código de Comercio prescribe: “[…] Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o control ante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Si bien las filiales se encuentran sometidas de manera directa al poder de decisión de la sociedad matriz dentro del grupo empresarial, ello no implica que carezcan de derechos y obligaciones propias frente al sistema de compras públicas. Por el contrario, cuando una filial ostenta la condición de entidad pública —según los criterios fijados por la Sentencia C‑736 de 2007— está sujeta a los deberes de publicidad, transparencia y divulgación de su actividad contractual en el SECOP II. En este escenario, frente al examen de la viabilidad jurídica para la centralización de publicaciones en el SECOP II por parte de una matriz exige, en principio, delimitar el alcance del principio de publicidad y el deber de transparencia en el régimen contractual de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.). De conformidad con la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1712 de 2014, estas entidades, independientemente de estar sujetas al derecho privado, se encuentran obligadas a garantizar la máxima difusión de su actividad contractual. El uso del SECOP II constituye el canal oficial para materializar dicho postulado, permitiendo que la ciudadanía y los organismos de control ejerzan una vigilancia efectiva sobre el destino de los recursos y la debida selección de proveedores.

Bajo esa premisa, el elemento determinante para resolver la consulta estriba en la noción de personería jurídica e independencia patrimonial que ostenta cada una de las filiales de un grupo empresarial, y la necesidad de la centralización de gestión en la publicidad responda a una legítima estrategia de optimización administrativa y eficiencia de recursos para el grupo empresarial, la matriz y sus filiales nacionales no pierden su individualidad como sujetos de derechos y obligaciones. En el ámbito de la contratación estatal y las plataformas electrónicas de gestión, las cargas obligacionales se predican formalmente de cada entidad contratante individualizada, la cual posee su propio usuario corporativo en SECOP II y sus propias responsabilidades de rendición de cuentas.

Frente al supuesto, donde concurren procesos conjuntos, es pertinente precisar que el SECOP II tiene habilitado dos módulos para entidades de régimen especial: Régimen Especial (con ofertas), de carácter transaccional para estructurar, recibir ofertas y firmar contratos en línea; y Régimen Especial (sin ofertas), enfocado en publicidad, donde los documentos y el contrato manuscrito se cargan en la plataforma sin dar clic en "Finalizar" para permitir futuras modificaciones. De acuerdo con la Circular Externa No. 002 de 2024, que se explicó en consideraciones previas, corresponde a cada entidad determinar de forma autónoma y fundamentada cuál módulo utilizar según la naturaleza de la contratación y los principios de transparencia y eficiencia.

En este contexto, que varias filiales adelantaron un proceso unificado para celebrar un contrato no suprime la exigencia de asociar debidamente la trazabilidad del trámite a cada uno de los partícipes en SECOP II con o sin oferta. La plataforma SECOP II con oferta requiere que las actuaciones contractuales impacten directamente los perfiles informáticos de los sujetos que se obligarán en el contrato final, ya que de lo contrario se ocultaría la actividad contractual real de las filiales ante el sistema.

Por consiguiente, delegar de forma exclusiva y excluyente la publicación en el usuario corporativo de la matriz, omitiendo el registro y despliegue del proceso en las cuentas individuales de las filiales nacionales contratantes, genera un riesgo de asimetría informativa y pérdida de trazabilidad. Los organismos de control estructuran sus auditorías automatizadas a partir de la cuenta registrada de cada entidad en la plataforma. Si una filial ejecuta presupuesto o adquiere obligaciones contractuales, pero el proceso figura indexado únicamente bajo el usuario de su casa matriz, se desdibuja la visibilidad e independencia del gasto de esta.

De igual modo, en el caso del SECOP II sin ofertas que actúa como herramienta de publicidad, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse dentro de los 3 días siguientes a su expedición por la entidad contratante sujeta al deber de publicidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, el cual remite al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, en el que se hace referencia al plazo en cita.

En conclusión, no resulta jurídicamente viable que la publicación se realice de manera centralizada excluyendo de forma absoluta la participación individual de cada filial en el SECOP II. Si bien es factible y aconsejable que dentro de la matriz controlante centralice la estructuración, el diseño técnico y el liderazgo operativo de las contrataciones conjuntas, cada filial nacional destinataria del proceso o del contrato derivado debe registrar, publicar o vincular formalmente la actuación a su respectivo usuario en la plataforma, garantizando que se mantenga intacta la correspondencia obligatoria entre la personería jurídica que contrata y el reflejo público de su gestión.

iv. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre las empresas de servicios públicos en los Conceptos C- 792 del 28 de noviembre de 2024, C- 429 del 13 de mayo de 2025, C-477 del 20 de mayo de 2025, C-1004 del 29 de agosto de 2025, C- 1012 del 4 de septiembre de 2025, C-1368 del 5 de noviembre de 2025, C-095 del 4 de marzo de 2026, entre otras. En todo caso, se hace un análisis particular sobre el concepto de Grupo Empresarial para efectos de claridad y solución de la consulta. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718

De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda.

Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo

Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

3. Ibídem. ↑

4. Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 

   1. Del Sector Central:  

   a) La Presidencia de la República; 

   b) La Vicepresidencia de la República; 

   c) Los Consejos Superiores de la administración; 

   d) Los ministerios y departamentos administrativos; 

   e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 

   2. Del Sector descentralizado por servicios: 

   a) Los establecimientos públicos; 

   b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; 

   c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; 

   d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; 

   e) Los institutos científicos y tecnológicos; 

   f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; 

   g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 

   Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. 

   Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. ↑

5. Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 

   Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

   Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

   Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. 

   Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

   Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. 

   Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.  ↑

6. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá: Temis, 2010. p. 160. Al respecto, la Doctrina también ha expresado frente a la Sentencia C-736 de 2007: Por otra parte, esa misma Corporación -igualmente en cumplimiento de dicha providencia de constitucionalidad- estudió varios procesos en que hace parte una empresa de servicios públicos privada con aportes públicos (sin importar el monto), sobre la base de que se trata de una “entidad estatal”. En esta oportunidad la Sala se limitó a obedecer el pronunciamiento de constitucionalidad.

   Sin embargo, el Señor Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez, al aclarar su voto en esta última sentencia, rectificó lo afirmado en tres providencias de la Sala con ponencia suya y manifestó que resultaba innecesario e inútil invocar ese fallo de constitucionalidad para determinar la competencia del juez administrativo, “puesto que las consideraciones que le sirvieron de soporte acerca de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto no resultan vinculantes y desafortunadamente no aportan claridad en esa materia”.

   La aclaración de voto subrayó, además, que el pronunciamiento de constitucionalidad no explica las razones en que se apoya para aducir la naturaleza jurídica especial delas esp. Destacó que la sentencia de constitucionalidad aparentemente se aproxima a la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, “la misma que sin fundamentación alguna calificó de inconstitucional”, al sostener y anunciar que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas son entidades descentralizadas, sobre la base de “un análisis eminentemente legal, que no constitucional” a partir de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

   Al concluir el Señor Magistrado Fajardo Gómez anotó que las normas acusadas “no sufrieron alteración alguna en cuanto a su contenido y, por tanto, seguirán rigiendo normalmente hacia el futuro”, dado que se trata de una sentencia de constitucionalidad pura y simple y que –a su juicio– todo lo demás expuesto por la Corte “no pasa de ser un obiter dictum que en cada caso concreto podría ser valorado por el juez de la respectiva causa” (LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 88) ↑

7. LUQUE, Guillermo Sánchez. ¿Las empresas prestadoras de servicios públicos privadas son entidades estatales? A propósito de la Sentencia C 736 de 2007. Con-texto Revista de Derecho y Economía, 2008. Vol 25. p. 87. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

9. BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑

10. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

11. Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]. ↑

12. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

13. Decreto 4170 de 2011: “Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

    8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo [...]”. ↑

14. Artículo 53. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: 

    Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 

    En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual. 

    A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.  ↑

15. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-091161 del 2 de mayo de 2017. ↑

16. Superintendencia de Sociedades. Circular Jurídica Básica, numeral 7.6. Presupuestos para establecer la existencia de grupo empresarial. ↑

17. ARTICULO 30. OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

    Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.

    En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.

    PARAGRAFO 1o. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.

    PARAGRAFO 2o. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. ↑