CONTRATOS ESTATALES, CONTRATO DE DONACIÓN, PROPIEDAD INTELECTUAL, CESIÓN DE DERECHOS

Texto del concepto

CONTRATOS ESTATALES – Capacidad jurídica – Requisitos esenciales

Más allá de la tipicidad o no del contrato estatal, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”.

Asimismo, para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Es decir, “[…] no es admisible un juicio de comparación con las figuras típicas del ordenamiento, en virtud de la indeterminación inherente antes de su perfeccionamiento, pues […] este es fruto de la mera autonomía privada de las partes, la cual da vida a una figura absolutamente extraña a los tipos contractuales establecidos por las normas jurídicas del ordenamiento jurídico y por la costumbre […]”.

CONTRATO DE DONACIÓN – Noción – Definición – Autonomía de la voluntad

[…] la donación está tipificada en el Código Civil, en su artículo 1443, catalogándolo como un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Sin embargo, como se observa, el Consejo de Estado critica su acepción, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual pues, aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades.

PROPIEDAD INTELECTUAL – Definición

La Guía emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente – expresa que la Propiedad Intelectual es una disciplina normativa que se encarga de la protección de las creaciones derivadas del intelecto humano en los terrenos científico, literario, artístico, industrial y comercial. Se considera como una modalidad sui generis de propiedad, ya que, aunque guarda semejanzas con la concepción clásica del derecho de propiedad –como las facultades de uso, goce y disposición que conllevan para sus titulares, y que los dos tipos de propiedad están sujetos a limitaciones de orden legal–, la propiedad intelectual difiere de la concepción tradicional del derecho real de dominio en varios aspectos fundamentales. Uno de ellos es la duración de los derechos puesto que, mientras la propiedad común es perpetua, la vigencia de los derechos de Propiedad Intelectual está sujeta a término o condición. En ese sentido, ambos derechos difieren en la naturaleza de su contenido, mientras que el derecho de propiedad es estrictamente patrimonial, la Propiedad Intelectual tiene un contenido de doble índole: moral y patrimonial.

PROPIEDAD INTELECTUAL – Derechos de Autor – Propiedad Industrial

De otra parte, debe apuntarse que la Propiedad Intelectual, como género que protege las creaciones del intelecto, se divide, principalmente, en dos categorías: el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. La primera de estas corresponde a los derechos que tienen los creadores sobre las obras literarias, artísticas o científicas y también incluye la protección de los Derechos Conexos –también conocidos como Derechos Afines–, a través de los que se reconoce protección a las interpretaciones o ejecuciones de los artistas intérpretes o ejecutantes, a los fonogramas de los productores de fonogramas y a las emisiones de los organismos de radiodifusión. La Propiedad Industrial en cambio tiene por objeto la protección de las creaciones que, por su potencial aplicación en la industria y el comercio, gozan de una especial relevancia.

PROPIEDAD INTELECTUAL – Cesión de derechos

Así mismo, la Guía de propiedad intelectual señala en torno a la cesión de derechos debe precisarse que es un acto a través del cual el titular de los Derechos Patrimoniales de una obra los transfiere de manera total o parcial a otra persona –natural o jurídica– que se denomina cesionario. La cesión implica un acto de desprendimiento de los Derechos Patrimoniales en favor de otra persona, por lo cual no debe confundirse con la Licencia o mera Autorización para el uso de la obra.

CESIÓN DE DERECHOS – Características – Derechos de Autor

Esta cesión a título gratuito de derechos de autor implica la transferencia de derechos sin una contraprestación económica, y que debe constar por escrito. Esta solemnidad debe incluir: a) Identificación de las partes: El cedente -quien cede- y el cesionario -quien recibe los derechos-; b) Objeto de la cesión: Una descripción detallada de los derechos específicos que se transfieren; c) Tipo de cesión: Si es exclusiva o no exclusiva; d) Alcance: los límites geográficos y el término de duración de la cesión; e) Las formas en que el cesionario puede usar la obra. 

De este modo, puede plantearse dos posiciones: la primera, que entiende que al ser una regulación especial establecida en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 se requiere la solemnidad por escrito y el deber de inscripción en el Registro Nacional del Derecho de Autor, este último para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros; la segunda, que comprende que la cesión a título gratuito es una donación, lo cual implica que no solo se requieren los elementos prescritos en el artículo 183 de la Ley 23 de 1992, sino que también debe formalizarse mediante escritura cuando la donación se encuentra estimada en más de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En torno a estas dos posturas, a juicio de la Agencia se entiende que la cesión a título gratuito es un contrato con una regulación especial establecida en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, en el que se exige la solemnidad por escrito y el deber de inscripción en el Registro Nacional de Derechos de Autor, este último para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Por tanto, no le aplica las condiciones y exigencias prescritas en el Código Civil frente a la donación, en especial, las reglas de la escritura pública. Esto, sin perjuicio, de lo que exprese la Dirección Nacional de Derechos de Autor, entidad que tiene la competencia de emitir conceptos que regulan los derechos de autor y los derechos conexos.

CESIÓN DE DERECHOS – Propiedad Industrial.

Es importante precisar que este tipo de derechos de la propiedad industrial, como es el caso de la explotación de patentes o el uso de marcas, son considerados actos de comercio, por lo que están sujetos al Derecho Mercantil y por tanto, al Código de Comercio. En torno a la cesión de derechos de propiedad industrial, está regulado en el artículo 617 del Código de Comercio, que prescribe: “Salvo lo previsto en este Título, los derechos inherentes a la propiedad industrial podrán cederse”. En este sentido, es posible la cesión de derechos, ya sea a título gratuito u oneroso derechos de propiedad industrial, aplicando lo dispuesto en el Código de Comercio, que no establece, en principio, requisitos especiales. En consecuencia, no es posible, en principio, derivar la exigencia de la cesión a título gratuito de derechos de propiedad industrial, aplicando las reglas de la donación del Código Civil, al entenderse que es un acto mercantil. Sin embargo, hay que tener en cuenta las orientaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la Propiedad Industrial.

Bogotá D.C., 9 de septiembre de 2025

Señora

Paola Andrea Quintero Blanco

paola.quinterobl@gmail.com

Neiva, Huila

Estimada Señora Paola:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 29 de julio y 24 de agosto de 2025, en la cual manifiesta:

“1. ¿Es aplicable el artículo 1458 del Código Civil a las donaciones de propiedad intelectual, realizadas por particulares a favor de entidades estatales?

2. En caso afirmativo, ¿se requiere escritura pública cuando el valor estimado del bien intangible donado excede los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, incluso si se trata de propiedad industrial o derechos patrimoniales protegidos por el derecho de autor?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son las condiciones y particularidades que debe tenerse en cuenta sobre la cesión a título gratuito sobre derechos de propiedad intelectual –derechos de autor y propiedad industrial- efectuado por parte de particulares a entidades estatales?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al EGCAP se rigen generalmente por el derecho privado y, excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

ii. Los contratos se fundan bajo el principio de autonomía de voluntad de las partes, donde ocurren varias personas en la celebración de un negocio que suelen ser quienes materialmente, y en la práctica, actúan como partes del correspondiente acuerdo, es decir, quienes se obligan en virtud de este. En efecto, el artículo 1495 del Código Civil establece que el “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”. A su turno, el Código de Comercio establece en el artículo 864 que “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y, en ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993^[3] sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma.

Más allá de la tipicidad o no del contrato estatal, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”.

Asimismo, para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Es decir, “[…] no es admisible un juicio de comparación con las figuras típicas del ordenamiento, en virtud de la indeterminación inherente antes de su perfeccionamiento, pues […] este es fruto de la mera autonomía privada de las partes, la cual da vida a una figura absolutamente extraña a los tipos contractuales establecidos por las normas jurídicas del ordenamiento jurídico y por la costumbre […]”^[4].

Al margen de la tipicidad o no del negocio, la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibidem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 del EGCAP. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, sobre el contrato de donación, podría decirse que aquel hace parte de los contratos nominados en el derecho privado, pero no ha sido desarrollado de manera especial, ni cuenta con una regulación amplía que abarque su concepto, alcance y contenido. Incluso, la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se pronunció sobre este tema en Sentencia del 10 de febrero de 2016, radicación núm. 15001-23-31-000-2003-00628-01 (39538), al señalar:

El contrato de donación marcado por el sino de la liberalidad y, por lo mismo, de algún recelo en cuanto a sus fines y respecto a la integridad del patrimonio del donante, no ha gozado de una regulación normativa prolija que ofrezca claridad palmaria en cuanto a su concepto, contenido y alcance. En efecto, en primer lugar, el Código Civil ubica a la figura en su (sic) del Libro III (De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos) y no, como hubiese sido pertinente, dentro del Libro IV (De las obligaciones en general y de los contratos) en tanto, como se precisará, corresponde a una relación de tipo contractual.

Al momento de su conceptualización la donación corrió igual fortuna, pues el artículo 1443 del Código Civil la define como el acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra que la acepta, lo que resulta de suyo impreciso, en tanto se está ante un verdadero contrato y no un mero acto, pues a él no solo concurre la voluntad dispositiva de aquel que pretende desprenderse de parte de su patrimonio, sino que requiere, para su perfeccionamiento, la aceptación de quien recibirá el beneficio económico: donante y donatario han de participar en la formación del acto mediante el concurso de sus voluntades en torno de la prestación que constituye el objeto de la relación negocial. El contrato de donación, en últimas, constituirá el título traslaticio del dominio, tal como lo previene el artículo 745 del Código Civil.

En términos generales, la donación ha de entenderse, por regla general, como un contrato unilateral, gratuito, irrevocable, de naturaleza recepticia, en el que participa el donante como único obligado en la relación y quien se desprende de parte de su patrimonio, por una parte, y, por la otra, el donatario quien, por lo general, no asume ningún tipo de obligación y percibe un incremento patrimonial correspondiente a la prestación a la que el donante se ha obligado.

Es unilateral, por regla general, en tanto solo el donante se obliga para con el donatario, que no contrae obligación alguna; no obstante, excepcionalmente, el donatario puede quedar obligado cuandoquiera que la liberalidad va acompañada por cargas o gravámenes. Su gratuidad está determinada porque su efecto práctico se encamina a la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. El contrato de donación, además, es irrevocable en tanto ello deriva de su naturaleza contractual y se opone a la revocabilidad propia de las asignaciones testamentarias. El carácter recepticio anotado deviene, también, de su naturaleza contractual, pues el perfeccionamiento del contrato surge a partir de la confluencia de la voluntad de donante y donatario^[5].

De lo anterior, se infiere que la donación está tipificada en el Código Civil, en su artículo 1443, catalogándolo como un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Sin embargo, como se observa, el Consejo de Estado critica su acepción, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual pues, aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades^[6].

Por su parte, GUZMÁN BRITO define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante y aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la ausencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico^[7].

Como aspectos a destacar, además de nominado, la donación es un contrato principal y gratuito, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de una convención adicional –art. 1499 del CC– y tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes –art. 1497 del CC–. Aunque por regla general es un contrato unilateral, es decir, una las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna –art. 1496 del CC–, existen ciertos tipos de donaciones –como aquellas con causa onerosa, con gravamen o sujetas a modalidades– que generan compromisos para ambas. En estos casos, la donación será un contrato bilateral pero gratuito^[8].

Sin perjuicio de la formalidad escrita que exige el inciso primero del artículo 41 del EGCAP, el contrato puede tener naturaleza consensual o solemne. De acuerdo con el artículo 1458 del Código Civil, “Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal”; razón por la cual, “Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”. Por lo demás, independientemente de la cuantía, “No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos” –art. 1457, inc. 1°, del CC–. También es un contrato de ejecución instantánea, salvo las donaciones de pensiones periódicas –art. 1459 del CC–.

Por otra parte, la donación es un título traslaticio del derecho de domino en los términos del inciso primero del artículo 745 del Código Civil. Desde esta perspectiva, como señala impropiamente el precitado artículo 1443 ibidem, el contrato no “transfiere” los bienes, sino que “obliga a transferirlos”; por lo que es un título que posibilita la posterior tradición de las cosas donadas. Este surge de forma derivativa –no originaria–, por acto entre vivos –lo que excluye las donaciones mortis causa de los artículos 1194 y ss del Código Civil– y de forma singular –no universal–.

Finalmente, se trata de un contrato excepcional y, por regla general irrevocable. El artículo 1450 del Código Civil dispone que “La donación entre vivos no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”, de manera que “Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” –art. 1317 del CC–. Además, las obligaciones derivadas de la donación son ley para las partes y, por tanto, el contrato solo se extingue por el mutuo consentimiento o por las causas que establezca la ley –art. 1602 del CC–. Tratándose de estas últimas, la revocabilidad se limita a la ingratitud del donatario –arts. 1485 del CC–, aunque las donaciones entre cónyuges sean revocables al margen de esta circunstancia –art. 1195, inc. final, del CC–.

A partir de estas precisiones generales, es necesario analizar la procedencia cuando una persona natural decide entregar a la entidad estatal un bien intangible derivado de la propiedad intelectual a título gratuito, o si ello implica el cumplimiento de las reglas y condiciones de la donación.

iii. La Guía emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente – expresa que la Propiedad Intelectual es una disciplina normativa que se encarga de la protección de las creaciones derivadas del intelecto humano en los terrenos científico, literario, artístico, industrial y comercial. Se considera como una modalidad sui generis de propiedad, ya que, aunque guarda semejanzas con la concepción clásica del derecho de propiedad –como las facultades de uso, goce y disposición que conllevan para sus titulares, y que los dos tipos de propiedad están sujetos a limitaciones de orden legal–, la propiedad intelectual difiere de la concepción tradicional del derecho real de dominio en varios aspectos fundamentales. Uno de ellos es la duración de los derechos puesto que, mientras la propiedad común es perpetua, la vigencia de los derechos de Propiedad Intelectual está sujeta a término o condición. En ese sentido, ambos derechos difieren en la naturaleza de su contenido, mientras que el derecho de propiedad es estrictamente patrimonial, la Propiedad Intelectual tiene un contenido de doble índole: moral y patrimonial.

El contenido patrimonial tanto del derecho de propiedad común como de la Propiedad Intelectual se caracteriza por ser transferible, renunciable, prescriptible, expropiable, y embargable. En cambio, el contenido moral que comportan algunos derechos de Propiedad Intelectual, como, por ejemplo, el Derecho de Autor o las Patentes, es inalienable, y como tal, intransferible, irrenunciable, imprescriptible, por lo que no pueden ser objeto de expropiación y son inembargables. Estas características pueden destacarse en el artículo 11 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones^[9].

De otra parte, debe apuntarse que la Propiedad Intelectual, como género que protege las creaciones del intelecto, se divide, principalmente, en dos categorías: el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. La primera de estas corresponde a los derechos que tienen los creadores sobre las obras literarias, artísticas o científicas y también incluye la protección de los Derechos Conexos –también conocidos como Derechos Afines–, a través de los que se reconoce protección a las interpretaciones o ejecuciones de los artistas intérpretes o ejecutantes, a los fonogramas de los productores de fonogramas y a las emisiones de los organismos de radiodifusión. La Propiedad Industrial en cambio tiene por objeto la protección de las creaciones que, por su potencial aplicación en la industria y el comercio, gozan de una especial relevancia. Cabe mencionar que las Creaciones intelectuales protegidas por Derecho de Autor, entre otras son: i) las expresadas por medios escritos, como pueden ser los artículos, informes, entre otros; ii) las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas con la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; iii) las bases de datos; iv) el software o programa de ordenador; v) las obras musicales (con o sin letra); vi) las obras audiovisuales; vii) las fotografías; viii) las obras plásticas o de bellas artes (como pinturas y dibujos).

Así mismo, la Guía de propiedad intelectual señala en torno a la cesión de derechos debe precisarse que es un acto a través del cual el titular de los Derechos Patrimoniales de una obra los transfiere de manera total o parcial a otra persona –natural o jurídica– que se denomina cesionario. La cesión implica un acto de desprendimiento de los Derechos Patrimoniales en favor de otra persona, por lo cual no debe confundirse con la Licencia o mera Autorización para el uso de la obra.

En este aspecto, los contratos en los que manifieste la cesión de derechos de autor deben estipular las formas de explotación económica y las diferentes modalidades de uso de contenido patrimonial, de conformidad con el artículo 31 de la Decisión de la Comunidad Andina de Naciones, cuyo tenor literal prescribe: “Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”. Así mismo, con respecto a las particularidades de la cesión de derechos de autor, el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 modificado por el artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, que dispone:

“Artículo 183. Acuerdos sobre derechos patrimoniales. Los acuerdos sobre derechos patrimoniales de autor o conexos, deberán guiarse por las siguientes reglas:

Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse, o licenciarse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia o licencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente.

La falta de mención del tiempo limita la transferencia o licencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia o licencia.

Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez.

Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

Será ineficaz toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir.

Será ineficaz toda estipulación que prevea formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia”.

Este artículo prescribe diversos efectos jurídicos relativos a la inobservancia de las reglas que dicha norma conlleva. Esta disposición normativa prescribe que, de no efectuarse el contrato de cesión de derechos por escrito, en cuyo caso advierte no será “válido”, aun cuando tal solemnidad resulta ser un requisito de existencia del contrato, y no propiamente una condición de validez, por lo que no podrá producir efectos jurídicos. De igual modo, del requisito de la solemnidad por escrito, también existe un deber de inscripción en el Registro Nacional del Derecho de Autor, este último para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

La transferencia puede darse respecto de todos o algunos de los derechos patrimoniales que la ley reconoce a los titulares. Para estos efectos, es importante tomar en cuenta que en materia de Derechos de Autor la interpretación de los contratos siempre será restrictiva. Teniendo en cuenta que su consulta está relacionada con bienes intangibles que se derivan de la propiedad intelectual, debe tenerse en cuenta que se requiere realizar una cesión de derechos patrimoniales a título oneroso o a título gratuito.

Esta cesión a título gratuito de derechos de autor implica la transferencia de derechos sin una contraprestación económica, y que debe constar por escrito. Esta solemnidad debe incluir: a) Identificación de las partes: El cedente -quien cede- y el cesionario -quien recibe los derechos-; b) Objeto de la cesión: Una descripción detallada de los derechos específicos que se transfieren; c) Tipo de cesión: Si es exclusiva o no exclusiva; d) Alcance: los límites geográficos y el término de duración de la cesión; e) Las formas en que el cesionario puede usar la obra. 

Sin embargo, la cesión de derechos patrimoniales a título oneroso a título gratuito implica una discusión de si debe sujetarse no solo a las condiciones y requisitos de la Ley 23 de 1982, o si por el contrario, deben tenerse en cuenta, además, las condiciones que establece el Código Civil. Esto, a propósito que la cesión a título gratuito implica la transferencia de los derechos de autor de una obra a otra persona o entidad, sin recibir una contraprestación económica, lo cual puede asimilarse a una donación.

Ante este escenario, se cuestiona si la cesión a título gratuito debe sujetarse a las condiciones de la donación, en especial, del artículo 1458 del Código Civil, que: “Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal”; razón por la cual, “Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”.

De este modo, puede plantearse dos posiciones: la primera, que entiende que al ser una regulación especial establecida en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982 se requiere la solemnidad por escrito y el deber de inscripción en el Registro Nacional del Derecho de Autor, este último para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros; la segunda, que comprende que la cesión a título gratuito es una donación, lo cual implica que no solo se requieren los elementos prescritos en el artículo 183 de la Ley 23 de 1992, sino que también debe formalizarse mediante escritura cuando la donación se encuentra estimada en más de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En torno a estas dos posturas, a juicio de la Agencia se entiende que la cesión a título gratuito es un contrato con una regulación especial establecida en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, en el que se exige la solemnidad por escrito y el deber de inscripción en el Registro Nacional de Derechos de Autor, este último para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Por tanto, no le aplica las condiciones y exigencias prescritas en el Código Civil frente a la donación, en especial, las reglas de la escritura pública. Esto, sin perjuicio, de lo que exprese la Dirección Nacional de Derechos de Autor, entidad que tiene la competencia de emitir conceptos que regulan los derechos de autor y los derechos conexos.

En torno a la propiedad industrial la Guía de Propiedad Intelectual expedida por esta Agencia expresa que es una de las subcategorías de la Propiedad Intelectual como propósito de nuevos productos o procedimientos que son aplicables en la industria o el comercio. Así mismo, protege los signos, en los que identifican productos y servicios que se ofrecen en el mercado.

La Propiedad Industrial está regulada en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, la cual establece diferentes reglas para su interpretación y aplicación. Al respecto, la Guía de Propiedad Intelectual expone las formas de protección de la propiedad industrial:

De una parte, encontramos las denominadas Nuevas Creaciones, dentro de las cuales se encuentran:

• La Patente, que cobija tanto a Invenciones como a Modelos de Utilidad,

• El Diseño Industrial, y

• Los Esquemas de trazado de Circuitos Integrados.

Por otro lado, están los Signos Distintivos dentro de los que se ubican:

• La Marca,

• El Lema Comercial,

• Los Nombres y Enseñas Comerciales, y

• Las indicaciones geográficas.

Es importante precisar que este tipo de derechos de la propiedad industrial, como es el caso de la explotación de patentes o el uso de marcas, son considerados actos de comercio, por lo que están sujetos al Derecho Mercantil y por tanto, al Código de Comercio. En torno a la cesión de derechos de propiedad industrial, está regulado en el artículo 617 del Código de Comercio, que prescribe: “Salvo lo previsto en este Título, los derechos inherentes a la propiedad industrial podrán cederse”. En este sentido, es posible la cesión de derechos, ya sea a título gratuito u oneroso derechos de propiedad industrial, aplicando lo dispuesto en el Código de Comercio, que no establece, en principio, requisitos especiales. En consecuencia, no es posible, en principio, derivar la exigencia de la cesión a título gratuito de derechos de propiedad industrial, aplicando las reglas de la donación del Código Civil, al entenderse que es un acto mercantil. Sin embargo, hay que tener en cuenta las orientaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la Propiedad Industrial.

En todo caso, las afirmaciones aquí realizadas no pueden interpretarse como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el contrato de donación en los conceptos del 17 de octubre de 2019 – radicado No. 4201913000006036, C- 661 del 17 de noviembre de 2020, C-763 del 15 de noviembre de 2022, C-921 del 26 de diciembre de 2022, C-947 del 12 de diciembre de 2022, P20221212012159 del 24 de enero de 2023, C-106 del 28 de mayo de 2024 y C-513 del 05 de junio de 2025, C-825 del 5 de agosto de 2025, entre otros. En torno a la propiedad intelectual y la contratación estatal se ha expedido el Concepto C- 947 del 12 de diciembre de 2022. En todo caso, este concepto tiene una particularidad, pues analiza la cesión a título gratuito de los derechos de propiedad intelectual –derechos de autor y derechos de propiedad industrial-. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
• Línea de servicio y atención al ciudadano: +57 601 7956600
• Página web: www.colombiacompra.gov.co

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. El artículo 2º define, para los efectos del ámbito de sujeción del estatuto, que se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑

4. SÁNCHEZ TRUJILLO, Juan Pablo. Completitud de la oferta del contrato atípico: elementos esenciales del contrato atípico como requisito de delimitación del objeto de la oferta mercantil. Consultado el 21 de marzo de 2025 en la página web https://revistas.udea.edu.co/index.php/derypol/article/view/331285/20790715. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Subsección A, de la Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2016, radicación núm. 15001-23-31-000-2003-00628-01 (39538). ↑

6. Sobre la misma expresión, la cual fue utilizada también en el artículo 894 del Código Civil Francés, LAURENT comenta que “[…] En el proyecto del código civil sometido al Consejo de Estado, la donación se califica de contrato. El primer cónsul criticó esta definición. ‘El contrato, dijo, impone mutuas obligaciones a los dos contingentes; por lo que esta definición no puede convenir a la donación’. Esta crítica no fue objeto de ninguna discusión; se habló sobre la cuestión de saber si convenia admitir definiciones en el código; en el curso de la conversación, Malevilla presentó una definición que reemplazaba la palabra contrato, con la de acto; lo que el Consejo aceptó. Se ha querido ver en la observación del primer cónsul uno de esos rasgos de luz por los cuales un hombre de genio adivina las dificultades que en realidad ignora. Esto no es más que una adulación. Verdad es que en el antiguo derecho los mejores jurisconsultos estaban divididos en la cuestión: Furgole sostiene que la donación no es un contrato, porque su objeto esencial es gratificar al donatario, y que sería desnaturalizarlo si se quiere encadenarlo con un vínculo de derecho. Esta sutileza no está en el espíritu del derecho francés. Ricard, Pothier, Domat se atrevieron a la realidad de las cosas. ¿Por qué se exige la aceptación del donatario si no es un contrato la donación? ¿por qué se exige que el donatario y el donador sean capaces en el momento en que se verifica el concurso de consentimiento? En verdad que el primer cónsul no se percataba de esta sutileza cuando criticaba la disposición del proyecto; lo que dice es simplemente un error; porque supone que no hay contrato sino cuando las dos partes contraen obligaciones reciprocas, lo que conducirla a la consecuencia de que un contrato unilateral no es un contrato; y ¿es necesario añadir que lo contrario se halla escrito en el artículo 1103? ‘El contrato es unilateral cuando una persona se obliga en provecho de otra, sin que por parte de ésta haya ningún compromiso’ [norma equivalente al artículo 1496 del Código Civil Colombiano]. Esta definición se aplica literalmente a la donación. Luego es cierto que la donación es un contrato. Esta no es una cuestión de palabras. Siendo la donación un contrato, resulta de esto que las reglas generales establecidas ero el título ‘De las Obligaciones Convencionales’ tienen su aplicación a las donaciones, a menos que el código las derogue […]” (LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XI. México DF: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2008. pp. 139-140. Corchetes fuera de texto). ↑

7. GUZMÁN BRITO, Alejandro. De las Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, Santiago: LexisNexis, 2005. pp. 35 a 52. ↑

8. “La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante sino que exclusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del modo” (Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos: parte general. Tomo I. Tercera Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2001. p. 109). ↑

9. Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones: “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de:

   a) Conservar la obra inédita o divulgarla;

   b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,

   c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra”. ↑