FACULTAD DE CELEBRAR CONTRATO DE DONACIÓN ENTRE ENTIDADES ESTATALES, CONTRATO ESTATAL, PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN, DONACION, ESTUDIOS PREVIOS

Texto del concepto

DONACIÓN – Concepto

De lo anterior se colige que la donación está tipificada en el Código Civil, en su artículo 1443, catalogándolo como un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Sin embargo, como se observa, el Consejo de Estado critica su acepción, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual pues, aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades.

FACULTAD DE CELEBRAR CONTRATO DE DONACIÓN ENTRE ENTIDADES ESTATALES - Desarrollo Jurisprudencial – No aplica prohibición del Artículo 355 Constitucional

[…] las entidades estatales se encuentran facultadas para celebrar contratos de donación a favor de entidades públicas, en virtud de la remisión que efectúa el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —particularmente en sus artículos 3, 13 y 32— a las disposiciones del derecho privado (civil y comercial), en aquellos aspectos en que resulten compatibles con régimen del EGCAP. Esta remisión permite acudir, cuando sea procedente, a figuras contractuales propias del derecho privado, como la donación, con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, siempre que se respeten los principios de la función administrativa y de la contratación estatal.

Lo anterior se justifica en que la proscripción de rango constitucional del artículo 355 que prohíbe expresamente las donaciones o auxilios a favor de personas de derecho privado, no extiende sus efectos cuando la calidad de la parte donataria es una entidad de derecho público. En ese sentido, como lo manifestó el Consejo de Estado en la Sentencia C-251 de 1996, “la Constitución Política no prohíbe expresamente las donaciones o auxilios a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, o por lo menos tal prohibición no puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 355”.

Incluso, en el Concepto 2482 del 11 de octubre de 2022, el Consejo de Estado concluyó que las donaciones efectuadas por una entidad estatal a favor de otras entidades que integran las ramas u órganos del poder público no solo son procedentes cuando se trate del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, sino también cuando una entidad pública requiera un bien para el desarrollo de sus actividades y otra lo conserve en su patrimonio, pudiendo transferirlo a título gratuito sin afectar el ejercicio de sus funciones ni su objeto social.

CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico – Contrato Interadministrativo

De acuerdo con lo expuesto, y en atención a que los sujetos intervinientes en el negocio jurídico son entidades públicas —es decir, hacen parte de la administración pública, según se señala en el texto de la consulta—, la tipología del contrato a celebrar corresponde a un contrato interadministrativo de donación y el procedimiento dependerá de los resultados que arroje el análisis previo que realice la entidad estatal contratante.

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN – Selección Abreviada – Enajenación de Bienes a Título Gratuito Entre Entidades Estatales – Contratación Directa – Contratos Interadministrativos

Dicho esto, abordando el objeto de su consulta, en el marco jurídico actual, las entidades estatales tienen la facultad de efectuar donación de bienes de su propiedad mediante dos procedimientos de selección y su elección dependerá de las particularidades del negocio jurídico:

El primero: i) mediante la modalidad de selección abreviada, por configurarse la causal contenida en el artículo 2.2 literal e) cuando se pretenda la enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. Ahora bien, en consideración a que lo que se pretende es la celebración de un contrato entre entidades públicas, existe en el régimen general de contratación pública (EGCAP) un procedimiento especial para la enajenación a título gratuito entre entidades estatales, reglamentado por el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015. En este procedimiento, la restricción para su uso se concreta en el tipo de bienes, por cuanto solo procede para aquellos que sean muebles. De manera que, si el bien identificado como objeto de donación tiene la característica de inmueble, no aplicaría ni la modalidad ni dicho procedimiento e, indefectiblemente, deberá adelantarse mediante otro procedimiento de selección.

El segundo procedimiento es ii) mediante la modalidad de contratación directa, cuando se configure la causal contenida en el artículo 2.4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 que, en virtud de la calidad de los sujetos contratantes (entidades estatales), adquiere el carácter de contrato interadministrativo y, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Sin embargo, esto no significa que esta contratación esté exenta del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública. En la contratación directa la entidad también deberá realizar un análisis previo a la suscripción del contrato, en el que se verifique que el contratista cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. En este contexto, en la causal de contratos interadministrativos es necesario que la entidad justifique las razones por las cuales se contratará directamente con la entidad estatal basada en criterios objetivos. De esta manera, la entidad estatal, además de verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, deberá constatar que la entidad con la cual se celebrará el contrato está en capacidad de recibir el bien donado, y demuestre la idoneidad para su uso y/o administración o buena destinación, que le permitan cumplir con los fines estatales a cargo.

ESTUDIOS PREVIOS – Obligatoriedad de la Entidad Estatal

Con todo, para cualquiera de las dos opciones aquí planteadas, los procedimientos deben estar precedidos de estudios previos que permitan estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, la justificación de la modalidad de selección utilizada, entre otros elementos propios que enmarcan la necesidad y las particularidades del negocio jurídico. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, norma que exige que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato.

En consecuencia, en los estudios la entidad deberá evaluar, entre otros temas, el costo de los bienes donados, los riesgos y las posibles erogaciones que deba hacer la entidad con ocasión de la donación e incluso, en el caso de bienes inmuebles, determinar las particularidades para la elaboración de la escritura pública ante notario, donde se especifique el bien inmueble objeto de la donación y las condiciones de la misma, y su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente al lugar donde se encuentra ubicado el inmueble. Finalmente, resulta vital consignar el beneficio que se obtendrá con la donación y la justificación de la elección del donatario, el beneficio para la entidad donataria con los bienes donados y su relación con los fines de la entidad, en observancia de lo previsto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 5 de agosto de 2025

Señor

Jaime Andrés Báez Pimiento

jaime.baez@culturantioquia.gov.co

Medellín, Antioquía

Respetado señor Báez Pimiento;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 20 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Me permito solicitar muy respetuosamente un concepto relacionado con el procedimiento contractual aplicable a las donaciones entre entidades públicas.

En particular, agradeceríamos su orientación respecto a:

¿Cuál es el trámite que debe adelantarse para formalizar una donación entre entidades estatales, conforme al régimen de contratación pública?

¿Este tipo de acto requiere surtir algún procedimiento contractual específico?

¿Se requiere intervención o trámite notarial para formalizar este tipo de donaciones?

Su orientación es fundamental para garantizar que el proceso se ajuste a la normativa vigente y se adelante con plena seguridad jurídica.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el procedimiento contractual aplicable y qué requisitos sustanciales y procedimentales deberán cumplirse en la celebración de contratos de donación entre entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Antes de abordar el objeto de su consulta, referente a establecer cuáles son los procedimientos contractuales aplicables para llevar a cabo la donación de bienes del Estado, -sin que se precise sobre si son bienes muebles o inmuebles, por lo que nos referiremos a los dos supuestos- entre entidades estatales, se expondrá el contexto sobre la facultad que estas tienen para llevar a cabo tales donaciones a favor de entidades sujetas al derecho público y su autorización en la legislación colombiana.

El EGCAP, contenido en la Ley 80 de 1993 principalmente, tiene por objeto el de disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales^[1]. Por una parte, el artículo 2 señala el ámbito de aplicación cuando define cuáles son las entidades estatales para los solos efectos de la Ley^[2]. Por otra parte, el artículo 3 fija como ^[3] de la contratación estatal que las entidades estatales, mediante la correcta celebración y ejecución de los contratos, logren materializar los fines del Estado, optimicen su gestión administrativa —especialmente en lo relacionado con la prestación de los servicios públicos— y garanticen el ejercicio efectivo de los derechos de los particulares que cooperan en la realización de sus objetivos institucionales^[4].

Sobre los contratos a lo que hace mención el Estatuto, deben considerarse todos aquellos que celebren las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 que, como se sabe, muchos de ellos están regulados especialmente en las normas del derecho privado (civil y comercial). Justamente, en concordancia con lo expuesto, el artículo 13 del Estatuto establece:

“Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. [...]”

Dicha idea también se reitera en el inciso primero del artículo 32 del EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […]”. Asimismo, el inciso primero del artículo 40 ibidem dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”.

Lo anterior permite concluir, de manera preliminar, que las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos que se deriven del derecho privado y de disposiciones especiales por virtud de la autonomía de la voluntad, así como los contratos especiales que contempla, de manera enunciativa, el propio EGCAP.

Ahora bien, entrando en la materia de consulta, sobre el contrato de donación, podría decirse que aquel hace parte de los contratos nominados en el derecho privado, pero no ha sido desarrollado de manera especial, ni cuenta con una regulación amplía que abarque su concepto, alcance y contenido. Incluso, la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se pronunció sobre este tema en Sentencia del 10 de febrero de 2016, radicación núm. 15001-23-31-000-2003-00628-01 (39538), al señalar que:

El contrato de donación marcado por el sino de la liberalidad y, por lo mismo, de algún recelo en cuanto a sus fines y respecto a la integridad del patrimonio del donante, no ha gozado de una regulación normativa prolija que ofrezca claridad palmaria en cuanto a su concepto, contenido y alcance. En efecto, en primer lugar, el Código Civil ubica a la figura en su (sic) del Libro III (De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos) y no, como hubiese sido pertinente, dentro del Libro IV (De las obligaciones en general y de los contratos) en tanto, como se precisará, corresponde a una relación de tipo contractual.

Al momento de su conceptualización la donación corrió igual fortuna, pues el artículo 1443 del Código Civil la define como el acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra que la acepta, lo que resulta de suyo impreciso, en tanto se está ante un verdadero contrato y no un mero acto, pues a él no solo concurre la voluntad dispositiva de aquel que pretende desprenderse de parte de su patrimonio, sino que requiere, para su perfeccionamiento, la aceptación de quien recibirá el beneficio económico: donante y donatario han de participar en la formación del acto mediante el concurso de sus voluntades en torno de la prestación que constituye el objeto de la relación negocial. El contrato de donación, en últimas, constituirá el título traslaticio del dominio, tal como lo previene el artículo 745 del Código Civil.

En términos generales, la donación ha de entenderse, por regla general, como un contrato unilateral, gratuito, irrevocable, de naturaleza recepticia, en el que participa el donante como único obligado en la relación y quien se desprende de parte de su patrimonio, por una parte, y, por la otra, el donatario quien, por lo general, no asume ningún tipo de obligación y percibe un incremento patrimonial correspondiente a la prestación a la que el donante se ha obligado.

Es unilateral, por regla general, en tanto solo el donante se obliga para con el donatario, que no contrae obligación alguna; no obstante, excepcionalmente, el donatario puede quedar obligado cuandoquiera que la liberalidad va acompañada por cargas o gravámenes. Su gratuidad está determinada porque su efecto práctico se encamina a la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. El contrato de donación, además, es irrevocable en tanto ello deriva de su naturaleza contractual y se opone a la revocabilidad propia de las asignaciones testamentarias. El carácter recepticio anotado deviene, también, de su naturaleza contractual, pues el perfeccionamiento del contrato surge a partir de la confluencia de la voluntad de donante y donatario^[5].

De lo anterior se colige que la donación está tipificada en el Código Civil, en su artículo 1443, catalogándolo como un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Sin embargo, como se observa, el Consejo de Estado critica su acepción, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual pues, aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades^[6].

Por su parte, GUZMÁN BRITO define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante y aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la ausencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico^[7].

Como aspectos a destacar, además de nominado, la donación es un contrato principal y gratuito, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de una convención adicional –art. 1499 del CC– y tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes –art. 1497 del CC–. Aunque por regla general es un contrato unilateral, es decir, una las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna –art. 1496 del CC–, existen ciertos tipos de donaciones –como aquellas con causa onerosa, con gravamen o sujetas a modalidades– que generan compromisos para ambas. En estos casos, la donación será un contrato bilateral pero gratuito^[8].

Sin perjuicio de la formalidad escrita que exige el inciso primero del artículo 41 del EGCAP, el contrato puede tener naturaleza consensual o solemne. De acuerdo con el artículo 1458 del Código Civil, “Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal”; razón por la cual, “Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”. Por lo demás, independientemente de la cuantía, “No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos” –art. 1457, inc. 1°, del CC–. También es un contrato de ejecución instantánea, salvo las donaciones de pensiones periódicas –art. 1459 del CC–.

Por otra parte, la donación es un título traslaticio del derecho de domino en los términos del inciso primero del artículo 745 del Código Civil. Desde esta perspectiva, como señala impropiamente el precitado artículo 1443 ibidem, el contrato no “transfiere” los bienes, sino que “obliga a transferirlos”; por lo que es un título que posibilita la posterior tradición de las cosas donadas. Este surge de forma derivativa –no originaria–, por acto entre vivos –lo que excluye las donaciones mortis causa de los artículos 1194 y ss del Código Civil– y de forma singular –no universal–.

Finalmente, se trata de un contrato excepcional y, por regla general irrevocable. El artículo 1450 del Código Civil dispone que “La donación entre vivos no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”, de manera que “Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” –art. 1317 del CC–. Además, las obligaciones derivadas de la donación son ley para las partes y, por tanto, el contrato solo se extingue por el mutuo consentimiento o por las causas que establezca la ley –art. 1602 del CC–. Tratándose de estas últimas, la revocabilidad se limita a la ingratitud del donatario –arts. 1485 del CC–, aunque las donaciones entre cónyuges sean revocables al margen de esta circunstancia –art. 1195, inc. final, del CC–.

Ahora bien, actualmente, el artículo 355 de la Constitución Política establece una restricción que señala: “Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Sin embargo, no se extendieron los efectos de esta prohibición a las donaciones en las cuales las entidades públicas actuaban en calidad de donatarias. Este aspecto fue estudiado por el Consejo de Estado recientemente, en Concepto del 11 de octubre de 2022^[9], donde se resolvía la inquietud acerca de si una empresa industrial y comercial del Estado, no sometida al régimen contractual general -Ley 80-, podía dar y recibir en donación hacía y desde entidades públicas, bienes públicos -muebles e inmuebles-.

En la decisión adoptada por la Alta Corporación, se pronunció así:

“[…] la Sala ha expresado en forma clara, que el artículo 355 de la Constitución no prohíbe las donaciones a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, y que aquellas proceden para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, pero no señala que sea solamente para esta finalidad, de modo que podrían realizarse para otras finalidades, por ejemplo, si se trata de un bien que necesita una entidad pública para el desarrollo de sus actividades, y otra entidad pública lo posee, y se lo puede donar sin afectar el ejercicio de sus funciones u objeto social”.

De manera que resulta claro que las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de donación a favor de otra entidad estatal, y que la celebración del contrato derivado del derecho privado resulta posible por virtud de la remisión que el Estatuto General hace a dichas instituciones en sus artículos 13 y 32. Así lo expresó el Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de febrero de 2016, antes citada:

En punto de la capacidad de las entidades públicas debe advertirse, preliminarmente, que por expresa disposición constitucional a propósito (artículos 4, 6 у 121 a 124, entre otros), la competencia de los servidores públicos y, por supuesto, de las entidades públicas es reglada y específica -no general- primando el principio de la especialidad. De esta manera se garantiza la previsión frente al comportamiento de los servidores y entidades públicas y el respeto por el principio de legalidad.

Lo anterior no significa, sin embargo, que en materia contractual pública cada una de las operaciones que pueden ser adelantadas por una entidad deba ser autorizada particularmente por la ley. Para el caso del contrato de donación que ocupa la atención de la Sala no podría exigirse que para su celebración debiera existir una autorización, específica y previa, para cada entidad pública. Destaca la Sala que existe, en efecto, una autorización general, contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Nacional (sic), de conformidad con la cual las entidades públicas, con el objeto de cumplir los altos fines estatales (artículo 3), y acudiendo a los contratos previstos en el ordenamiento civil o comercial (artículo 13), podrán adoptar las figuras contractuales que resulten pertinentes de conformidad con la autonomía de la voluntad que le es reconocida (artículo 32), garantizando que, en tales casos, se respeten los principios de transparencia, economía y responsabilidad. (Subrayas de la Sala).

Huelga anotar que, de manera tangencial, la Ley 80 de 1993 se refiere a los contratos de donación, al señalar que en los mismos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales (parágrafo del artículo 14).

En síntesis, se reitera que, las entidades estatales se encuentran limitadas para actuar como donantes en virtud de la restricción establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, la cual prohíbe la entrega de auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, esta prohibición no se extiende a las donaciones efectuadas entre entidades públicas, por lo que tales actos resultan jurídicamente procedentes cuando se otorgan entre sujetos que hacen parte de la administración pública.

Adicionalmente, conviene aclarar que no puede asumirse que la posibilidad de realizar donaciones entre entidades públicas se limite únicamente a aquellas sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, cuando se trata de entidades públicas que, por su naturaleza jurídica, están autorizadas legalmente para actuar conforme a las normas del derecho privado, como las del Código Civil que regulan el contrato de donación, estas se encuentran facultadas para celebrar dicho negocio jurídico. En otras palabras, si la contratación de una entidad pública se rige por el derecho privado, esta podrá celebrar válidamente contratos de donación, siempre que se ajusten a su objeto y fines institucionales.

Ante el panorama expuesto, se procede a revisar cuál o cuáles son los procedimientos idóneos para la celebración de contratos de donación, conforme al Estatuto General, por ser este el objeto de su consulta. En ese orden, en el marco jurídico actual, las entidades estatales tienen la facultad de efectuar donación de bienes de su propiedad mediante dos procedimientos de selección y su elección dependerá de las particularidades del negocio jurídico:

El primero: i) mediante la modalidad de selección abreviada, por configurarse la causal contenida en el artículo 2.2 literal e) de la Ley 1150 de 2007 cuando se pretenda la enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. Ahora bien, en consideración a que lo que se pretende es la celebración de un contrato entre entidades públicas, existe en el régimen general de contratación pública (EGCAP) un procedimiento especial para la enajenación a título gratuito entre entidades estatales, reglamentado por el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015. En este procedimiento, la restricción para su uso se concreta en el tipo de bienes, por cuanto solo procede para aquellos que sean muebles. De manera que, si el bien identificado como objeto de donación tiene la característica de inmueble, no aplicaría ni la modalidad ni dicho procedimiento e, indefectiblemente, deberá adelantarse mediante otro procedimiento de selección.

El segundo procedimiento es ii) mediante la modalidad de contratación directa, cuando se configure la causal contenida en el artículo 2.4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 que, en virtud de la calidad de los sujetos contratantes (entidades estatales), adquiere el carácter de contrato interadministrativo y, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, cabría la posibilidad de su utilización. Sin embargo, esto no significa que esta contratación esté exenta del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública. En la contratación directa la entidad también deberá realizar un análisis previo a la suscripción del contrato, en el que se verifique que el contratista cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual.

En este contexto, en la causal de contratos interadministrativos es necesario que la entidad justifique las razones por las cuales se contratará directamente con la entidad estatal basada en criterios objetivos. De esta manera, la entidad estatal, además de verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, deberá constatar que la entidad con la cual se celebrará el contrato está en capacidad de recibir el bien donado, y demuestre la idoneidad para su uso y/o administración o buena destinación, que le permitan cumplir con los fines estatales a cargo.

De acuerdo con lo expuesto, y en atención a que los sujetos intervinientes en el negocio jurídico son entidades públicas —es decir, hacen parte de la administración pública, según se señala en el texto de la consulta—, la tipología del contrato a celebrar corresponde a un contrato interadministrativo de donación y el procedimiento dependerá de los resultados que arroje el análisis previo que realice la entidad estatal contratante.

Con todo, para cualquiera de las dos opciones aquí planteadas, los procedimientos deben estar precedidos de estudios previos que permitan estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, la justificación de la modalidad de selección utilizada, entre otros elementos propios que enmarcan la necesidad y las particularidades del negocio jurídico. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, norma que exige que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato.

En consecuencia, en los estudios la entidad deberá evaluar, entre otros temas, el costo de los bienes donados, los riesgos y las posibles erogaciones que deba hacer la entidad con ocasión de la donación e incluso, en el caso de bienes inmuebles, determinar las particularidades para la elaboración de la escritura pública ante notario, donde se especifique el bien inmueble objeto de la donación y las condiciones de la misma, y su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente al lugar donde se encuentra ubicado el inmueble. Finalmente, resulta vital consignar el beneficio que se obtendrá con la donación y la justificación de la elección del donatario, el beneficio para la entidad donataria con los bienes donados y su relación con los fines de la entidad, en observancia de lo previsto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el contrato de donación en los conceptos del 17 de octubre de 2019 – radicado No. 4201913000006036, C- 661 del 17 de noviembre de 2020, C-763 del 15 de noviembre de 2022, C-921 del 26 de diciembre de 2022, C-947 del 12 de diciembre de 2022, P20221212012159 del 24 de enero de 2023, C-106 del 28 de mayo de 2024 y C-513 del 05 de junio de 2025. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace:

Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Artículo 1o. Del Objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. ↑

2. Artículo 2°. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos.

   Para los solos efectos de esta ley: 1°) Se denominan entidades estatales:

   a) La nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)6, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. y

   b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. [...] ↑

3. ↑

4. Artículo 3°. De los fines de la contratación estatal.

   Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

   Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, (además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado), colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Subsección A, de la Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2016, radicación núm. 15001-23-31-000-2003-00628-01 (39538). ↑

6. Sobre la misma expresión, la cual fue utilizada también en el artículo 894 del Código Civil Francés, LAURENT comenta que “[…] En el proyecto del código civil sometido al Consejo de Estado, la donación se califica de contrato. El primer cónsul criticó esta definición. ‘El contrato, dijo, impone mutuas obligaciones a los dos contingentes; por lo que esta definición no puede convenir a la donación’. Esta crítica no fue objeto de ninguna discusión; se habló sobre la cuestión de saber si convenia admitir definiciones en el código; en el curso de la conversación, Malevilla presentó una definición que reemplazaba la palabra contrato, con la de acto; lo que el Consejo aceptó. Se ha querido ver en la observación del primer cónsul uno de esos rasgos de luz por los cuales un hombre de genio adivina las dificultades que en realidad ignora. Esto no es más que una adulación. Verdad es que en el antiguo derecho los mejores jurisconsultos estaban divididos en la cuestión: Furgole sostiene que la donación no es un contrato, porque su objeto esencial es gratificar al donatario, y que sería desnaturalizarlo si se quiere encadenarlo con un vínculo de derecho. Esta sutileza no está en el espíritu del derecho francés. Ricard, Pothier, Domat se atrevieron a la realidad de las cosas. ¿Por qué se exige la aceptación del donatario si no es un contrato la donación? ¿por qué se exige que el donatario y el donador sean capaces en el momento en que se verifica el concurso de consentimiento? En verdad que el primer cónsul no se percataba de esta sutileza cuando criticaba la disposición del proyecto; lo que dice es simplemente un error; porque supone que no hay contrato sino cuando las dos partes contraen obligaciones reciprocas, lo que conducirla a la consecuencia de que un contrato unilateral no es un contrato; y ¿es necesario añadir que lo contrario se halla escrito en el artículo 1103? ‘El contrato es unilateral cuando una persona se obliga en provecho de otra, sin que por parte de ésta haya ningún compromiso’ [norma equivalente al artículo 1496 del Código Civil Colombiano]. Esta definición se aplica literalmente a la donación. Luego es cierto que la donación es un contrato. Esta no es una cuestión de palabras. Siendo la donación un contrato, resulta de esto que las reglas generales establecidas ero el título ‘De las Obligaciones Convencionales’ tienen su aplicación a las donaciones, a menos que el código las derogue […]” (LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XI. México DF: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2008. pp. 139-140. Corchetes fuera de texto). ↑

7. GUZMÁN BRITO, Alejandro. De las Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, Santiago: LexisNexis, 2005. pp. 35 a 52. ↑

8. “La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante sino que exclusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del modo” (Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos: parte general. Tomo I. Tercera Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2001. p. 109). ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Édgar González López Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación interna: 2481. ↑