DONACION, FACULTAD DE CELEBRAR CONTRATO DE DONACIÓN ENTRE ENTIDADES ESTATALES, PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN, ADMINISTRACIÓN DELEGADA

Texto del concepto

DONACIÓN – Concepto

La donación se encuentra tipificada en el Código Civil y allí se consagra gran parte de su régimen jurídico. El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades.

FACULTAD DE CELEBRAR CONTRATO DE DONACIÓN ENTRE ENTIDADES ESTATALES - Desarrollo Jurisprudencial – No aplica prohibición del Artículo 355 Constitucional

el artículo 355 de la Constitución Política establece una restricción que señala: “Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Sin embargo, no se extendieron los efectos de esta prohibición a las donaciones en las cuales las entidades públicas actuaban en calidad de donatarias. Este aspecto fue estudiado por el Consejo de Estado recientemente, en Concepto del 11 de octubre de 2022, donde se resolvía la inquietud acerca de si una empresa industrial y comercial del Estado, no sometida al régimen contractual general -Ley 80-, podía dar y recibir en donación hacía y desde entidades públicas, bienes públicos -muebles e inmuebles

CONTRATO ESTATAL – Criterio orgánico – Contrato Interadministrativo

De acuerdo con lo expuesto, y en atención a que los sujetos intervinientes en el negocio jurídico son entidades públicas —es decir, hacen parte de la administración pública, según se señala en el texto de la consulta—, la tipología del contrato a celebrar corresponde a un contrato interadministrativo de donación y el procedimiento dependerá de los resultados que arroje el análisis previo que realice la entidad estatal contratante.

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN – Contratación Directa – Contratos Interadministrativos

El segundo procedimiento es mediante la modalidad de contratación directa, cuando se configure la causal contenida en el artículo 2.4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 que, en virtud de la calidad de los sujetos contratantes (entidades estatales), adquiere el carácter de contrato interadministrativo y, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, cabría la posibilidad de su utilización tratándose de la donación de bienes inmuebles. Sin embargo, esto no significa que esta contratación esté exenta del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública. En la contratación directa la entidad también deberá realizar un análisis previo a la suscripción del contrato, en el que se verifique que el contratista cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Aplicación

Con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 1602 del Código Civil, es viable que las Entidades Estatales celebren contratos en los que se pacte la administración delegada de los recursos, como forma de administración o modalidad de pago, incluso con o sin representación. De acuerdo con ello, si la entidad estatal requiere contratar con otra entidad pública, podrá celebrar un contrato interadministrativo, en el que se puede incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos de inversión de una obra o proyecto y de pago también de los honorarios. En todo caso, para la celebración de los contratos interadministrativos es indispensable que la entidad ejecutora cuente con un objeto que, de acuerdo con la ley o el reglamento, sea idóneo para la ejecución de la actividad contratada, y que la administración delegada este definida o concertada en la ejecución de un objeto contractual específico, ya sea enmarcado en la ejecución de proyecto u obra.

Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2025

Señor

Jhon Mario Giraldo Arrubla

Subgerente Banca de Desarrollo

Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo - Infi

jhonma.arrubla@infi.gov.co

Bogotá

Respetado señor Giraldo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 6 de octubre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“El Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas - INFICALDAS, en su calidad de establecimiento público del orden departamental, dentro de sus funciones de promoción del desarrollo económico, social y territorial, ha identificado la necesidad de transferir algunos bienes inmuebles de su propiedad a entidades públicas como municipios del departamento y la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, con el fin de adelantar proyectos de interés general en materia de infraestructura, conservación ambiental, cultura y desarrollo regional y local; así como la entrega a los municipios de escenarios deportivos, escuelas, que están construidos en predios de Inficaldas, y que corresponden a la compensación social del Proyecto del Aeropuerto del Café (AEROCAFE).

En este sentido, y teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico contempla diferentes figuras como la donación interadministrativa y la cesión gratuita con destinación específica, entre otros, nos permitimos solicitar a esa entidad su concepto técnico-jurídico sobre cuál opción u opciones resulta más viable, transparente y ajustada al marco normativo de la contratación estatal para garantizar:

1. La adecuada destinación de los inmuebles al cumplimiento de los fines públicos definidos.

2. La seguridad jurídica de la transferencia y sus eventuales efectos de reversión en caso de incumplimiento, si es del caso.

3. La aplicación de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la gestión contractual de las entidades públicas.

De otra parte, se solicita asesoría respecto a los siguientes temas:

Inficaldas puede suscribir un convenio o contrato interadministrativo de mandato con una empresa de servicios públicos pública para la modernización, administración y operatividad de un proyecto de eficiencia energética siendo inficaldas el dueño del lote donde se va a desarrollar el proyecto.

Agradecemos de antemano la orientación que esa Agencia Nacional de Contratación Pública pueda brindarnos, con el fin de adoptar la figura más pertinente y ajustada a la ley en los procesos de entrega de bienes inmuebles de INFICALDAS a otras entidades estatales”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Pueden las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP celebrar contratos de donación para la transferencia de bienes inmuebles de su propiedad?, y ii) ¿Cuál es el alcance de los contratos interadministrativos de administración delegada de mandato?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

i. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el inciso primero del artículo 32 del EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […]”. Asimismo, el inciso primero del artículo 40 ibidem dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc.

Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

Esta precisión es importante, porque la donación se encuentra tipificada en el Código Civil y allí se consagra gran parte de su régimen jurídico. El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades^[3].

Por su parte, la doctrina define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la ausencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico^[4].

Además de nominado, la donación es un contrato principal y gratuito, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de una convención adicional –art. 1499 del CC– y tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes –art. 1497 del CC–. Aunque por regla general es un contrato unilateral, es decir, una las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna –art. 1496 del CC–, existen ciertos tipos de donaciones –como aquellas con causa onerosa, con gravamen o sujetas a modalidades– que generan compromisos para ambas. En estos casos, la donación será un contrato bilateral pero gratuito^[5].

Así mismo, la donación es un título traslaticio del derecho de domino en los términos del inciso primero del artículo 745 del Código Civil. Desde esta perspectiva, como señala impropiamente el precitado artículo 1443 ibidem, el contrato no “transfiere” los bienes, sino que “obliga a transferirlos”; por lo que es un título que posibilita la posterior tradición de las cosas donadas. Este surge de forma derivativa –no originaria–, por acto entre vivos –lo que excluye las donaciones mortis causa de los artículos 1194 y ss del Código Civil– y de forma singular –no universal–.

Adicionalmente, se trata de un contrato excepcional y, por regla general irrevocable. El artículo 1450 del Código Civil dispone que “La donación entre vivos no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”, de manera que “Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” –art. 1317 del CC–. Además, las obligaciones derivadas de la donación son ley para las partes y, por tanto, el contrato solo se extingue por el mutuo consentimiento o por las causas que establezca la ley –art. 1602 del CC–. Tratándose de estas últimas, la revocabilidad se limita a la ingratitud del donatario –arts. 1485 del CC–, aunque las donaciones entre cónyuges sean revocables al margen de esta circunstancia –art. 1195, inc. final, del CC–.

En ese orden, conforme al régimen civil colombiano, la donación es un acto jurídico mediante el cual una persona, denominada donante, transfiere de manera gratuita e irrevocable parte de sus bienes a otra, denominada donatario, quien debe aceptarla. En este sentido, la donación es un contrato caracterizado por la gratuidad, pues una de las partes se obliga a dar un bien sin recibir retribución o contraprestación alguna. Trasladado al ámbito de la contratación estatal, existe donación cuando una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, transfiere a título gratuito e irrevocable la propiedad de un bien a favor de una entidad estatal, previa aceptación de su representante legal. De esta forma, la donación puede definirse como el acto jurídico por el cual una persona, natural o jurídica, dispone gratuitamente de parte de sus bienes en beneficio de otra —ya sea de derecho privado o público—, sin que surja a su favor obligación de remuneración alguna.

Del mismo modo, por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado ha establecido las siguientes modalidades de donación en el régimen civil colombiano:

“A Plazo o Condición: Es aquella que no obstante ser a título gratuito, implica que la entrega de los recursos donados se sujeta al cumplimiento de una condición fijada previamente por el donante, bien de modo o de tiempo, de manera que podrá resolverse o rescindirse, si así se estipula en el contrato, cuando el donatario incumpla la condición establecida. El artículo 1460 del Código Civil establece para este tipo de donaciones la insinuación.

Remuneratoria: Es aquella donación mediante la cual expresamente se remuneran servicios específicos, siempre que éstos sean de los que ordinariamente se paguen. El contrato de donación debe especificar claramente los servicios que deben desarrollarse de lo contrario se entenderá gratuita.

Fideicomisaria: Son las donaciones que se efectúan con cargo a restituir el objeto de la misma a un tercero.

A Título Universal: Son aquéllas en que el donante dona todos sus bienes, reservándose lo necesario para su congrua subsistencia.

Con causa Onerosa: Las donaciones con causa onerosa las define el artículo 1461 del Código Civil “[...] como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote, o por razón de matrimonio, se otorgará por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas. Las donaciones con causa onerosa, de que habla el inciso precedente están sujetas a insinuación”^[6]. [Énfasis por fuera de texto].

Lo anterior permite concluir, de manera preliminar, que las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos que se deriven del derecho privado y de disposiciones especiales por virtud de la autonomía de la voluntad, así como los contratos especiales que contempla, de manera enunciativa, el propio EGCAP.

Ahora bien, el artículo 355 de la Constitución Política establece una restricción que señala: “Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Sin embargo, no se extendieron los efectos de esta prohibición a las donaciones en las cuales las entidades públicas actuaban en calidad de donatarias. Este aspecto fue estudiado por el Consejo de Estado recientemente, en Concepto del 11 de octubre de 2022^[7], donde se resolvía la inquietud acerca de si una empresa industrial y comercial del Estado, no sometida al régimen contractual general -Ley 80-, podía dar y recibir en donación hacía y desde entidades públicas, bienes públicos -muebles e inmuebles-.

En la decisión adoptada por la Alta Corporación, se pronunció así:

“[…] la Sala ha expresado en forma clara, que el artículo 355 de la Constitución no prohíbe las donaciones a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, y que aquellas proceden para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, pero no señala que sea solamente para esta finalidad, de modo que podrían realizarse para otras finalidades, por ejemplo, si se trata de un bien que necesita una entidad pública para el desarrollo de sus actividades, y otra entidad pública lo posee, y se lo puede donar sin afectar el ejercicio de sus funciones u objeto social”.

De manera que resulta claro que las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de donación a favor de otra entidad estatal, y que la celebración del contrato derivado del derecho privado resulta posible por virtud de la remisión que el Estatuto General hace a dichas instituciones en sus artículos 13 y 32. Así lo expresó el Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de febrero de 2016^[8]:

En punto de la capacidad de las entidades públicas debe advertirse, preliminarmente, que por expresa disposición constitucional a propósito (artículos 4, 6 у 121 a 124, entre otros), la competencia de los servidores públicos y, por supuesto, de las entidades públicas es reglada y específica -no general- primando el principio de la especialidad. De esta manera se garantiza la previsión frente al comportamiento de los servidores y entidades públicas y el respeto por el principio de legalidad.

Lo anterior no significa, sin embargo, que en materia contractual pública cada una de las operaciones que pueden ser adelantadas por una entidad deba ser autorizada particularmente por la ley. Para el caso del contrato de donación que ocupa la atención de la Sala no podría exigirse que para su celebración debiera existir una autorización, específica y previa, para cada entidad pública. Destaca la Sala que existe, en efecto, una autorización general, contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Nacional (sic), de conformidad con la cual las entidades públicas, con el objeto de cumplir los altos fines estatales (artículo 3), y acudiendo a los contratos previstos en el ordenamiento civil o comercial (artículo 13), podrán adoptar las figuras contractuales que resulten pertinentes de conformidad con la autonomía de la voluntad que le es reconocida (artículo 32), garantizando que, en tales casos, se respeten los principios de transparencia, economía y responsabilidad. (Subrayas de la Sala).

Huelga anotar que, de manera tangencial, la Ley 80 de 1993 se refiere a los contratos de donación, al señalar que en los mismos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales (parágrafo del artículo 14).

En síntesis, se reitera que, las entidades estatales se encuentran limitadas para actuar como donantes en virtud de la restricción establecida en el artículo 355 de la Constitución Política, la cual prohíbe la entrega de auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, esta prohibición no se extiende a las donaciones efectuadas entre entidades públicas, por lo que tales actos resultan jurídicamente procedentes cuando se otorgan entre sujetos que hacen parte de la administración pública.

Adicionalmente, conviene aclarar que no puede asumirse que la posibilidad de realizar donaciones entre entidades públicas se limite únicamente a aquellas sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, cuando se trata de entidades públicas que, por su naturaleza jurídica, están autorizadas legalmente para actuar conforme a las normas del derecho privado, como las del Código Civil que regulan el contrato de donación, estas se encuentran facultadas para celebrar dicho negocio jurídico. En otras palabras, si la contratación de una entidad pública se rige por el derecho privado, esta podrá celebrar válidamente contratos de donación, siempre que se ajusten a su objeto y fines institucionales.

ii. Precisada la posibilidad de celebrar contratos de donación entre entidades públicas, de cara a la consulta planteada, resulta pertinente hacer referencia a los procedimientos idóneos para la celebración de este tipo de contratos. De esta forma, en el marco jurídico actual, las entidades estatales tienen la facultad de efectuar donación de bienes de su propiedad mediante dos procedimientos de selección y su determinación dependerá de las particularidades del negocio jurídico:

El primer procedimiento, se trata de la modalidad de selección abreviada contenida en el artículo 2.2 literal e) de la Ley 1150 de 2007 cuando se pretenda la enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995, el cual se encuentra reglamentado en el artículo 2.2.1.2.2.1.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015. En consideración a que lo que se pretende es la celebración de un contrato entre entidades públicas, es pertinente indicar que existe en el EGCAP un procedimiento especial para la enajenación a título gratuito entre entidades estatales, reglamentado por el artículo 2.2.1.2.2.4.3. del Decreto 1082 de 2015. Sin embargo, en este procedimiento la restricción para su uso se concreta en el tipo de bienes, por cuanto solo procede para aquellos que sean muebles. De manera que, si el bien identificado como objeto de donación tiene la característica de inmueble, no aplicaría ni la modalidad ni dicho procedimiento.

El segundo procedimiento es mediante la modalidad de contratación directa, cuando se configure la causal contenida en el artículo 2.4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 que, en virtud de la calidad de los sujetos contratantes (entidades estatales), adquiere el carácter de contrato interadministrativo y, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, cabría la posibilidad de su utilización tratándose de la donación de bienes inmuebles. Sin embargo, esto no significa que esta contratación esté exenta del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública. En la contratación directa la entidad también deberá realizar un análisis previo a la suscripción del contrato, en el que se verifique que el contratista cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual.

En este contexto, en la causal de contratos interadministrativos es necesario que la entidad justifique las razones por las cuales se contratará directamente con la entidad estatal basada en criterios objetivos. De esta manera, la entidad estatal, además de verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, deberá constatar que la entidad con la cual se celebrará el contrato está en capacidad de recibir el bien donado, y demuestre la idoneidad para su uso y/o administración o buena destinación, que le permitan cumplir con los fines estatales a cargo.

De acuerdo con lo expuesto, y en atención a que los sujetos intervinientes en el negocio jurídico son entidades públicas —es decir, hacen parte de la administración pública, según se señala en el texto de la consulta—, la tipología del contrato a celebrar corresponde a un contrato interadministrativo de donación. Con todo, deberá estar precedido del estudio previo que permita estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, la justificación de la modalidad de selección utilizada, entre otros elementos propios que enmarcan la necesidad y las particularidades del negocio jurídico.

En consecuencia, en los estudios la entidad deberá evaluar, entre otros temas, el costo de los bienes donados, los riesgos y las posibles erogaciones que deba hacer la entidad con ocasión de la donación e incluso, en el caso de bienes inmuebles, determinar las particularidades para la elaboración de la escritura pública ante notario, donde se especifique el bien inmueble objeto de la donación y las condiciones de la misma, y su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente al lugar donde se encuentra ubicado el inmueble. Finalmente, resulta vital consignar el beneficio que se obtendrá con la donación y la justificación de la elección del donatario, el beneficio para la entidad donataria con los bienes donados y su relación con los fines de la entidad, en observancia de lo previsto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015.

Así las cosas, el marco juridico de contratación pública permite la celebración de contratos de donación de bienes inmuebles entre entidades públicas, que pueden llevarse a cabo mediante la celebración de contratos interadministrativos. No obstante, la viabilidad de la celebración de un contrato de donación y las condiciones bajo las cuales este pueda llevarse a cabo dependerán de las circunstancias particulares del caso concreto y del análisis jurídico, técnico y financiero previo que realice la entidad. Dicho estudio debe valorar la conveniencia de la donación, garantizando que esta responda a una finalidad pública y no implique una desviación de recursos o un uso indebido del patrimonio estatal.

En este proceso resulta esencial la verificación de la titularidad del dominio del bien inmueble objeto de donación, asegurando que el mismo se encuentre libre de gravámenes, limitaciones al dominio, medidas cautelares o afectaciones de cualquier naturaleza que impidan o restrinjan su transferencia. Asimismo, debe confirmarse que el inmueble esté debidamente registrado a nombre de la entidad donante a efectos de acreditar su propiedad y la legitimidad para disponer de él.

Por otro lado, teniendo en cuenta que en la consulta se hace referencia a la cesión gratuita de bienes inmuebles con destinación específica, es importante precisar que esta figura jurídica se entiende aplicable de conformidad con la normativa especial que la contemple respecto de determinadas materias. En este sentido, la cesión gratuita no constituye una actuación discrecional de la administración, ni propiamente un contrato, sino una medida cuya aplicación depende estrictamente del marco normativo que la autorice y regule. Por consiguiente, tanto su procedencia como su ejecución deben ajustarse a las condiciones, requisitos y finalidades previstas en la ley correspondiente.

A modo de ejemplo, puede citarse lo dispuesto en el artículo 277 de la Ley 1955 de 2019, el cual regula la cesión a título gratuito o enajenación de bienes fiscales ocupados ilegalmente con mejoras y/o construcciones de destinación económica habitacional. Conforme a esta disposición, la transferencia de dichos bienes se efectúa mediante resolución administrativa, la cual constituye título de dominio, y una vez inscrita en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se erige en plena prueba de propiedad. De igual manera, el artículo 48 de la Ley 1551 de 2012 señala que “Las entidades públicas del orden nacional deberán ceder mediante resolución administrativa a título gratuito a las entidades del orden municipal o distrital en las cuales se hallen ubicados los bienes o los terrenos de su propiedad, que actualmente estén destinados o tengan vocación de uso público o zonas de cesión”.

Como se evidencia, en estos casos la cesión gratuita se enmarca dentro de un procedimiento legalmente establecido que implica la transferencia del inmueble mediante actos administrativos y no como parte de un negocio jurídico celebrado entre entidades públicas. De esta manera, la determinación del régimen aplicable y de las condiciones bajo las cuales puede llevarse a cabo una cesión gratuita con destinación específica se encuentra supeditada a la existencia de una norma que la habilite.

Bajo estas consideraciones, corresponde a la entidad estatal examinar, con base en las condiciones particulares de cada caso, la figura jurídica más adecuada para llevar a cabo la transferencia de los bienes inmuebles de su propiedad. En este sentido, y conforme a lo expuesto, la entidad podría optar por la celebración de un contrato interadministrativo de donación, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos previamente señalados en este concepto. También podría acudirse a la figura de la cesión gratuita, en aquellos eventos en que una norma especial habilite expresamente su aplicación para el caso concreto, ajustándose a los procedimientos y finalidades previstos en dicha disposición legal.

De esta forma, al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

ii. En atención al segundo problema jurídico planteado, y teniendo en cuenta que la consulta alude a la posibilidad de celebrar un contrato de mandato entre entidades públicas con el propósito de adelantar la ejecución integral de un proyecto determinado, es pertinente destacar que la figura del contrato de administración delegada podría considerarse un instrumento jurídico útil, sin perjuicio del análisis de viabilidad de otras figuras jurídicas.

Así, de manera preliminar es importante aclarar que los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades públicas, independientemente de las normas que regulan la relación contractual. En este sentido, los convenios o contratos interadministrativos solo pueden ser celebrados entre entidades públicas, pues a éstas corresponde la realización de los fines y tareas que el legislador les ha asignado^[9].

De esta manera, las entidades municipales pueden contratar bajo la figura de un contrato interadministrativo con una empresa de servicios públicos domiciliarios siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Lo anterior, en razón a que estas hacen parte de la rama ejecutiva del poder público^[10] y, en consecuencia, atendiendo al criterio orgánico, el contrato celebrado entre estas y una entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es interadministrativo. Así, el objeto de la entidad ejecutora del contrato, señalado en la ley o en sus reglamentos, debe permitir que cumpla las obligaciones y realice las actividades que se derivan del acuerdo de voluntades. Cuando las ESPD actúen como ejecutoras, dicha capacidad deberá ser confirmada de acuerdo con lo establecido en el objeto social de la empresa.

Adicionalmente, conforme al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1602 del Código Civil, las entidades podrán incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos destinados a la obra. En efecto, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispuso que podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, que correspondan a su esencia y naturaleza, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

Frente a la “administración delegada” vale anotar que, tal como lo ha conceptuado anteriormente esta Agencia, corresponde a un contrato atípico que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede ser entendido de dos formas: (i) como un contrato de mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o (ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

La administración delegada asociada a un mandato implica que la entidad ejecutora realice todas las actividades necesarias para la ejecución del objeto convenido, por cuenta y riesgo del mandante. Se sigue entonces que la administración delegada puede requerir que el contratista adelante procesos de selección para subcontratar de actividades que sean necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato. Por otro lado, la administración delegada como un sistema de pago consistente en la modalidad en virtud de la cual el contratista recibe unos recursos destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto –siendo lo más común que se aplique en la ejecución de obras públicas– (recursos de inversión o entregados en administración), por cuya labor obtendrá, a título de pago, unos honorarios por la administración.

En consecuencia, con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 1602 del Código Civil, es viable que las Entidades Estatales celebren contratos en los que se pacte la administración delegada de los recursos, como forma de administración o modalidad de pago, incluso con o sin representación. De acuerdo con ello, si la entidad estatal requiere contratar con otra entidad pública, podrá celebrar un contrato interadministrativo, en el que se puede incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos de inversión de una obra o proyecto y de pago también de los honorarios.

En todo caso, para la celebración de los contratos interadministrativos es indispensable que la entidad ejecutora cuente con un objeto que, de acuerdo con la ley o el reglamento, sea idóneo para la ejecución de la actividad contratada, y que la administración delegada este definida o concertada en la ejecución de un objeto contractual específico, ya sea enmarcado en la ejecución de proyecto u obra. En el marco de este contrato, con fundamento en la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar todas las condiciones necesarias para la adecuada ejecución del proyecto, incluyendo la utilización de bienes inmuebles de propiedad de la entidad estatal, siempre que se realice un análisis previo de viabilidad técnica, jurídica y financiera que sustente la pertinencia de dicho uso. Este análisis debe garantizar que la incorporación del inmueble al proyecto no solo sea necesaria y conveniente, sino que también se encuentre en estricto cumplimiento del marco normativo aplicable a la administración y disposición de bienes públicos.

Asimismo, resulta fundamental que en el contrato se establezcan de manera expresa los aspectos relacionados con el uso del predio, tales como las condiciones de posesión, conservación, mantenimiento, y restitución, así como la asunción de riesgos asociados a su utilización. Igualmente, deberá verificarse que el inmueble se encuentre libre de gravámenes, limitaciones al dominio o afectaciones de cualquier índole que puedan obstaculizar o condicionar la ejecución del contrato. De igual forma, es pertinente contemplar los costos derivados del uso o adecuación del bien, las responsabilidades a su administración durante la vigencia del contrato, y los mecanismos de supervisión y control que aseguren su destinación exclusiva a los fines del proyecto.

Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el contrato de donación en los conceptos del 17 de octubre de 2019 – radicado No. 4201913000006036, C- 661 del 17 de noviembre de 2020, C-763 del 15 de noviembre de 2022, C-921 del 26 de diciembre de 2022, C-947 del 12 de diciembre de 2022, P20221212012159 del 24 de enero de 2023, C-106 del 28 de mayo de 2024, C-513 del 05 de junio de 2025 y C-825 del 5 de mayo de 2025. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.

   ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. Sobre la misma expresión, la cual fue utilizada también en el artículo 894 del Código Civil Francés, LAURENT comenta que “[…] En el proyecto del código civil sometido al Consejo de Estado, la donación se califica de contrato. El primer cónsul criticó esta definición. ‘El contrato, dijo, impone mutuas obligaciones a los dos contingentes; por lo que esta definición no puede convenir a la donación’. Esta crítica no fue objeto de ninguna discusión; se habló sobre la cuestión de saber si convenia admitir definiciones en el código; en el curso de la conversación, Malevilla presentó una definición que reemplazaba la palabra contrato, con la de acto; lo que el Consejo aceptó. Se ha querido ver en la observación del primer cónsul uno de esos rasgos de luz por los cuales un hombre de genio adivina las dificultades que en realidad ignora. Esto no es más que una adulación. Verdad es que en el antiguo derecho los mejores jurisconsultos estaban divididos en la cuestión: Furgole sostiene que la donación no es un contrato, porque su objeto esencial es gratificar al donatario, y que sería desnaturalizarlo si se quiere encadenarlo con un vínculo de derecho. Esta sutileza no está en el espíritu del derecho francés. Ricard, Pothier, Domat se atrevieron a la realidad de las cosas. ¿Por qué se exige la aceptación del donatario si no es un contrato la donación? ¿por qué se exige que el donatario y el donador sean capaces en el momento en que se verifica el concurso de consentimiento? En verdad que el primer cónsul no se percataba de esta sutileza cuando criticaba la disposición del proyecto; lo que dice es simplemente un error; porque supone que no hay contrato sino cuando las dos partes contraen obligaciones reciprocas, lo que conducirla a la consecuencia de que un contrato unilateral no es un contrato; y ¿es necesario añadir que lo contrario se halla escrito en el artículo 1103? ‘El contrato es unilateral cuando una persona se obliga en provecho de otra, sin que por parte de ésta haya ningún compromiso’ [norma equivalente al artículo 1496 del Código Civil Colombiano]. Esta definición se aplica literalmente a la donación. Luego es cierto que la donación es un contrato. Esta no es una cuestión de palabras. Siendo la donación un contrato, resulta de esto que las reglas generales establecidas ero el título ‘De las Obligaciones Convencionales’ tienen su aplicación a las donaciones, a menos que el código las derogue […]” (LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XI. México DF: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2008. pp. 139-140. Corchetes fuera de texto). ↑

4. GUZMÁN BRITO, Alejandro. De las Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, Santiago: LexisNexis, 2005. pp. 35 a 52. ↑

5. “La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante sino que exclusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del modo” (Cfr. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos: parte general. Tomo I. Tercera Edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2001. p. 109). ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00067-00(15850). Bogotá, D.C., 10 de octubre de 2007. Consejera ponente: María Inés Ortiz Barbosa. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Édgar González López Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación interna: 2481. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Subsección A, de la Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2016, radicación núm. 15001-23-31-000-2003-00628-01 (39538). ↑

9. Consejo de Estado -Sección Tercera-. Sentencia del 21 de febrero de 2025. Radicación Número: 68.280. CP: José Roberto Sáchica Méndez. ↑

10. Las empresas prestadoras del servicio públicos tienen la naturaleza jurídica de empresas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. El literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios ↑