CONTRATO ESTATAL, COMPETENCIA CONTRACTUAL, NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL, NULIDAD ABSOLUTA, SANEAMIENTO

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen mixto – Derecho público – Derecho privado

Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–. De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – Concepto – Fundamento normativo

La competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. En la lógica del derecho privado, la capacidad para celebrar un contrato significa necesariamente la personalidad jurídica. Mientras, la Ley 80 de 1993 le da capacidad a organismos que no tienen personería jurídica para suscribir contratos estatales. Al respecto, Dávila Vinueza expresa que la capacidad en la contratación pública se denomina competencia, la cual la concibe desde dos acepciones: i) la externa como la capacidad que la ley asigna a determinadas entidades para cumplir la función de suscribir contratos; y ii) la interna, que se entiende como la atribución que hace la ley a un determinado funcionario para expresar la voluntad de la entidad.

Teniendo en cuenta las particularidades, es necesario analizar la competencia interna, la cual implica que la capacidad de las entidades en contratación reside no en cualquier servidor público, sino que corresponde al representante legal. En efecto, la competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. Al respecto, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑. En efecto, dicha competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – Desconcentración administrativa – Fundamento normativo

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas.

Con una orientación similar, el parágrafo del artículo 12 del Estatuto General –adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007– dispone: “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”. Este artículo introduce un cambio relevante en la materia, pues –a diferencia del inciso final del artículo 8 de la Ley 489 de 1998– agrega que contra los actos no procede el recurso de reposición, expresión declarada exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-259 de 2008 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. De igual manera, el artículo 25, numeral 9° de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 25. del principio de economía. En virtud de este principio: […] 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Nulidad Absoluta – Nulidad Relativa

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

NULIDAD ABSOLUTA – Falta de competencia

De acuerdo a las particularidades, es necesario determinar que la competencia para suscribir un contrato estatal por parte de un determinado servidor público, esto es, el representante legal, o en su defecto su delegado es un elemento o condición de validez del contrato. Su fundamento es el principio de legalidad, que establece una habilitación legal para actuar, por lo que no atienda la lógica del derecho privado sobre la capacidad.

La competencia contractual son normas imperativas de orden público, por lo que no sujetarse a estas implica que el contrato estatal está viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 1519 del Código Civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que la falta de competencia en la suscripción de contratos estatales sometidos al EGCAP están viciados de nulidad absoluta por vulneración a las normas de Derecho Público […].

SANEAMIENTO – Nulidad Absoluta – Prohibición de ratificación expresa – Marco jurídico aplicable

Para la doctrina, “[…] la expresión legal ratificar significa el saneamiento voluntario de una nulidad y la confirmación del acto viciado por ella, lo que también excluye la posterior rescisión, rasgadura o anulación judicial de dicho acto”. Tratándose de entidades sometidas al EGCAP, de acuerdo con el precitado artículo 46 de la Ley 80 de 1993, únicamente pueden sanearse por ratificación expresa los vicios de nulidad relativa. Esto significa que, contrario sensu, las causales de nulidad absoluta son insaneables y, por tanto, no pueden ratificarse, como es el evento de suscribir un contrato estatal por falta de competencia. Al respecto, la Doctrina expresa: “Todo el tema de competencia contractual de la Administración será de orden público y, por consiguiente, excluido de la posible ratificación por las partes, contrario al posible saneamiento de la nulidad derivada de la incapacidad relativa del contratista privado (C.C., artículo 1743)”.

Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2025

Señora

Yenniffer Edilma Parra Moscoso

Directora Unidad Administrativa de Organizaciones Solidarias

direccion@unidadsolidaria.gov.co

Bogotá D.C.

Concepto C–1166 de 2025

Estimada Señora Parra Moscoso:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 20 de agosto de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente

“1. ¿Qué consecuencias se derivan se derivan de la suscripción de contratos, convenios u otros negocios jurídicos estatales por parte de funcionarios sin competencia?

2. Ante el anterior supuesto, ¿es jurídicamente viable adelantar actuaciones tendientes a la ratificación, convalidación y/o saneamiento de los eventuales vicios presentados?

3. Al percatarse la entidad pública contratante de la configuración de irregularidades como la descrita, ¿es jurídicamente viable terminar el contrato unilateralmente de manera anticipada y proceder a su liquidación?

4. ¿Qué mecanismos -autocompositivos y heterocompositivos- resultan aplicables para la resolución de irregularidades como la antes descrita?

5. ¿Cómo proceder frente a la ejecución parcial ya realizada por los contratistas, en equilibrio con la confianza legítima y la buena fe de los particulares que contrataron con la entidad?

La presente consulta busca generar criterios de carácter general y preventivo, que permitan a las entidades públicas, reforzar sus esquemas de delegación y control de competencias en materia contractual; evitar la configuración de vicios de nulidad por falta de competencia y garantizar la validez de los actos contractuales en orden de velar por la integridad del patrimonio público”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Qué consecuencias se derivan de la suscripción de contratos o convenios por parte de funcionarios sin competencia?, ii) ¿Es posible ratificar un contrato estatal que no fue suscrito por el servidor público competente?, y iii) ¿Qué mecanismos de solución de conflictos resultan aplicables para la resolución de irregularidades como la descrita?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[7]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[8].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

ii. La competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. En la lógica del derecho privado, la capacidad para celebrar un contrato significa necesariamente la personalidad jurídica. Mientras, la Ley 80 de 1993 le da capacidad a organismos que no tienen personería jurídica para suscribir contratos estatales. Al respecto, Dávila Vinueza expresa que la capacidad en la contratación pública se denomina competencia, la cual la concibe desde dos acepciones: i) la externa como la capacidad que la ley asigna a determinadas entidades para cumplir la función de suscribir contratos; y ii) la interna, que se entiende como la atribución que hace la ley a un determinado funcionario para expresar la voluntad de la entidad^[9].

Teniendo en cuenta las particularidades, es necesario analizar la competencia interna, la cual implica que la capacidad de las entidades en contratación reside no en cualquier servidor público, sino que corresponde al representante legal. En efecto, la competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. Al respecto, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑. En efecto, dicha competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública.

Sin embargo, esta competencia, puede delegarse total o parcialmente, de conformidad a lo regulado en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo.

Al igual que la delegación, el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 autoriza la desconcentración como técnica organizacional que atempera el rigor de la centralización. Prevista en inciso primero del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, permite que los representantes legales de las entidades estatales desconcentren el trámite de los procesos de selección en los funcionarios que, dentro de la entidad, ostenten cargos directivos o ejecutivos.

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”^[10]. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas^[11]. Por ello, el artículo 8 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente:

“La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.

Parágrafo. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes”.

Con una orientación similar, el parágrafo del artículo 12 del Estatuto General –adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007– dispone: “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”. Este artículo introduce un cambio relevante en la materia, pues –a diferencia del inciso final del artículo 8 de la Ley 489 de 1998– agrega que contra los actos no procede el recurso de reposición, expresión declarada exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-259 de 2008 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. De igual manera, el artículo 25, numeral 9° de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 25. del principio de economía. En virtud de este principio: […] 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. 

iii. El régimen de nulidades de los contratos estatales está regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se establecen sus causales. Sin embargo, este integra, por remisión, las causales de nulidad del derecho civil y comercial. De esta forma, la nulidad del contrato, por su parte, ha sido definida por el Consejo de Estado como una sanción que es declarada por un juez, con la finalidad de hacer desaparecer el contrato del mundo jurídico por su falta de validez, en los siguientes términos:

“En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos. Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

[…]

El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). (…) la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos”^[12].

El Código Civil establece que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”^[13], y el Código de Comercio señala que “será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) cuando tenga (causa u objeto ilícitos), y 3) cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”^[14]. De esta forma, en el derecho común se establecen como causales de nulidad: i) el objeto ilícito, ii) la causa ilícita, iii) omisión de las formas solemnes en su celebración, iv) incapacidad absoluta de uno de los contratantes^[15].

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad^[16].

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993^[17] como el Código Civil^[18] le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, y atendiendo uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, se señala que la competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. Para Juan Ángel Palacio Hincapié un requisito de validez en la celebración del contrato en el marco de la voluntad implica aludir a la capacidad y la competencia^[19].

De acuerdo a las particularidades, es necesario determinar que la competencia para suscribir un contrato estatal por parte de un determinado servidor público, esto es, el representante legal, o en su defecto su delegado es un elemento o condición de validez del contrato. Su fundamento es el principio de legalidad, que establece una habilitación legal para actuar, por lo que no atienda la lógica del derecho privado sobre la capacidad. En torno a este tema, la doctrina expresa:

“En cuanto a la capacidad para contratar de las entidades estatales, ella no obedece a la concepción del derecho privado, bajo la presunción de capacidad salvo restricción de la ley (C.C., artículo 1503), por cuanto está orientada la fundamental limitación del principio constitucional de legalidad, que exige habilitación explícita para poder actuar (C.P., artículos 121, 122, 6°), de tal suerte que las reglas de competencia son de orden público, indisponibles para las partes”^[20].

La competencia contractual son normas imperativas de orden público, por lo que no sujetarse a estas implica que el contrato estatal está viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 1519 del Código Civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que la falta de competencia en la suscripción de contratos estatales sometidos al EGCAP están viciados de nulidad absoluta por vulneración a las normas de Derecho Público, expresando:

“En ese orden, se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta, en tanto supone la celebración de un contrato sin la observancia de las normas de competencia de derecho público arriba referidas, es decir, existe objeto ilícito^[21]. Efectivamente, el artículo 1519 del Código Civil prescribe que esa irregularidad se verifica “en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”^[22]. (énfasis dentro de texto).

A partir de estas consideraciones, la competencia es la regla que constituye la capacidad, institución que tiene una concepción diferente a lo regulado en el régimen jurídico privado. Para Dávila Vinueza las normas que regulan la competencia contractual son de orden público, por lo que no pueden ser negociables ni irrenunciables, y por tanto, no es posible que la falta de competencia se sanee por ratificación^[23]. Al respecto, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

“ARTICULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. 

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. 

A partir de la norma precitada, se establece que la nulidad absoluta del contrato podrá alegarse por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no siendo susceptible de saneamiento por ratificación. Además, de acuerdo con el inciso segundo, cuando se presente alguna las hipótesis señaladas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad debe terminar el contrato mediante acto administrativo y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. Estas situaciones se refieren a los casos en que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, que se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, o que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

En este sentido, para que proceda la terminación del contrato y su correspondiente liquidación en los términos de la norma citada, resulta indispensable que la entidad verifique que la situación que genera la nulidad se enmarque en alguna de las causales allí señaladas. En particular, cuando se celebra el contrato por objeto o causa ilícita, como lo es en el evento en que se suscriba por funcionario sin competencia, es menester analizar si dicha situación, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, puede encuadrarse en alguna de estas causales, por ejemplo, si se trata de la celebración del contrato contra expresa prohibición legal o constitucional o en su defecto, si el contrato encuentra sustento en un acto administrativo que haya sido previamente declarado nulo. Frente a lo anterior, es pertinente precisar que no corresponde a esta Agencia verificar la configuración de causales de nulidad, dado que ello exige un análisis minucioso de las circunstancias, requisitos y elementos de validez presentes al momento de la celebración del contrato, competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo.

En todo caso, es pertinente precisar que conforme lo establece el artículo 1742 del Código Civil^[24], aplicable a los contratos estatales por virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, aunque se permite efectuar la terminación unilateral y liquidarlo en los casos señalados expresamente, la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez del contrato:

“En efecto, el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936), al abordar el tema de la nulidad absoluta de los contratos, prescribe que, en caso de existir nulidad absoluta, ésta “…debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley…” (subrayado y negrilla fuera de texto). Lo anterior, examinado sistemáticamente con las previsiones del estatuto de contratación estatal, conduce a afirmar que dicha facultad se reserva al juez del contrato; no obstante, en relación con algunas de las causales de nulidad absoluta, se ordena a la administración pública declarar la terminación unilateral del contrato y disponer su liquidación, sin que por parte alguna se le habilite para declarar, por sí y ante sí, la nulidad del mismo^[25]”.

Asimismo, es importante señalar que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993^[26] dispone que la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. En esta línea, el Consejo de Estado señaló que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, procederá cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y servido para garantizar el interés general, y solamente hasta el monto del beneficio que hubiese obtenido. Al respecto expresó:

“84. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 constituye una norma especial frente al artículo 1746 del Código Civil, pues introduce un requisito que no está previsto en el derecho común para ordenar las restituciones. Cuando la nulidad absoluta se origina en un objeto o causa ilícita, el derecho del contratista a obtener la restitución por equivalente pecuniario queda supeditado a que las prestaciones ejecutadas antes de la declaratoria judicial de nulidad hayan beneficiado a la entidad estatal, sin que el reconocimiento pueda superar el monto de dicho beneficio. Este requisito no está previsto en el derecho común y allí radica la especialidad de la regla del derecho público.

86. Este requisito que impone el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 es aplicable en dos hipótesis fácticas diferentes: (i) cuando se hubieran ejecutado prestaciones que, al momento de declararse la nulidad, aún no habían sido remuneradas, y (ii) cuando dichas prestaciones ya habían sido pagadas conforme a lo pactado en el contrato.

87. Si el contratista realizó una prestación que no había sido remunerada, pero esta no generó un beneficio a la entidad estatal, no habrá lugar a su reconocimiento y pago en la sentencia que declara la nulidad del contrato. Si el contratista realizó prestaciones a favor de la entidad estatal y estas fueron remuneradas antes de declararse nulo el contrato, pero se comprueba que no generaron un beneficio a la entidad estatal, el contratista deberá devolver las sumas recibidas en virtud del contrato, pues se entendería que la entidad no le adeuda nada a título de restituciones mutuas. En consecuencia, no se configuraría la compensación como modo de extinción de las obligaciones, dado que esta requiere que ambas partes sean deudoras recíprocas y la entidad estatal no tendría esa condición”^[27].

En este sentido, cuando se han ejecutado prestaciones parciales con ocasión de un contrato que posteriormente es declarado nulo por causa u objeto ilícito, podrá reconocerse al contratista el valor de dichas prestaciones, pero únicamente hasta el monto del beneficio real y efectivo que la entidad estatal haya obtenido como resultado de las mismas, de manera que si no se generó beneficio a la entidad, no hay lugar a su reconocimiento y pago.

En este contexto, es pertinente indicar que, las situaciones que generan la nulidad absoluta de un contrato estatal no pueden ser objeto de negociación, saneamiento ni ratificación, y en consecuencia, no son susceptibles de someterse a mecanismos autocompositivos de solución de conflictos. No obstante, si en el marco de la terminación unilateral y la liquidación del contrato surgen controversias o diferencias relacionadas con el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de la ejecución contractual, las partes podrán evaluar la posibilidad de acudir a mecanismos de resolución como la transacción^[28], la conciliación^[29] o el arreglo directo, conforme a lo establecido en las normas legales aplicables.

En esta línea, la entidad estatal, con el comité de conciliación y defensa judicial y los demás estamentos competentes podrán revisar la procedencia de estos mecanismos en lo relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas y las restituciones mutuas, así como la posibilidad de demandar el contrato por nulidad absoluta o relativa, teniendo en cuenta las causales que le son aplicables. En tal sentido, se precisa que la entidad podrá demandar el contrato por nulidad absoluta y acudir ante el juez del contrato en la oportunidad prevista en el numeral 2, literal j, inciso segundo del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011: “[…] Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”.

En todo caso, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la nulidad de los contratos estatales, debe realizarse por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validarla.

iv. Para la doctrina, “[…] la expresión legal ratificar significa el saneamiento voluntario de una nulidad y la confirmación del acto viciado por ella, lo que también excluye la posterior rescisión, rasgadura o anulación judicial de dicho acto”^[30]. Tratándose de entidades sometidas al EGCAP, de acuerdo con el precitado artículo 46 de la Ley 80 de 1993, únicamente pueden sanearse por ratificación expresa los vicios de nulidad relativa. Esto significa que, contrario sensu, las causales de nulidad absoluta son insaneables y, por tanto, no pueden ratificarse, como es el evento de suscribir un contrato estatal por falta de competencia. Al respecto, la Doctrina expresa: “Todo el tema de competencia contractual de la Administración será de orden público y, por consiguiente, excluido de la posible ratificación por las partes, contrario al posible saneamiento de la nulidad derivada de la incapacidad relativa del contratista privado (C.C., artículo 1743)”^[31].

Para efectos la ratificación expresa se realiza conforme al artículo 1753 del Código Civil y, en consecuencia, deberá hacerse con las solemnidades a que están sujetos los actos o contratos que se ratifican para que sea válida. Dicha norma aplica por remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 a las entidades sometidas, pues el artículo 42 del EGCAP no establece en qué condiciones se ratifica expresamente el acto viciado de nulidad relativa.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la nulidad de los contratos estatales, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C C-600 del 13 de octubre de 2020, C-378 del 31 de agosto de 2021, C-575 del 13 de octubre de 2021, C-896 del 17 de enero de 2023, C-041 del 20 de febrero de 2025, C-466 del 16 de mayo de 2025, C-901 del 18 de julio de 2025 y C-836 del 31 de julio de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.  

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 31.151, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Exp. 33.611. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

3. ARTICULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. 

   Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público. ↑

4. BENAVIDES, José Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Revista Digital de derecho Administrativo. 25 (nov. 2020). p. 60. ↑

5. La transacción, es un contrato y a la vez un mecanismo de solución de conflictos que carece de regulación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la cual es menester acudir a la definición que de este consagra el Código Civil. El artículo 2469 del citado Código, aplicable a los contratos estatales, lo define como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual. De manera que a través de este negocio jurídico las partes inmersas en un conflicto presente o futuro convienen en solucionarlo o evitarlo haciéndose concesiones entre ellas y de forma definitiva como quiera que en los términos de los artículos 1625 y 2483 ibídem es una forma de extinción de las obligaciones y produce los efectos de la cosa juzgada. ↑

6. Según el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley (artículo 65 Ley 446 de 1998 y 19 de la Ley 640 de 2001). El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo (artículo 66 Ley 446 de 1998). De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el medio de control de controversias contractuales (artículo 141 de la Ley 1437 de 2011). ↑

7. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

8. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

9. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3° ed. Bogotá: Legis. 2016. p.76. ↑

10. HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia. Bogotá: Legis, 1999. p. 158. ↑

11. En esta medida, “Difiere […] la delegación y la desconcentración, en que la primera supone una asignación específica de funciones de un órgano que las ejecuta bajo su entera autonomía y responsabilidad, salvo que el delegante obre con dolo o culpa grave en sus funciones generales de vigilancia y control, evento en el que también sería responsable, mientras que en la segunda, esto es, la desconcentración, es el encargo que el superior hace a sus dependientes para que éstos, actuando a nombre y dirección de aquel, descongestionen la actividad administrativa” (Cfr. PALACIO HINCAPÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Séptima Edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 97). ↑

12. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21.699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

13. “Artículo 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según se especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. ↑

14. Código de Comercio. Artículo 899. ↑

15. Código Civil. “Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Código de Comercio. Artículo 899. Nulidad absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

    1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

    2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

    3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. ↑

16. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

    3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

    4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. ↑

17. “Artículo 46. de la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. [Énfasis fuera del texto]. ↑

18. “Artículo 1741. nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” [Énfasis fuera del texto]. ↑

19. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 4° ed. Medellín: Librería Jurídica Sánchez Ltda. 2004. p. 72. ↑

20. BENAVIDES, José Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Revista Digital de derecho Administrativo. 25 (nov. 2020). p. 60. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 31.151, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

22. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Exp. 33.611. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

23. DÁVILA VINUEZA, Op.cit., p. 82. ↑

24. ARTICULO 1742. <OBLIGACION DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. ↑

25. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 30 de enero de 2013. Exp. 19.083. C.P.Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

26. “ARTICULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. 

    Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. ↑

27. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 4 de abril del 2025. Exp. 70.045. C.P. José Roberto Sáchica Mendez. ↑

28. La transacción, es un contrato y a la vez un mecanismo de solución de conflictos que carece de regulación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la cual es menester acudir a la definición que de este consagra el Código Civil. El artículo 2469 del citado Código, aplicable a los contratos estatales, lo define como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual. De manera que a través de este negocio jurídico las partes inmersas en un conflicto presente o futuro convienen en solucionarlo o evitarlo haciéndose concesiones entre ellas y de forma definitiva como quiera que en los términos de los artículos 1625 y 2483 ibídem es una forma de extinción de las obligaciones y produce los efectos de la cosa juzgada. ↑

29. Según el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley (artículo 65 Ley 446 de 1998 y 19 de la Ley 640 de 2001). El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo (artículo 66 Ley 446 de 1998). De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el medio de control de controversias contractuales (artículo 141 de la Ley 1437 de 2011). ↑

30. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 470. ↑

31. BENAVIDES, José Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Op. cit. p. 60. ↑