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CONTRATO ESTATAL, COMPETENCIA CONTRACTUAL, NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL, NULIDAD ABSOLUTA

Radicado: C-705 de 2026Fecha: 24 de mayo de 2026Actor: Oscar Javier Santos Galvis
Régimen mixto, Derecho público, Derecho privado, Concepto…
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El Concepto C-705 de 2026 explica que, para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, los contratos se rigen principalmente por el derecho privado (y como “derecho común” aplican normas civiles y comerciales), y solo de manera excepcional por el derecho público, conforme a reglas del Estatuto General de Contratación. También desarrolla la competencia contractual como condición de validez para adelantar actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales, destacando que la competencia interna corresponde al representante legal (o delegado). En este marco aborda la desconcentración administrativa y sus efectos sobre recursos, y precisa causales de nulidad absoluta y relativa, señalando que la falta de competencia en la suscripción del contrato estatal configura nulidad absoluta por vulneración de normas de derecho público.

CONTRATO ESTATAL – Régimen mixto – Derecho público – Derecho privado

Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–. De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – Concepto – Fundamento normativo

La competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. En la lógica del derecho privado, la capacidad para celebrar un contrato significa necesariamente la personalidad jurídica. Mientras, la Ley 80 de 1993 le da capacidad a organismos que no tienen personería jurídica para suscribir contratos estatales. Al respecto, Dávila Vinueza expresa que la capacidad en la contratación pública se denomina competencia, la cual la concibe desde dos acepciones: i) la externa como la capacidad que la ley asigna a determinadas entidades para cumplir la función de suscribir contratos; y ii) la interna, que se entiende como la atribución que hace la ley a un determinado funcionario para expresar la voluntad de la entidad.

Teniendo en cuenta las particularidades, es necesario analizar la competencia interna, la cual implica que la capacidad de las entidades en contratación reside no en cualquier servidor público, sino que corresponde al representante legal. En efecto, la competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. Al respecto, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑. En efecto, dicha competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – Desconcentración administrativa – Fundamento normativo

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas.

Con una orientación similar, el parágrafo del artículo 12 del Estatuto General –adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007– dispone: “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”. Este artículo introduce un cambio relevante en la materia, pues –a diferencia del inciso final del artículo 8 de la Ley 489 de 1998– agrega que contra los actos no procede el recurso de reposición, expresión declarada exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-259 de 2008 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. De igual manera, el artículo 25, numeral 9° de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 25. del principio de economía. En virtud de este principio: […] 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Nulidad Absoluta – Nulidad Relativa

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

NULIDAD ABSOLUTA – Falta de competencia

De acuerdo a las particularidades, es necesario determinar que la competencia para suscribir un contrato estatal por parte de un determinado servidor público, esto es, el representante legal, o en su defecto su delegado es un elemento o condición de validez del contrato. Su fundamento es el principio de legalidad, que establece una habilitación legal para actuar, por lo que no atienda la lógica del derecho privado sobre la capacidad.

La competencia contractual son normas imperativas de orden público, por lo que no sujetarse a estas implica que el contrato estatal está viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 1519 del Código Civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que la falta de competencia en la suscripción de contratos estatales sometidos al EGCAP están viciados de nulidad absoluta por vulneración a las normas de Derecho Público […].

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen mixto – Derecho público – Derecho privado

Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–. De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – Concepto – Fundamento normativo

La competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. En la lógica del derecho privado, la capacidad para celebrar un contrato significa necesariamente la personalidad jurídica. Mientras, la Ley 80 de 1993 le da capacidad a organismos que no tienen personería jurídica para suscribir contratos estatales. Al respecto, Dávila Vinueza expresa que la capacidad en la contratación pública se denomina competencia, la cual la concibe desde dos acepciones: i) la externa como la capacidad que la ley asigna a determinadas entidades para cumplir la función de suscribir contratos; y ii) la interna, que se entiende como la atribución que hace la ley a un determinado funcionario para expresar la voluntad de la entidad.

Teniendo en cuenta las particularidades, es necesario analizar la competencia interna, la cual implica que la capacidad de las entidades en contratación reside no en cualquier servidor público, sino que corresponde al representante legal. En efecto, la competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. Al respecto, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑. En efecto, dicha competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – Desconcentración administrativa –Fundamento normativo

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas.

Con una orientación similar, el parágrafo del artículo 12 del Estatuto General –adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007– dispone: “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”. Este artículo introduce un cambio relevante en la materia, pues –a diferencia del inciso final del artículo 8 de la Ley 489 de 1998– agrega que contra los actos no procede el recurso de reposición, expresión declarada exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-259 de 2008 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. De igual manera, el artículo 25, numeral 9° de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 25. del principio de economía. En virtud de este principio: […] 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Nulidad Absoluta – Nulidad Relativa

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

NULIDAD ABSOLUTA – Falta de competencia

De acuerdo a las particularidades, es necesario determinar que la competencia para suscribir un contrato estatal por parte de un determinado servidor público, esto es, el representante legal, o en su defecto su delegado es un elemento o condición de validez del contrato. Su fundamento es el principio de legalidad, que establece una habilitación legal para actuar, por lo que no atienda la lógica del derecho privado sobre la capacidad.

La competencia contractual son normas imperativas de orden público, por lo que no sujetarse a estas implica que el contrato estatal está viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 1519 del Código Civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que la falta de competencia en la suscripción de contratos estatales sometidos al EGCAP están viciados de nulidad absoluta por vulneración a las normas de Derecho Público […].

Bogotá D.C., 25 de mayo de 2026

Señor

Oscar Javier Santos Galvis

Alcaldía de Piedecuesta

contratacion@alcaldiadepiedecuesta.gov.co

Piedecuesta, Santander

Concepto C-705 de 2026

Temas:

CONTRATO ESTATAL – Régimen mixto – Derecho público – Derecho privado / COMPETENCIA CONTRACTUAL – Concepto – Fundamento normativo / COMPETENCIA CONTRACTUAL - desconcentración administrativa –fundamento normativo / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Nulidad Absoluta – Nulidad Relativa / NULIDAD ABSOLUTA – Falta de competencia

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_04_28_005797

Estimado señor Santos:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 28 de abril de 2026, en las que manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Una vez impuesta la sanción fiscal y como consecuencia de ello, se generó una anotación de inhabilidad para ejercer cargos públicos y celebrar contratos estatales por parte de la Procuraduría General de la Nación, a partir de qué momento se genera la inhabilidad sobreviniente sobre el ordenador de gasto que contrata en nombre del estado producto de una delegación contractual de una entidad pública?

2. ¿Qué pasa con los contratos que firmo el ordenador de gasto en representación de una entidad pública y que después de 3 meses se registra la anotación de inhabilidad para ejercer cargos públicos y celebrar contratos estatales por parte de la Procuraduría General de la Nación? Estos podrían tener nulidad absoluta u opera el principio de la buena fe, la confianza legitima y la seguridad administrativa de los terceros (contratistas) que no conocían la inhabilidad ni la administración tampoco conocía de ella? O tendrían que liquidarse los contratos que suscribió en representación de una entidad pública como ordenador de gasto?

3. ¿Una vez impuesta la sanción penal y como consecuencia de ello, se generó una anotación de inhabilidad para ejercer cargos públicos y celebrar contratos estatales por parte de la Procuraduría General de la Nación, a partir de qué momento se genera la inhabilidad sobreviniente sobre el ordenador de gasto que contrata en nombre del estado producto de una delegación contractual de una entidad pública?

4. ¿Qué pasa con los contratos que firmo el ordenador de gasto en representación de una entidad pública y que después de 5 meses se registró la anotación de inhabilidad para ejercer cargos públicos y celebrar contratos estatales por parte de la Procuraduría General de la Nación? Estos podrían tener nulidad absoluta o opera el principio de la buena fe, la confianza legitima y la seguridad administrativa de los terceros (contratistas) que no conocían la inhabilidad ni la administración tampoco conocía de ella? O tendrían que liquidarse los contratos que suscribió en representación de una entidad pública como ordenador de gasto?

5. Se consideran que los contratos tienen nulidad absoluta cuando con ocasión de la imposición fiscal o sanción penal y como consecuencia de ello, anotación de inhabilidad para ejercer cargos públicos y celebrar contratos estatales por parte de la Procuraduría General de la Nación a partir de qué momento se genera la inhabilidad sobreviniente sobre el ordenador de gasto?.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Qué consecuencias se derivan de la suscripción de contratos o convenios por parte de funcionarios sin competencia o que se encuentren incursos en inhabilidades?, y ii) ¿Cuál es el régimen de las inhabilidades sobrevinientes en los procesos de contratación?

  1. Respuestas:

i. La competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. Para Juan Ángel Palacio Hincapié un requisito de validez en la celebración del contrato en el marco de la voluntad implica aludir a la capacidad y la competencia. De acuerdo a las particularidades, es necesario determinar que la competencia para suscribir un contrato estatal por parte de un determinado servidor público, esto es, el representante legal, o en su defecto su delegado es un elemento o condición de validez del contrato. Su fundamento es el principio de legalidad, que establece una habilitación legal para actuar, por lo que no atienda la lógica del derecho privado sobre la capacidad.

Las normas que rigen la competencia en materia contractual son imperativas y de orden público, por lo que no el sujetarse a estas, en la celebración de un contrato estatal, conllevan a que dicho negocio jurídico esté viciado de nulidad absoluta, por vulneración del artículo 1519 del Código Civil, teniendo en cuenta la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que la falta de competencia en la suscripción de contratos estatales sometidos al EGCAP están viciados de nulidad absoluta por vulneración a las normas de Derecho Público, expresando: “En ese orden, se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta, en tanto supone la celebración de un contrato sin la observancia de las normas de competencia de derecho público arriba referidas, es decir, existe objeto ilícito. Efectivamente, el artículo 1519 del Código Civil prescribe que esa irregularidad se verifica ´en todo lo que contraviene el derecho público de la nación´”. (énfasis dentro de texto).

A partir de la norma precitada, se establece que la nulidad absoluta del contrato podrá alegarse por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no siendo susceptible de saneamiento por ratificación. Además, de acuerdo con el inciso segundo, cuando se presente alguna las hipótesis señaladas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad debe terminar el contrato mediante acto administrativo y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

En particular, cuando se celebra el contrato por objeto o causa ilícita, como lo es en el evento en que se suscriba por funcionario sin competencia o incurso en una inhabilidad, entendida esta como una restricción a la capacidad, resulta necesario analizar si dicha situación, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, puede encuadrarse en alguna de estas causales, por ejemplo, si se trata de la primera causal referente a la inhabilidad o por la celebración del contrato contra expresa prohibición legal o constitucional o en su defecto, si el contrato encuentra sustento en un acto administrativo que haya sido previamente declarado nulo. Frente a lo anterior, es pertinente precisar que no corresponde a esta Agencia verificar la configuración de causales de nulidad, dado que ello exige un análisis minucioso de las circunstancias, requisitos y elementos de validez presentes al momento de la celebración del contrato, competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo.

ii. Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, si las inhabilidades o incompatibilidades tienen carácter sobreviniente, es necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico trata de manera distinta al oferente, al adjudicatario y al contratista. Respecto al oferente, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo”. Respecto al adjudicatario, el inciso 3 del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad […] este podrá ser revocado […]”.

Bajo estas consideraciones, se evidencia que el régimen de inhabilidades sobrevinientes previsto en el EGCAP se encuentra estructurado principalmente respecto del oferente, adjudicatario y contratista. En consecuencia, cuando se trata de establecer si un servidor público se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo y, por ende, carecía de capacidad y competencia para celebrar contratos en representación de la entidad, resulta necesario acudir al régimen jurídico específico que dio lugar a la sanción correspondiente, ya sea de naturaleza penal, disciplinaria o fiscal.

En ese sentido, la eventual nulidad del contrato derivada de una inhabilidad sobreviniente del servidor público competente para contratar dependerá de que, al momento de la suscripción del negocio jurídico, la sanción que originó la inhabilidad se encontrara debidamente en firme y ejecutoriada. Así, el análisis no puede realizarse de manera abstracta o general, sino atendiendo a las reglas particulares de ejecutoria y firmeza previstas en cada materia especial.

De esta manera, por regla general, el término de la inhabilidad impuesta por sentencia judicial, salvo norma especial, comienza a contarse a partir del momento en que la sentencia que impone la respectiva inhabilidad queda debidamente ejecutoriada, lo cual ocurre cuando la decisión judicial ha sido notificada a las partes y contra ella no procede ningún recurso, ya sea porque vencieron los términos para interponerlos sin que se hubieran presentado, o porque los recursos interpuestos ya fueron resueltos por la autoridad judicial competente.

Por su parte, por regla general, la inhabilidad impuesta mediante acto administrativo comienza a surtir efectos a partir del momento en que dicho acto adquiere firmeza, conforme lo dispuesto en el artículo 87 del CPACA. Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulen aspectos particulares relacionados con las sanciones e inhabilidades, su exigibilidad y el término de duración de estas.

En todo caso, el aspecto determinante consiste en verificar si, al momento de la celebración del contrato, existía una decisión judicial o administrativa debidamente ejecutoriada, comunicada y en firme que comportara una inhabilidad para el ejercicio del cargo público y, por ende, impidiera al servidor público representar válidamente a la entidad estatal en la celebración del contrato. Ello, por cuanto dicha circunstancia afecta directamente la capacidad jurídica y la competencia funcional del servidor para manifestar la voluntad contractual de la administración, lo que eventualmente podría comprometer la validez del contrato suscrito. Bajo este entendido, resulta fundamental precisar que, si el servidor público tenía conocimiento de la decisión judicial o administrativa que le imponía la inhabilidad y, pese a ello, celebró el contrato, podrían derivarse las responsabilidades disciplinarias, fiscales, penales y administrativas correspondientes, en atención al carácter doloso de su actuación.

  1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Tratándose de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero– y que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

ii. La competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. En la lógica del derecho privado, la capacidad para celebrar un contrato significa necesariamente la personalidad jurídica. Mientras, la Ley 80 de 1993 le da capacidad a organismos que no tienen personería jurídica para suscribir contratos estatales. Al respecto, Dávila Vinueza expresa que la capacidad en la contratación pública se denomina competencia, la cual la concibe desde dos acepciones: i) la externa como la capacidad que la ley asigna a determinadas entidades para cumplir la función de suscribir contratos; y ii) la interna, que se entiende como la atribución que hace la ley a un determinado funcionario para expresar la voluntad de la entidad[3].

Teniendo en cuenta las particularidades, es necesario analizar la competencia interna, la cual implica que la capacidad de las entidades en contratación reside no en cualquier servidor público, sino que corresponde al representante legal. En efecto, la competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. Al respecto, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑. En efecto, dicha competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública.

Sin embargo, esta competencia, puede delegarse total o parcialmente, de conformidad a lo regulado en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo.

Al igual que la delegación, el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 autoriza la desconcentración como técnica organizacional que atempera el rigor de la centralización. Prevista en inciso primero del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, permite que los representantes legales de las entidades estatales desconcentren el trámite de los procesos de selección en los funcionarios que, dentro de la entidad, ostenten cargos directivos o ejecutivos.

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”[4]. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas[5]. Por ello, el artículo 8 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente:

“La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.

Parágrafo. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes”.

Con una orientación similar, el parágrafo del artículo 12 del Estatuto General –adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007– dispone: “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”. Este artículo introduce un cambio relevante en la materia, pues –a diferencia del inciso final del artículo 8 de la Ley 489 de 1998– agrega que contra los actos no procede el recurso de reposición, expresión declarada exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-259 de 2008 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. De igual manera, el artículo 25, numeral 9° de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 25. del principio de economía. En virtud de este principio: […] 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. 

iii. El régimen de nulidades de los contratos estatales está regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se establecen sus causales. Sin embargo, este integra, por remisión, las causales de nulidad del derecho civil y comercial. De esta forma, la nulidad del contrato, por su parte, ha sido definida por el Consejo de Estado como una sanción que es declarada por un juez, con la finalidad de hacer desaparecer el contrato del mundo jurídico por su falta de validez, en los siguientes términos:

“En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos. Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

[…]

El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). (…) la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos”[6].

El Código Civil establece que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”[7], y el Código de Comercio señala que “será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) cuando tenga (causa u objeto ilícitos), y 3) cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”[8]. De esta forma, en el derecho común se establecen como causales de nulidad: i) el objeto ilícito, ii) la causa ilícita, iii) omisión de las formas solemnes en su celebración, iv) incapacidad absoluta de uno de los contratantes[9].

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad[10].

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993[11] como el Código Civil[12] le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, y atendiendo uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, se señala que la competencia es la institución más importante para entender la legalidad en el derecho administrativo, y su trascendencia en la contratación estatal reside en la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales. Para Juan Ángel Palacio Hincapié un requisito de validez en la celebración del contrato en el marco de la voluntad implica aludir a la capacidad y la competencia[13].

De acuerdo a las particularidades, es necesario determinar que la competencia para suscribir un contrato estatal por parte de un determinado servidor público, esto es, el representante legal, o en su defecto su delegado es un elemento o condición de validez del contrato. Su fundamento es el principio de legalidad, que establece una habilitación legal para actuar, por lo que no atienda la lógica del derecho privado sobre la capacidad. En torno a este tema, la doctrina expresa:

“En cuanto a la capacidad para contratar de las entidades estatales, ella no obedece a la concepción del derecho privado, bajo la presunción de capacidad salvo restricción de la ley (C.C., artículo 1503), por cuanto está orientada la fundamental limitación del principio constitucional de legalidad, que exige habilitación explícita para poder actuar (C.P., artículos 121, 122, 6°), de tal suerte que las reglas de competencia son de orden público, indisponibles para las partes”[14].

La competencia contractual son normas imperativas de orden público, por lo que no sujetarse a estas implica que el contrato estatal está viciado de nulidad absoluta, por violación del artículo 1519 del Código Civil que dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que la falta de competencia en la suscripción de contratos estatales sometidos al EGCAP están viciados de nulidad absoluta por vulneración a las normas de Derecho Público, expresando:

“En ese orden, se está en presencia de un vicio de nulidad absoluta, en tanto supone la celebración de un contrato sin la observancia de las normas de competencia de derecho público arriba referidas, es decir, existe objeto ilícito[15]. Efectivamente, el artículo 1519 del Código Civil prescribe que esa irregularidad se verifica “en todo lo que contraviene el derecho público de la nación”[16]. (énfasis dentro de texto).

A partir de estas consideraciones, la competencia es la regla que constituye la capacidad, institución que tiene una concepción diferente a lo regulado en el régimen jurídico privado. Para Dávila Vinueza las normas que regulan la competencia contractual son de orden público, por lo que no pueden ser negociables ni irrenunciables, y por tanto, no es posible que la falta de competencia se sanee por ratificación[17]. Al respecto, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

“ARTICULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. 

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. 

A partir de la norma precitada, se establece que la nulidad absoluta del contrato podrá alegarse por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no siendo susceptible de saneamiento por ratificación. Además, de acuerdo con el inciso segundo, cuando se presente alguna las hipótesis señaladas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad debe terminar el contrato mediante acto administrativo y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

Estas situaciones se refieren a los casos en que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, que se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, o que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. En este sentido, para que proceda la terminación del contrato y su correspondiente liquidación en los términos de la norma citada, resulta indispensable que la entidad verifique que la situación que genera la nulidad se enmarque en alguna de las causales allí señaladas.

En particular, cuando se celebra el contrato por objeto o causa ilícita, como lo es en el evento en que se suscriba por funcionario sin competencia o incurso en una inhabilidad, entendida esta como una restricción a la capacidad, resulta necesario analizar si dicha situación, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, puede encuadrarse en alguna de estas causales, por ejemplo, si se trata de la primera causal referente a la inhabilidad o por la celebración del contrato contra expresa prohibición legal o constitucional o en su defecto, si el contrato encuentra sustento en un acto administrativo que haya sido previamente declarado nulo. Frente a lo anterior, es pertinente precisar que no corresponde a esta Agencia verificar la configuración de causales de nulidad, dado que ello exige un análisis minucioso de las circunstancias, requisitos y elementos de validez presentes al momento de la celebración del contrato, competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo.

En todo caso, es pertinente precisar que conforme lo establece el artículo 1742 del Código Civil[18], aplicable a los contratos estatales por virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, aunque se permite efectuar la terminación unilateral y liquidarlo en los casos señalados expresamente, la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez del contrato:

“En efecto, el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936), al abordar el tema de la nulidad absoluta de los contratos, prescribe que, en caso de existir nulidad absoluta, ésta “…debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley…” (subrayado y negrilla fuera de texto). Lo anterior, examinado sistemáticamente con las previsiones del estatuto de contratación estatal, conduce a afirmar que dicha facultad se reserva al juez del contrato; no obstante, en relación con algunas de las causales de nulidad absoluta, se ordena a la administración pública declarar la terminación unilateral del contrato y disponer su liquidación, sin que por parte alguna se le habilite para declarar, por sí y ante sí, la nulidad del mismo[19]”.

Asimismo, es importante señalar que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993[20] dispone que la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. En esta línea, el Consejo de Estado señaló que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, procederá cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y servido para garantizar el interés general, y solamente hasta el monto del beneficio que hubiese obtenido. Al respecto expresó:

“84. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 constituye una norma especial frente al artículo 1746 del Código Civil, pues introduce un requisito que no está previsto en el derecho común para ordenar las restituciones. Cuando la nulidad absoluta se origina en un objeto o causa ilícita, el derecho del contratista a obtener la restitución por equivalente pecuniario queda supeditado a que las prestaciones ejecutadas antes de la declaratoria judicial de nulidad hayan beneficiado a la entidad estatal, sin que el reconocimiento pueda superar el monto de dicho beneficio. Este requisito no está previsto en el derecho común y allí radica la especialidad de la regla del derecho público.

86. Este requisito que impone el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 es aplicable en dos hipótesis fácticas diferentes: (i) cuando se hubieran ejecutado prestaciones que, al momento de declararse la nulidad, aún no habían sido remuneradas, y (ii) cuando dichas prestaciones ya habían sido pagadas conforme a lo pactado en el contrato.

87. Si el contratista realizó una prestación que no había sido remunerada, pero esta no generó un beneficio a la entidad estatal, no habrá lugar a su reconocimiento y pago en la sentencia que declara la nulidad del contrato. Si el contratista realizó prestaciones a favor de la entidad estatal y estas fueron remuneradas antes de declararse nulo el contrato, pero se comprueba que no generaron un beneficio a la entidad estatal, el contratista deberá devolver las sumas recibidas en virtud del contrato, pues se entendería que la entidad no le adeuda nada a título de restituciones mutuas. En consecuencia, no se configuraría la compensación como modo de extinción de las obligaciones, dado que esta requiere que ambas partes sean deudoras recíprocas y la entidad estatal no tendría esa condición”[21].

En este sentido, cuando se han ejecutado prestaciones parciales con ocasión de un contrato que posteriormente es declarado nulo por causa u objeto ilícito, podrá reconocerse al contratista el valor de dichas prestaciones, pero únicamente hasta el monto del beneficio real y efectivo que la entidad estatal haya obtenido como resultado de las mismas, de manera que si no se generó beneficio a la entidad, no hay lugar a su reconocimiento y pago.

En este contexto, es pertinente indicar que, las situaciones que generan la nulidad absoluta de un contrato estatal no pueden ser objeto de negociación, saneamiento ni ratificación, y en consecuencia, no son susceptibles de someterse a mecanismos autocompositivos de solución de conflictos. No obstante, si en el marco de la terminación unilateral y la liquidación del contrato surgen controversias o diferencias relacionadas con el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de la ejecución contractual, las partes podrán evaluar la posibilidad de acudir a mecanismos de resolución como la transacción[22], la conciliación[23] o el arreglo directo, conforme a lo establecido en las normas legales aplicables.

iii. Ahora bien, teniendo en cuenta que en la consulta se refiere a las inhabilidades sobrevinientes, resulta indispensable precisar el régimen de las inhabilidades sobrevinientes en materia de contratación estatal. Así, si las inhabilidades o incompatibilidades tienen carácter sobreviniente, es necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico trata de manera distinta al oferente, al adjudicatario y al contratista. Respecto al oferente, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo”. Respecto al adjudicatario, el inciso 3 del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad […] este podrá ser revocado […]”.

Sólo con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 39 y 41 del Estatuto General de Contratación Pública existe el contrato estatal, de manera que tienen carácter solemne y, por tanto, requieren formalidad escrita. Por ello, respecto al contratista, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. El inciso tercero ibidem agrega lo siguiente: “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

En este contexto, durante la fase de selección, los oferentes y adjudicatarios carecen de la posibilidad de ceder contratos por sustracción de materia, siendo los efectos de la inhabilidad sobreviniente las consecuencias descritas ut supra. La cesión es una institución jurídica propia de la etapa contractual, por lo que sólo pueden cederse los contratos estatales que se encuentren perfeccionados y no estén liquidados, para los que la requieran, o no se hayan extinguido las obligaciones entre las partes, para aquellos negocios que no la requieran[24].

Bajo estas consideraciones, se evidencia que el régimen de inhabilidades sobrevinientes previsto en el EGCAP se encuentra estructurado principalmente respecto del oferente, adjudicatario y contratista. En consecuencia, cuando se trata de establecer si un servidor público se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo y, por ende, carecía de capacidad y competencia para celebrar contratos en representación de la entidad, resulta necesario acudir al régimen jurídico específico que dio lugar a la sanción correspondiente, bien sea de naturaleza penal, disciplinaria o fiscal.

En ese sentido, la eventual nulidad del contrato derivada de una inhabilidad sobreviniente del servidor público competente para contratar dependerá de que, al momento de la suscripción del negocio jurídico, la sanción que originó la inhabilidad se encontrara debidamente en firme y ejecutoriada. Así, el análisis no puede realizarse de manera abstracta o general, sino atendiendo a las reglas particulares de ejecutoria y firmeza previstas en cada materia especial. De esta manera, por ejemplo, tratándose de providencias judiciales, es pertinente señalar que el artículo 302 del Código General del Proceso, contempla que “las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud y las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

De esta manera, por regla general, el término de la inhabilidad impuesta por sentencia judicial, salvo norma especial, comienza a contarse a partir del momento en que la sentencia que impone la respectiva inhabilidad queda debidamente ejecutoriada, lo cual ocurre cuando la decisión judicial ha sido notificada a las partes y contra ella no procede ningún recurso, ya sea porque vencieron los términos para interponerlos sin que se hubieran presentado, o porque los recursos interpuestos ya fueron resueltos por la autoridad judicial competente.

Por su parte, tratándose de los actos administrativos, el artículo 87 del CPACA señala que estos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso; 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos; 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos; 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos; 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

En tal sentido, por regla general, la inhabilidad impuesta mediante acto administrativo comienza a surtir efectos a partir del momento en que dicho acto adquiere firmeza. Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulen aspectos particulares relacionados con las sanciones e inhabilidades, su exigibilidad y el término de duración de estas[25].

En todo caso, el aspecto determinante consiste en verificar si, al momento de la celebración del contrato, existía una decisión judicial o administrativa debidamente ejecutoriada, comunicada y en firme que comportara una inhabilidad para el ejercicio del cargo público y, por ende, impidiera al servidor público representar válidamente a la entidad estatal en la celebración del contrato. Ello, por cuanto dicha circunstancia afecta directamente la capacidad jurídica y la competencia funcional del servidor para manifestar la voluntad contractual de la administración, lo que eventualmente podría comprometer la validez del contrato suscrito. Bajo este entendido, resulta fundamental precisar que, si el servidor público tenía conocimiento de la decisión judicial o administrativa que le imponía la inhabilidad y, pese a ello, celebró el contrato, podrían derivarse las responsabilidades disciplinarias, fiscales, penales y administrativas correspondientes, en atención al carácter doloso de su actuación.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la nulidad de los contratos estatales, debe realizarse por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validarla.

  1. Referencias normativas y jurisprudenciales:
  • Ley 80 de 1993, artículos 13, 32, 40, 44,45, 46,47, 48.
  • Ley 1150 de 2007, artículo 13.
  • Código Civil, artículos 1519, 1625, 1741, 1742, 1743 y 1753.
  • Código de Comercio, artículo 899
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21.699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 31.151, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Exp. 33.611. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 4 de abril del 2025. Exp. 70.045. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 30 de enero de 2013. Exp. 19.083. C.P.Carlos Alberto Zambrano Barrera
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la nulidad de los contratos estatales, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C C-600 del 13 de octubre de 2020, C-378 del 31 de agosto de 2021, C-575 del 13 de octubre de 2021, C-896 del 17 de enero de 2023, C-041 del 20 de febrero de 2025, C-466 del 16 de mayo de 2025, C-901 del 18 de julio de 2025, C-836 del 31 de julio de 2025, C-1086 y C-1166 de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

 

Elaboró:

Tatiana Baquero Iguarán

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Raúl Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

 

  1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.

  2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627.

  3. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3° ed. Bogotá: Legis. 2016. p.76.

  4. HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia. Bogotá: Legis, 1999. p. 158.

  5. En esta medida, “Difiere […] la delegación y la desconcentración, en que la primera supone una asignación específica de funciones de un órgano que las ejecuta bajo su entera autonomía y responsabilidad, salvo que el delegante obre con dolo o culpa grave en sus funciones generales de vigilancia y control, evento en el que también sería responsable, mientras que en la segunda, esto es, la desconcentración, es el encargo que el superior hace a sus dependientes para que éstos, actuando a nombre y dirección de aquel, descongestionen la actividad administrativa” (Cfr. PALACIO HINCAPÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Séptima Edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 97).

  6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21.699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

  7. “Artículo 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según se especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

  8. Código de Comercio. Artículo 899.

  9. Código Civil. “Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Código de Comercio. Artículo 899. Nulidad absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

    1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

    2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

    3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

  10. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

    3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

    4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

  11. “Artículo 46. de la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. [Énfasis fuera del texto].

  12. “Artículo 1741. nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” [Énfasis fuera del texto].

  13. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 4° ed. Medellín: Librería Jurídica Sánchez Ltda. 2004. p. 72.

  14. BENAVIDES, José Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Revista Digital de derecho Administrativo. 25 (nov. 2020). p. 60.

  15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 31.151, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

  16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Exp. 33.611. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

  17. DÁVILA VINUEZA, Op.cit., p. 82.

  18. ARTICULO 1742. <OBLIGACION DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

  19. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 30 de enero de 2013. Exp. 19.083. C.P.Carlos Alberto Zambrano Barrera.

  20. “ARTICULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. 

    Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

  21. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 4 de abril del 2025. Exp. 70.045. C.P. José Roberto Sáchica Mendez.

  22. La transacción, es un contrato y a la vez un mecanismo de solución de conflictos que carece de regulación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la cual es menester acudir a la definición que de este consagra el Código Civil. El artículo 2469 del citado Código, aplicable a los contratos estatales, lo define como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual. De manera que a través de este negocio jurídico las partes inmersas en un conflicto presente o futuro convienen en solucionarlo o evitarlo haciéndose concesiones entre ellas y de forma definitiva como quiera que en los términos de los artículos 1625 y 2483 ibídem es una forma de extinción de las obligaciones y produce los efectos de la cosa juzgada.

  23. Según el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley (artículo 65 Ley 446 de 1998 y 19 de la Ley 640 de 2001). El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo (artículo 66 Ley 446 de 1998). De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el medio de control de controversias contractuales (artículo 141 de la Ley 1437 de 2011).

  24. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La cesión. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R LTDA – Centro de Estudios de Derecho Administrativo, 2014. p. 36.

  25. Por ejemplo, el artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, contempla la inhabilidad para ejercer cargos públicos, entre otros, cuando se ha declarado responsable fiscalmente y determina aspectos especiales sobre el momento en que se hace efectiva esta inhabilidad, el término de duración, así como el evento en que cesa: “También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

    […]

    4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

    Parágrafo 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

    Esta inhabilidad cesara cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la Republica excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.”

Preguntas frecuentes

¿Qué régimen aplica a los contratos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993?
En general se rigen por disposiciones comerciales y civiles, salvo las materias particularmente reguladas por la Ley 80 de 1993 (régimen mixto: derecho privado como regla y derecho público de forma excepcional).
¿Qué significa “competencia contractual” en la contratación estatal?
Es la institución que permite entender la legalidad en derecho administrativo y la capacidad para adelantar actuaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales.
¿La competencia interna para contratar en una entidad recae en cualquier servidor público?
No. El concepto indica que la capacidad de la entidad en contratación no reside en cualquier servidor público, sino que corresponde al representante legal (y al delegado, cuando proceda).
¿Cómo se relaciona la desconcentración administrativa con la contratación estatal?
Se entiende como una distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal, sin implicar autonomía administrativa; el concepto además señala un cambio respecto a recursos y cita que contra los actos no procede el recurso de reposición.
¿Por qué la falta de competencia en la suscripción del contrato estatal genera nulidad absoluta?
Porque la competencia contractual se sustenta en normas imperativas de orden público; el concepto señala que su desconocimiento vicia de nulidad absoluta el contrato por violación del artículo 1519 del Código Civil, y cita que el Consejo de Estado ha señalado esa falta de competencia como nulidad absoluta.