BIENES PÚBLICOS, BIENES SOMETIDOS A EXTINCIÓN DE DOMINIO, NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL, NULIDAD DEL CONTRATO

Texto del concepto

BIENES PÚBLICOS – Tipos –Bienes Fiscales – Bienes de Uso Público

Los bienes de dominio público, de acuerdo con la Sentencia C- 183 de 2003 de la Corte Constitucional, son “el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad”. Dentro de esta categoría se encuentran los bienes fiscales y los bienes de uso público. Los bienes fiscales, de acuerdo con el Alto Tribunal Constitucional, están destinados a la prestación de servicios públicos que la Administración utiliza de forma inmediata, como los edificios donde funcionan las oficinas públicas.

A su vez, el Consejo de Estado, define los bienes fiscales como “aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden y que, por lo general, están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes del presupuesto, etc., es decir, afectos al desarrollo de su misión y utilizados para sus actividades, o pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Su dominio corresponde a la República, pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de manera que el Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad”. De esta forma, sobre los bienes fiscales, a pesar de estar destinados a la prestación de servicios públicos, las Entidades Estatales tienen la facultad de disponer de ellos mediante un acto jurídico como la compraventa, la donación, el arriendo, entre otros.

BIENES SOMETIDOS A EXTINCIÓN DE DOMINIO – Características

En el marco del ordenamiento jurídico, los bienes sometidos a extinción de dominio constituyen una categoría especial, caracterizada por su vinculación con actividades ilícitas o contrarias al orden legal. En este sentido, se trata de bienes respecto de los cuales el Estado, a través de un proceso judicial, declara la pérdida del derecho de propiedad en favor de la Nación, con el fin de evitar el aprovechamiento de recursos de origen ilegal. Esta materia se encuentra regulada principalmente en la Ley 1708 de 2014, “por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”, normativa que establece el procedimiento, las garantías procesales y el régimen de administración de dichos bienes, consolidando así un marco jurídico orientado a la protección del interés general y al fortalecimiento de la lucha contra la criminalidad.

Para comprender esta categoría hay que señalar que la extinción de dominio es definido en el artículo 15 de la Ley 1708 de 2014: “[…] es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”.

BIENES SOMETIDOS A EXTINCIÓN DE DOMINIO – Causales

[…] se establece un conjunto amplio de causales bajo las cuales procede la declaratoria de extinción de dominio, orientadas a privar del derecho de propiedad sobre bienes vinculados, directa o indirectamente, con actividades ilícitas. En términos generales, la norma abarca no solo aquellos bienes que son producto o instrumento del delito, sino también aquellos que resultan de su transformación, conversión o mezcla con activos lícitos, así como los incrementos patrimoniales injustificados que permitan inferir un origen ilegal. Igualmente, se incluyen los bienes utilizados o destinados a la comisión de actividades ilícitas, así como los frutos, rentas o beneficios derivados de estos. De manera complementaria, el artículo contempla supuestos en los que, aun tratándose de bienes de origen lícito, procede la extinción cuando han sido utilizados para ocultar activos ilícitos o cuando su valor sea equivalente a bienes ilegales no localizables o protegidos por derechos de terceros de buena fe. Finalmente, se precisa que esta institución también es aplicable a bienes objeto de sucesión por causa de muerte, siempre que se configure alguna de las causales previstas, lo que refleja el alcance integral de la acción de extinción de dominio como mecanismo de lucha contra el enriquecimiento ilícito y la criminalidad.

BIENES SOMETIDOS A EXTINCIÓN DE DOMINIO – Artículo 90 – Administración

Ahora bien, el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 regula la administración de los bienes que han sido sometidos a extinción de dominio, es decir, aquellos respecto de los cuales, previo desarrollo de un proceso judicial, se ha declarado la pérdida del derecho de propiedad en favor del Estado por su vínculo con actividades ilícitas. En este contexto, la norma establece que dichos bienes pasan a integrar el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), el cual es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE). Esta entidad tiene la responsabilidad de gestionar, administrar, disponer y dar destinación a estos activos conforme a las políticas definidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes, orientándolos al fortalecimiento del sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural y la atención a las víctimas, entre otros fines de interés general. Asimismo, la disposición prevé que el Presidente de la República debe expedir un reglamento que desarrolle las reglas para la adecuada administración de estos bienes, garantizando su uso eficiente y transparente, lo cual refuerza el carácter institucional y finalista de la extinción de dominio como herramienta de política pública contra la criminalidad.

BIENES SOMETIDOS A EXTINCIÓN DE DOMINIO – Características – Condiciones

En el marco de esta obligación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2136 de 2015, por el que se reglamenta el artículo 90 de la Ley 1708. Dicho cuerpo reglamentario adiciona el Decreto 1068 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. Para comprender el artículo 2.5.5.1.2 del precitado Decreto establece un conjunto de definiciones para la interpretación y aplicación del régimen de administración de los bienes vinculados al FRISCO, señalando que, en ausencia de definición expresa, los términos deben entenderse conforme a su sentido natural y ordinario. En este marco, se precisan conceptos como los activos sociales, entendidos como los bienes pertenecientes a personas jurídicas que se encuentran bajo la administración del Fondo; y el Administrador del FRISCO, que corresponde a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), encargada de su gestión. Asimismo, se define qué se entiende por bienes del FRISCO, incluyendo tanto aquellos sobre los cuales existe una sentencia en firme de extinción de dominio como aquellos sometidos a medidas cautelares, los recursos derivados de su explotación o enajenación temprana, y ciertos bienes en comiso administrados previamente al marco legal vigente.

Igualmente, la norma distingue entre bienes improductivos, que no generan ingresos suficientes para su sostenimiento, y bienes productivos, que sí permiten cubrir los costos derivados de su administración. También introduce el concepto de metodología de administración, referido a los procedimientos internos adoptados por la SAE para gestionar estos bienes, y el de venta masiva, como un mecanismo de enajenación conjunta de múltiples activos. Finalmente, el parágrafo regula el pago de obligaciones de sociedades y establecimientos de comercio administrados, indicando que, en principio, deberán cubrirse con los recursos que estos generen; sin embargo, el FRISCO podrá asumir dichos gastos de manera subsidiaria cuando sea necesario, siempre que estos queden debidamente registrados y sean posteriormente reconocidos a favor del Fondo conforme a las disposiciones administrativas correspondientes.

[…]

Ahora bien, con el propósito de garantizar una adecuada gestión de los bienes sometidos a extinción de dominio y de aquellos afectados con medidas cautelares dentro de dicho proceso —denominados en el decreto como bienes del FRISCO—, el artículo 92 establece diversos mecanismos de administración. En particular, dispone que estos bienes pueden ser gestionados mediante: i) la enajenación, ii) la contratación, iii) la destinación provisional, iv) el depósito provisional, v) la destrucción o chatarrización, y vi) la donación entre entidades públicas.

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Nulidad Absoluta – Nulidad Relativa

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Bienes sometidos a extinción de dominio – Destinación provisional – Prohibición

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, y atendiendo uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, el artículo 2.5.5.2.5 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 2136 de 2015, concluye que existe una prohibición expresa para quienes administran bienes del FRISCO bajo las modalidades de destinación provisional o depósito provisional, consistente en no poder entregar los bienes ni ceder su calidad de administrador sin autorización previa y escrita de la SAE como administrador del FRISCO. Esta limitación normativa tiene carácter imperativo y responde a la necesidad de preservar el control estatal sobre bienes sometidos a procesos de extinción de dominio. Por tanto, cualquier negocio jurídico celebrado en contra de dicha prohibición —como contratos de comodato o instituciones análogas sin la autorización exigida— contraría una norma de derecho público.

En tal sentido, la infracción de esta prohibición legal puede viciar de nulidad absoluta el contrato celebrado si es una entidad sometida al EGCAP, de conformidad con el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que establece como causal de nulidad los contratos estatales celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal. En efecto, también resulta aplicable el artículo 1519 del Código Civil, según el cual hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación. De igual modo, el artículo 1741 del Código Civil, hay nulidad absoluta, entre otras, las actuaciones afectadas por objeto ilícito, así como aquellas en las que se omite un requisito o formalidad que la ley exige en atención al contrato.

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Efectos de la nulidad

En torno a los efectos de la nulidad de los contratos estatales, es pertinente acudir al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que la declaratoria de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. En efecto, existe una regla especial que consiste en un reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto y causa ilícita, cuando se prueba que la entidad se benefició y solamente hasta el monto del beneficio que este hubiese obtenido. Para una mayor precisión, se detalla que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 se comprende que la entidad se benefició en cuanto a las prestaciones cumplidas le hubiesen servido para satisfacer un interés público. Dicho precepto normativo debe interpretarse de forma armónica con el artículo 1746 del Código Civil, la cual establece: “Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.  En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses i frutos, i del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, i la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales i sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 

NULIDAD DEL CONTRATO – Efectos – Restituciones autónomas – Condiciones

Ahora bien, el reconocimiento económico que pueda derivarse, conforme a las condiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, no puede confundirse con una autorización para continuar la ejecución del contrato o la administración de recursos públicos. El hecho de que se reconozca lo efectivamente ejecutado no significa, per se, que el contratista conserve facultades para seguir actuando como si el contrato se encontrara vigente, pues ello desconocería los efectos propios de la nulidad declarada por parte del juez contencioso administrativo.

En este punto, resulta pertinente tener en cuenta lo dispuesto el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 sobre las consecuencias de la nulidad absoluta: “En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

En otras palabras, una vez declarada judicialmente la nulidad de un contrato estatal y ordenada su terminación, no existe habilitación, ni expresa ni implícita, a que el contratista continúe gestionando la administración de recursos públicos derivados de dicho contrato mientras se adelanta la liquidación. La nulidad implica la pérdida de validez jurídica del contrato, de tal forma que cesa la habilitación que permitía al contratista ejecutar el objeto contractual o manejar fondos públicos asociados a este. Desde ese momento, cualquier actuación posterior carece de sustento normativo, pues la nulidad priva al contrato no posibilita contraer los derechos y obligaciones.

Bogotá D.C., 27 de mayo de 2026

Señor

Jhon Sebastián Rojas Sánchez

sebastianrojassanchez@hotmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–609 de 2026

Estimado Señor Rojas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud consulta del 14 de abril de 2026 que gira en torno a la administración especial de bienes regido por la Ley 1708 de 2014, en la cual manifiesta:

1. Alcance de la facultad de las entidades estatales para celebrar contratos de comodato u otros negocios jurídicos que impliquen la cesión del uso o goce de bienes, cuando dichas entidades actúan únicamente como destinatarias provisionales o administradoras, sin ostentar la titularidad del derecho de dominio ni la libre disposición del bien.
2. Consecuencias jurídicas que se derivan de la celebración de contratos sobre bienes sometidos a regímenes especiales de administración, particularmente en aquellos casos en los que la entidad se encuentra sujeta a limitaciones legales o a prohibiciones expresas impuestas por la autoridad administradora del bien.
3. Alcance de la nulidad absoluta prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuando el contrato estatal se celebra en contravención de normas imperativas que restringen la posibilidad de disponer jurídicamente del bien objeto del contrato.
4. Relación entre la nulidad absoluta por objeto ilícito, en los términos de los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, y las causales de nulidad en la contratación estatal, cuando la ilicitud se origina en la falta de competencia o en la imposibilidad jurídica de la entidad para celebrar el negocio jurídico.
5. Alcance de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, particularmente en cuanto a si la terminación unilateral del contrato, en presencia de una causal de nulidad absoluta, constituye una potestad discrecional o un deber jurídico del representante legal de la entidad estatal.
6. Procedencia y alcance de la liquidación de los contratos estatales en aquellos eventos en los que se ha declarado la nulidad absoluta y se ha ordenado su terminación unilateral, así como los efectos que deben reconocerse en dicha etapa.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos objeto de consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: i) ¿Cuáles son las condiciones o requisitos que deben tener en cuenta las entidades estatales para celebrar contratos de comodato u otros negocios de cesión de uso o goce de bienes, cuando actúan como administradoras o destinatarias provisionales? ii) ¿Qué efectos se derivan si celebran tales contratos desconociendo el régimen especial de administración de la Ley 1708 de 2014 y sus decretos reglamentarios?; iii) ¿Cuáles son las condiciones y efectos jurídicos a tener en cuenta frente contratos afectados por nulidad absoluta (artículo 45 de la Ley 80 de 1993)?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Constitución Política de 1991 en los artículos 63, 72, 82, 102 y 332 consideran que los Bienes de Dominio Público son aquellos destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o los que están afectados al uso común. Al respecto, el artículo 674 del Código Civil define los bienes de dominio público como aquellos que “[…] pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso o bienes públicos del Territorio”.

Los bienes de dominio público, de acuerdo con la Sentencia C- 183 de 2003 de la Corte Constitucional, son “el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad”. Dentro de esta categoría se encuentran los bienes fiscales y los bienes de uso público^[1]. Los bienes fiscales, de acuerdo con el Alto Tribunal Constitucional^[2], están destinados a la prestación de servicios públicos que la Administración utiliza de forma inmediata, como los edificios donde funcionan las oficinas públicas.

A su vez, el Consejo de Estado, define los bienes fiscales como “aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden y que, por lo general, están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes del presupuesto, etc., es decir, afectos al desarrollo de su misión y utilizados para sus actividades, o pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Su dominio corresponde a la República, pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de manera que el Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad”^[3]. De esta forma, sobre los bienes fiscales, a pesar de estar destinados a la prestación de servicios públicos, las Entidades Estatales tienen la facultad de disponer de ellos mediante un acto jurídico como la compraventa, la donación, el arriendo, entre otros.

Acerca de los bienes de uso público, el Consejo de Estado los define como “aquellos cuya titularidad pertenece al Estado y se hallan destinados al uso, goce y disfrute de todos los habitantes del territorio, están sometidos al régimen de derecho público y sobre ellos el Estado ejerce derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general”^[4]. Por lo tanto, como estos bienes están destinados al uso de los habitantes de un territorio, el Estado no puede disponer de ellos por encontrarse fuera del comercio^[5]. En ese orden de ideas, los bienes sobre los cuales puede recaer el acto de enajenación son los bienes fiscales muebles o inmuebles y no los bienes de uso público. Al respecto, el Consejo de Estado citando a la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SC9166^[6] de 2014, define los Bienes de Uso Público de la siguiente manera:

“[…] Según el Código Civil, los bienes de la ‘Unión’ se clasifican en dos: De un lado, los de uso público, como las calles, plazas, puentes y caminos, y, de otro, los fiscales, es decir, aquellos que no estando adscritos a la prestación de un servicio público, forman parte del patrimonio estatal, ya sea por disposición constitucional, o porque han sido adquiridos por la Nación, los departamentos, los municipios y, en general las entidades de derecho público, para destinarlos a la organización de los fines que le son propios, siendo su uso común restringido o reprimido, distinción ésta que, como es sabido, se funda en conceptos de un nítido perfil romanista.

En cuanto a los primeros, los de uso público, débese precisar aquí que se caracterizan, como su nombre lo anuncia, porque, como acontece con algunos de propiedad privada, están destinados al uso común; porque son inalienables e imprescriptibles y, finalmente, porque pertenecen, salvo los privados afectados al uso público, a entidades de derecho público, exigencia esta última entendida en el sentido de que se encuentran sometidos a una singular, pero innegable, potestad estatal que excluye la propiedad privada sobre ellos, ya sea porque, como piensan algunos, tal poder configura un ‘dominio eminente’, traducido en meras facultades de policía administrativa que apenas le conceden a su titular las facultades de guarda y vigilancia, sin estructurar, en todo caso, un derecho de propiedad en sentido estricto, o ya, como piensan otros, como un genuino derecho público de propiedad cuyo ejercicio puede diferir en varios aspectos del modo como los particulares despliegan su poder sobre los bienes, pero sin ser sustancialmente distintos. (énfasis dentro del texto)

Por tanto, los bienes de uso público están destinados al uso común de todos los habitantes del país, ya que su fin es servir para el uso y el disfrute de la colectividad, por ello, cuando se hace mención a bienes de uso público se hace referencia a calles, plazas, puentes, caminos, parques, entre otros. Al respecto, es importante tener en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado, sobre la posibilidad de arrendar los Bienes de Uso Público, en la que ha expresado la prohibición de arrendarlo, pues ha confirmado que “el contrato de arrendamiento está proscrito para la entrega de bienes de uso público, toda vez que, dicha modalidad tiene una finalidad de uso exclusivo para su arrendatario que riñe con la naturaleza de dichos bienes”^[7]. En esta línea, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 14 de agosto de 2018, en la cual unifica su posición de que: “No es procedente que las autoridades administrativas entreguen bienes de uso público utilizando para ello la fórmula contractual del arrendamiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”^[8]. Por tanto, según el Consejo de Estado debe asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad. De este modo, no es posible arrendar un Bien de Uso Público y por tanto, pactar cánones o formas de pago. En esta misma línea, la Sentencia del 18 de marzo de 2004 expedida en el proceso identificado con radicado 52001-23-31-000-2002-01750-01 por la citada Sección definió el tema de la siguiente forma:

“De otro lado, como lo ha reiterado la jurisprudencia el contrato de arrendamiento supone actos de administración más no de disposición, toda vez que el arrendamiento no transfiere el dominio del bien, sino simplemente el derecho de uso y goce de la cosa arrendada, el cual se encuentra protegido frente a cualquier clase de perturbación o molestia, por lo que no es posible arrendar un bien de uso público, ya que iría en contravía de su propia naturaleza y finalidad.

De esta forma, los bienes de uso público están destinados al uso, goce, disfrute visual y libertad de tránsito por parte de todos los ciudadanos, por lo que, atendido a tales finalidades, no es jurídicamente viable que dichos bienes sean entregados en arrendamiento, dado que es de la esencia de dicho contrato el uso y goce exclusivo, sin ningún tipo de perturbación o molesti”.

En tales condiciones, al celebrase sobre los bienes de uso público el mencionado negocio jurídico, el acuerdo contractual estaría viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, según lo prescriben los artículos 1519 y 1521 del Código Civil”^[9] (énfasis fuera de texto).

En varias decisiones del Consejo de Estado ha expresado la incompatibilidad entre la naturaleza de los bienes de uso público como la esencia del contrato de arrendamiento. “por expresa disposición constitucional, siempre que el objeto del negocio jurídico tenga la calidad de bien de uso público sus reglas de uso, disfrute y disposición deberán consultar forzosamente el régimen que se desprende del artículo 63 de la Carta y del principio de prevalencia del interés general (artículos 1 y 58 Superiores). Por ende deberá asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad”^[10] (énfasis fuera de texto).

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico existen otras categorías de bienes que, debido a sus características particulares y a la relevancia social, histórica o económica que representan, se encuentran sometidas a un régimen jurídico especial. Este es el caso, por ejemplo, de los bienes de interés cultural, cuya protección responde a la necesidad de preservar el patrimonio histórico, artístico y cultural de la Nación, lo que implica la imposición de limitaciones a su uso, disposición y aprovechamiento por parte de los particulares. De igual manera, se encuentran los bienes que han sido objeto de procesos de extinción de dominio, los cuales, en virtud de su origen ilícito o de su vinculación con actividades contrarias al orden jurídico, son transferidos al Estado, quedando sujetos a reglas especiales de administración, destinación y disposición. En ambos casos, se evidencia cómo el legislador establece tratamientos diferenciados que buscan armonizar el interés general con los derechos individuales, reconociendo que no todos los bienes pueden regularse bajo las mismas condiciones ordinarias de propiedad.

ii. En el marco del ordenamiento jurídico, los bienes sometidos a extinción de dominio constituyen una categoría especial, caracterizada por su vinculación con actividades ilícitas o contrarias al orden legal. En este sentido, se trata de bienes respecto de los cuales el Estado, a través de un proceso judicial, declara la pérdida del derecho de propiedad en favor de la Nación, con el fin de evitar el aprovechamiento de recursos de origen ilegal. Esta materia se encuentra regulada principalmente en la Ley 1708 de 2014, “por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”, normativa que establece el procedimiento, las garantías procesales y el régimen de administración de dichos bienes, consolidando así un marco jurídico orientado a la protección del interés general y al fortalecimiento de la lucha contra la criminalidad.

Para comprender esta categoría hay que señalar que la extinción de dominio es definido en el artículo 15 de la Ley 1708 de 2014: “[…] es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. Al respecto, el artículo 16 establece las causales o circunstancias para declarar la extinción del dominio:

Artículo 16. Causales. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias: 

1. Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita. 

2. Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción. 

3. Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas. 

4. Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas. 

5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas. 

6. Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas. 

7. Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes. 

8. Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita 1a procedencia. 

9. Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia. 

10. Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa. 

11. Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos. 

Parágrafo. También procederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas en esta ley. 

A partir del artículo precitado, se establece un conjunto amplio de causales bajo las cuales procede la declaratoria de extinción de dominio, orientadas a privar del derecho de propiedad sobre bienes vinculados, directa o indirectamente, con actividades ilícitas. En términos generales, la norma abarca no solo aquellos bienes que son producto o instrumento del delito, sino también aquellos que resultan de su transformación, conversión o mezcla con activos lícitos, así como los incrementos patrimoniales injustificados que permitan inferir un origen ilegal. Igualmente, se incluyen los bienes utilizados o destinados a la comisión de actividades ilícitas, así como los frutos, rentas o beneficios derivados de estos. De manera complementaria, el artículo contempla supuestos en los que, aun tratándose de bienes de origen lícito, procede la extinción cuando han sido utilizados para ocultar activos ilícitos o cuando su valor sea equivalente a bienes ilegales no localizables o protegidos por derechos de terceros de buena fe. Finalmente, se precisa que esta institución también es aplicable a bienes objeto de sucesión por causa de muerte, siempre que se configure alguna de las causales previstas, lo que refleja el alcance integral de la acción de extinción de dominio como mecanismo de lucha contra el enriquecimiento ilícito y la criminalidad.

Ahora bien, el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014^[11] regula la administración de los bienes que han sido sometidos a extinción de dominio, es decir, aquellos respecto de los cuales, previo desarrollo de un proceso judicial, se ha declarado la pérdida del derecho de propiedad en favor del Estado por su vínculo con actividades ilícitas. En este contexto, la norma establece que dichos bienes pasan a integrar el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), el cual es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE). Esta entidad tiene la responsabilidad de gestionar, administrar, disponer y dar destinación a estos activos conforme a las políticas definidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes, orientándolos al fortalecimiento del sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural y la atención a las víctimas, entre otros fines de interés general. Asimismo, la disposición prevé que el Presidente de la República debe expedir un reglamento que desarrolle las reglas para la adecuada administración de estos bienes, garantizando su uso eficiente y transparente, lo cual refuerza el carácter institucional y finalista de la extinción de dominio como herramienta de política pública contra la criminalidad.

En el marco de esta obligación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2136 de 2015, por el que se reglamenta el artículo 90 de la Ley 1708. Dicho cuerpo reglamentario adiciona el Decreto 1068 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. Para comprender el artículo 2.5.5.1.2^[12] del precitado Decreto establece un conjunto de definiciones para la interpretación y aplicación del régimen de administración de los bienes vinculados al FRISCO, señalando que, en ausencia de definición expresa, los términos deben entenderse conforme a su sentido natural y ordinario. En este marco, se precisan conceptos como los activos sociales, entendidos como los bienes pertenecientes a personas jurídicas que se encuentran bajo la administración del Fondo; y el Administrador del FRISCO, que corresponde a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), encargada de su gestión. Asimismo, se define qué se entiende por bienes del FRISCO, incluyendo tanto aquellos sobre los cuales existe una sentencia en firme de extinción de dominio como aquellos sometidos a medidas cautelares, los recursos derivados de su explotación o enajenación temprana, y ciertos bienes en comiso administrados previamente al marco legal vigente.

Igualmente, la norma distingue entre bienes improductivos, que no generan ingresos suficientes para su sostenimiento, y bienes productivos, que sí permiten cubrir los costos derivados de su administración. También introduce el concepto de metodología de administración, referido a los procedimientos internos adoptados por la SAE para gestionar estos bienes, y el de venta masiva, como un mecanismo de enajenación conjunta de múltiples activos. Finalmente, el parágrafo regula el pago de obligaciones de sociedades y establecimientos de comercio administrados, indicando que, en principio, deberán cubrirse con los recursos que estos generen; sin embargo, el FRISCO podrá asumir dichos gastos de manera subsidiaria cuando sea necesario, siempre que estos queden debidamente registrados y sean posteriormente reconocidos a favor del Fondo conforme a las disposiciones administrativas correspondientes.

Ahora bien, con el propósito de garantizar una adecuada gestión de los bienes sometidos a extinción de dominio y de aquellos afectados con medidas cautelares dentro de dicho proceso —denominados en el decreto como bienes del FRISCO—, el artículo 92 establece diversos mecanismos de administración. En particular, dispone que estos bienes pueden ser gestionados mediante: i) la enajenación, ii) la contratación, iii) la destinación provisional, iv) el depósito provisional, v) la destrucción o chatarrización, y vi) la donación entre entidades públicas. Dentro de los mecanismos de administración de bienes, cabe resaltar la destinación provisional, que es comprendido de la siguiente manera:

Artículo 96. Destinación provisional. Los bienes afectados con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio podrán ser destinados provisionalmente de manera preferente a las entidades públicas, o a personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, con arreglo a la reglamentación que se expida al efecto. 

Para su entrega, el bien dado en destinación provisional deberá estar amparado por una garantía real, bancaria o por una póliza de seguro contra todo riesgo expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia. 

En todo caso el destinatario provisional responderá directamente por la pérdida, daño, destrucción o deterioro de los bienes recibidos por ellos. Así mismo, responderá por todos los perjuicios ocasionados a terceros, como consecuencia de la indebida administración de los bienes, debiendo asumir los gastos, impuestos, sanciones y demás costos que se generen durante el término de la destinación provisional, debiendo constituir las pólizas que se le indique. 

Declarada la extinción de dominio respecto de activos entregados en destinación provisional, dichos bienes podrán ser destinados definitivamente a título gratuito a la entidad pública que lo ha tenido como destinatario provisional, conforme lo dispuesto en la metodología de administración.

A partir del artículo precitado, se infieren las siguientes reglas: i) Los bienes pueden ser entregarse de forma preferente a entidades públicas o a organizaciones privadas sin ánimo de lucro, según la reglamentación vigente; ii) para la entrega, el bien debe estar respaldado por una garantía (real, bancaria o póliza de seguro contra todo riesgo); iii) quien reciba el bien responde por su cuidado y por cualquier pérdida, daño o deterioro, así como por perjuicios a terceros derivados de su uso, así mismo, asumiendo todos los gastos, impuestos y obligaciones, y pólizas exigidas; iv) si se declara la extinción de dominio, el bien puede destinarse definitivamente y sin costo a la entidad pública que lo tenía en uso provisional, conforme a las reglas de administración.

La destinación provisional es definida en el artículo 2.5.5.5.1.^[13] como el mecanismo mediante el cual el administrador del FRISCO entrega temporalmente bienes bajo su administración a entidades públicas o a personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, siempre que se cumplan requisitos específicos. Al respecto, las entidades sin ánimo de lucro deben tener al menos un año de existencia, demostrar idoneidad y desarrollar actividades de impacto público alineadas con planes de desarrollo, además de superar verificaciones de antecedentes de sus directivos. Las condiciones de esta entrega se establecen en la metodología de administración del FRISCO, y pueden incluir diversos tipos de bienes —muebles, inmuebles, acciones, entre otros— en concordancia con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 1708 de 2014 y la normativa vigente. En todo caso, dicha destinación tiene una prohibición contenida en el artículo 2.5.5.2.5. del Decreto 1068 de 2015 adicionado por el Decreto 2136 de 2015, cuyo tenor literal prescribe: “Las personas que tengan bienes del Frisco, en virtud de destinación provisional o depósito provisional, no pueden entregar los mismos ni ceder su calidad de administrador sin autorización previa y escrita del Administrador del Frisco”.

A partir del artículo precitado, se infieren las siguientes reglas: i) se establece una restricción de quienes ostentan la administración de bienes del FRISCO bajo las instituciones de destinación provisional o depósito provisional, consistente en la imposibilidad de transferir la tenencia o ceder dicha calidad sin la autorización previa y escrita del Administrador del FRISCO. Esta disposición busca el control efectivo por parte de la SAE sobre los bienes sometidos a extinción de dominio, evitando actuaciones unilaterales que puedan comprometer su adecuada administración o generar riesgos de pérdida, deterioro o uso indebido; ii) se vincula esta prohibición con la naturaleza pública de los bienes administrados, así como con los fines de interés general que persigue la extinción de dominio.

Finalmente, el incumplimiento de esta obligación puede generar consecuencias jurídicas relevantes, como la configuración de un vicio de nulidad en el contrato celebrado por la entidad administradora o depositaria provisional con otra entidad, ya sea pública o privada. Esto implicaría la nulidad del contrato, en la medida en que dichas entidades no ostentan la titularidad del derecho de dominio sobre los bienes, sino que actúan únicamente como administradoras o tenedoras de carácter provisional, lo que hace improcedente la celebración de figuras como el comodato. Adicionalmente, el artículo 2.5.5.5.7 del Decreto 1068 de 2015 establece que, debido al carácter provisional y precario de la destinación, el Administrador del FRISCO podrá remover al destinatario provisional en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, su parágrafo dispone que, si el destinatario no cumple con la orden de entrega de los bienes asignados, el Administrador del FRISCO podrá hacer uso de las facultades de policía administrativa que le confiere la ley. En todo caso, el Administrador del FRISCO se encuentra facultado para iniciar las acciones legales pertinentes con el fin de resarcir los perjuicios que la gestión del destinatario removido haya podido ocasionar.

iii. Las nulidades son una sanción legal que afecta la validez de los contratos cuando han quebrantado determinadas normas del ordenamiento. Si bien la teoría general del negocio jurídico se estructura a partir de la autonomía de la voluntad, las partes no gozan de una libertad absoluta para regular sus intereses patrimoniales, puesto que –al no ser una facultad originaria– está circunscrita por criterios de orden su superior^[14]. Por ello, aunque el contrato sea ley obligatoria para los contratantes –art. 1602 del Código Civil–, no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres –art. 16 ibidem–. En este contexto:

“[…] La nulidad es una sanción que consiste en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado, en razón de que la disposición no reúne los requisitos considerados esenciales en general y específicamente para la figura correspondiente. El criterio político del ordenamiento, que ante todo refleja una experiencia antiquísima, en su ánimo de asegurar un nivel mínimo de legalidad y de moralidad del ejercicio de la autonomía privada, determina la privación de efectos de los negocios jurídicos desprovistos de los essentialia negotii correspondientes, como también de aquellos que quebrantan los principios básicos de la sociedad en su momento, y adicionalmente los fallos a requisito de orden tutelar establecido en interés particular o contrarios a normas dictadas en esa misma dirección […]”^[15].

La naturaleza jurídica de la nulidad se fundamenta en el inciso primero del artículo 6 del Código Civil, el cual define la sanción legal como una pena, esto es, como el mal que deriva de la transgresión de las prohibiciones contenidas en la ley. Dado que tienen carácter sancionatorio, las nulidades se restringen a aquellas circunstancias previstas por el legislador, pues no son aplicables por interpretación extensiva ni por analogía. A esto se refiere el inciso segundo de la norma precitada cuando dispone que “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa […]”. La declaratoria de nulidad es una forma de extinción de las obligaciones en los términos del artículo 1625.8 ibidem, por lo que con ella cesa la existencia del contrato.

iv. De acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil, “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Así mismo, hay nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Para la doctrina, las circunstancias que producen nulidad relativa son los vicios del consentimiento –error, fuerza y dolo–, la lesión enorme, los actos de los relativamente incapaces, así como la omisión de formalidades habilitantes distintas a las que se enuncian en la norma precitada^[16].

Asimismo, el artículo 899 del Código de Comercio dispone la nulidad absoluta de los negocios jurídicos cuando contrarían una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; tengan objeto y causa ilícita, o se hayan celebrado por persona absolutamente incapaz^[17]. Por su parte, el artículo 900 ibidem precisa que la anulabilidad aplica cuando los contratos hayan sido celebrados por persona relativamente incapaz o hayan sido consentidos por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Para la interpretación del régimen de nulidades en los asuntos mercantiles, es necesario tener en cuenta que el artículo 822 del Código de Comercio dispone que “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

Por su parte, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 consagra como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, además de las antes mencionadas en el derecho común, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad^[18].

En lo referente a la nulidad relativa, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 le atribuye carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señala que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio^[19].

Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, y atendiendo uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, el artículo 2.5.5.2.5 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 2136 de 2015, concluye que existe una prohibición expresa para quienes administran bienes del FRISCO bajo las modalidades de destinación provisional o depósito provisional, consistente en no poder entregar los bienes ni ceder su calidad de administrador sin autorización previa y escrita de la SAE como administrador del FRISCO. Esta limitación normativa tiene carácter imperativo y responde a la necesidad de preservar el control estatal sobre bienes sometidos a procesos de extinción de dominio. Por tanto, cualquier negocio jurídico celebrado en contra de dicha prohibición —como contratos de comodato o instituciones análogas sin la autorización exigida— contraría una norma de derecho público.

En tal sentido, la infracción de esta prohibición legal puede viciar de nulidad absoluta el contrato celebrado si es una entidad sometida al EGCAP, de conformidad con el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que establece como causal de nulidad los contratos estatales celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal. En efecto, también resulta aplicable el artículo 1519 del Código Civil, según el cual hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación. De igual modo, el artículo 1741 del Código Civil, hay nulidad absoluta, entre otras, las actuaciones afectadas por objeto ilícito, así como aquellas en las que se omite un requisito o formalidad que la ley exige en atención al contrato.

En el supuesto planteado, la exigencia de contar con autorización previa y escrita de la SAE como administrador del FRISCO constituye un requisito legal que condiciona la posibilidad de disponer o ceder el uso de los bienes sometidos a destinación o depósito provisional. De tal modo, su facultad de disposición está limitada por la naturaleza de su relación jurídica con el bien, la cual no autoriza transferir, ni siquiera de manera temporal, facultades de uso a terceros sin habilitación legal o de la autorización previa del titular.

La celebración de este tipo de contratos en tales condiciones configura un vicio estructural por objeto ilícito o jurídicamente imposible, dado que pretende disponerse de un bien respecto del cual no se tiene la titularidad ni la competencia para ceder su uso. Ello conduce a la nulidad del negocio jurídico, en la medida en que se vulneran los principios de legalidad que rigen la actuación estatal, afectando la validez del contrato desde su origen. En este sentido, podría concebirse que dicha prohibición es una limitación en la competencia, esto es, la capacidad para adelantar las actuaciones precontractuales, contractuales y postcontractuales. Así mismo, las normas que se infringen no pueden ser negociables ni irrenunciables, y por tanto, no es posible que se sanee por ratificación de la SAE como administrador del FRISCO. Al respecto, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

“ARTICULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. 

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. 

A partir de la norma precitada, se establece que la nulidad absoluta del contrato podrá alegarse por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no siendo susceptible de saneamiento por ratificación. Es importante señalar que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993^[20] dispone que la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. En esta línea, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y servido para garantizar el interés general, y solamente hasta el monto del beneficio que hubiese obtenido.

En cuanto el término de oportunidad para demandar, la entidad tiene la oportunidad para demandar el contrato por nulidad absoluta, según lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal j, inciso segundo: “[…] Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”.

v. En torno a los efectos de la nulidad de los contratos estatales, se acude al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que la declaratoria de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. En efecto, existe una regla especial que consiste en un reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto y causa ilícita, cuando se prueba que la entidad se benefició y solamente hasta el monto del beneficio que este hubiese obtenido. Para una mayor precisión, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 comprende que la entidad se benefició en cuanto a las prestaciones cumplidas le hubiesen servido para satisfacer un interés público. Dicho precepto normativo debe interpretarse de forma armónica con el artículo 1746 del Código Civil, la cual establece:

“Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. 

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses i frutos, i del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, i la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales i sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”^[21]. 

Este artículo precitado del Código Civil regula que la declaratoria de nulidad de contrato estatal implica la restitución de las partes al estado en que se encontrarían de no haberse celebrado el negocio jurídico. A pesar que el artículo 48 no alude de forma expresa a “las restituciones mutuas”, si regula dicha consecuencia a las particularidades de los contratos estatales de tracto sucesivo. Al respecto, el Consejo de Estado expresó:

“84. De acuerdo con lo expuesto, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 no contradice el principio según el cual las partes deben ser restituidas al estado en que se hallarían si el acto o contrato nulo no hubiera existido. Tampoco ordena que la entidad estatal asuma obligaciones dinerarias pendientes de pago, como si el contrato siguiera produciendo efectos jurídicos. Lo que realmente establece es que, para restablecer hasta donde sea posible el statu quo ante y frente a la imposibilidad de efectuar la restitución in natura, la entidad pague el subrogado pecuniario de las prestaciones ejecutadas por el contratista que no hubieran sido remuneradas antes de la declaratoria de nulidad.

85. Ahora bien, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 constituye una norma especial frente al artículo 1746 del Código Civil, pues introduce un requisito que no está previsto en el derecho común para ordenar las restituciones. Cuando la nulidad absoluta se origina en un objeto o causa ilícita, el derecho del contratista a obtener la restitución por equivalente pecuniario queda supeditado a que las prestaciones ejecutadas antes de la declaratoria judicial de nulidad hayan beneficiado a la entidad estatal, sin que el reconocimiento pueda superar el monto de dicho beneficio. Este requisito no está previsto en el derecho común y allí radica la especialidad de la regla del derecho público.

86. Este requisito que impone el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 es aplicable en dos hipótesis fácticas diferentes: (i) cuando se hubieran ejecutado prestaciones que, al momento de declararse la nulidad, aún no habían sido remuneradas, y (ii) cuando dichas prestaciones ya habían sido pagadas conforme a lo pactado en el contrato.

87. Si el contratista realizó una prestación que no había sido remunerada, pero esta no generó un beneficio a la entidad estatal, no habrá lugar a su reconocimiento y pago en la sentencia que declara la nulidad del contrato. Si el contratista realizó prestaciones a favor de la entidad estatal y estas fueron remuneradas antes de declararse nulo el contrato, pero se comprueba que no generaron un beneficio a la entidad estatal, el contratista deberá devolver las sumas recibidas en virtud del contrato, pues se entendería que la entidad no le adeuda nada a título de restituciones mutuas. En consecuencia, no se configuraría la compensación como modo de extinción de las obligaciones, dado que esta requiere que ambas partes sean deudoras recíprocas y la entidad estatal no tendría esa condición”^[22].

Bajo los supuestos de la norma, según lo expresado por el Consejo de Estado, el derecho del contratista a obtener restituciones queda condicionado a la demostración de que las prestaciones ejecutadas hayan generado un beneficio para la entidad estatal, sin que el reconocimiento económico pueda exceder el valor de dicho beneficio. Esta exigencia, que no se presenta en el derecho civil común, introduce un estándar más estricto propio del derecho público, orientado a la protección del interés público como su fundamento.

Sin embargo, la aplicación de esta regla especial no supone la inaplicación del artículo 1525 del Código Civil, que prescribe: “No podrá repetirse lo que se haia dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, por el contrario, se establecen requisitos adicionales para las entidades sujetas a Ley 80 de 1993: que no se trate de prestaciones ejecutadas con conocimiento de la ilicitud y que dichas prestaciones hayan reportado un beneficio efectivo a la entidad estatal^[23].

Ahora bien, el reconocimiento económico que pueda derivarse, conforme a las condiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, no puede confundirse con una autorización para continuar la ejecución del contrato o la administración de recursos públicos. El hecho de que se reconozca lo efectivamente ejecutado no significa, per se, que el contratista conserve facultades para seguir actuando como si el contrato se encontrara vigente, pues ello desconocería los efectos propios de la nulidad declarada por parte del juez contencioso administrativo.

En este punto, resulta pertinente tener en cuenta lo dispuesto el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 sobre las consecuencias de la nulidad absoluta: “En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. Es decir, una vez declarada judicialmente la nulidad de un contrato estatal, la entidad tiene la obligación de terminar su contrato, por lo que no existe habilitación para no hacerlo, ni expresa ni implícita, ni mucho menos que el contratista continúe gestionando la administración de recursos públicos derivados de dicho contrato mientras se adelanta la liquidación.

Sería inconsistente que, dentro de los efectos de las nulidades del contrato estatal, se permita la gestión de dicho recurso, a pesar de que dentro de los efectos de la sentencia se haya terminado para su posterior liquidación. En este sentido, la liquidación del contrato constituye el escenario natural para determinar el balance final de la ejecución contractual, así como las prestaciones cumplidas por las partes y los saldos a favor o en contra. De acuerdo con la doctrina de Colombia Compra Eficiente, la liquidación tiene como finalidad ajustar cuentas entre las partes y definir sus obligaciones recíprocas, incluso en eventos de terminación anormal del contrato.

En este aspecto, la etapa de liquidación cumple un propósito estricto de ajuste de cuentas desde el punto de vista contable, jurídico, administrativo y financiero orientado a determinar saldos, obligaciones y restituciones mutuas, pero no a prolongar la ejecución contractual. Por tanto, los pagos o reconocimientos económicos deben tramitarse dentro del proceso de liquidación contractual. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de existir controversias o aspectos no definidos en dicha etapa, estos podrán ser objeto de pronunciamiento posterior por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

vi. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la nulidad de los contratos estatales, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C C-600 del 13 de octubre de 2020, C-378 del 31 de agosto de 2021, C-575 del 13 de octubre de 2021, C-896 del 17 de enero de 2023, C-041 del 20 de febrero de 2025, C-466 del 16 de mayo de 2025, C-901 del 18 de julio de 2025, C-836 del 31 de julio de 2025, C-1511 del 26 de noviembre de 2025, C-394 del 24 de abril de 2026, C-499 del 8 de mayo de 2026, entre otros. De igual manera, este concepto tiene particularidades sobre los bienes sometidos a extinción de dominio, el cual se desarrolla en este. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

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La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. ↑

2. Ibídem ↑

3. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2012. Expediente 21.699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de julio de 2018, Expediente 36.711. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. ↑

6. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Civil. Sentencia del 15 de julio de 2014, proferida en el proceso número 11001-3103-015-1974-04287-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. Número de Providencia: SC9166-2014. Citado en: CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena Contenciosa. Sentencia del 14 de agosto de 2018, Radicado. 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU. C.P. Oswaldo Giraldo López. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2022. Exp. 65.566. C.P. María Adriana Marín. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena Contenciosa. Sentencia del 14 de agosto de 2018, Radicado. 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU. C.P. Oswaldo Giraldo López. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2004. Rad. 52001-23-31-000-2002-01750-01. C.P. German Rodríguez Villamizar. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena Contenciosa. Sentencia del 14 de agosto de 2018, Radicado. 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU. C.P. Oswaldo Giraldo López. ↑

11. Artículo 90. Competencia y reglamentación. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad. 

    De igual forma, el Presidente de la República expedirá, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de este Código, el reglamento para la administración de los bienes. Dicho reglamento deberá tener en cuenta las normas previstas en este título.  ↑

12. Artículo 2.5.5.1.2. Definiciones. Los términos no definidos en el presente título y utilizados frecuentemente, deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para efecto del presente título, los términos aquí utilizados con mayúscula inicial deben ser entendidos con el significado que a continuación se indica: 

    1. Activos Sociales. Son todos aquellos bienes de propiedad de una persona jurídica que se encuentran bajo la administración del Frisco. 

    2. Administrador del Frisco. Es la Sociedad de Especiales S.A.S. (SAE). 

    3. Bienes del Frisco. Son aquellos bienes sobre los cuales se ha declarado extinción de dominio mediante sentencia en firme. También se entenderán como bienes del Frisco aquellos sobre los cuales se hayan adoptado o se adopten medidas caute­lares dentro del proceso de extinción de dominio, así como, los dineros producto de la enajenación temprana y de los recursos que generen los bienes productivos en procesos de extinción de dominio, al igual que los bienes en comiso entrega­dos y administrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1615 de 2013. Para los fines de este título se hará referencia de los bienes descritos como bienes del Frisco. 

    4. Bienes Improductivos. Para los fines de este título, son aquellos que no generan recursos suficientes para su propio mantenimiento y sostenimiento, o que por su condición o estado no tienen vocación de generar recursos suficientes para su mantenimiento y/o sostenimiento. 

    5. Bienes Productivos. Son aquellos que generan recursos suficientes para el pago y cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la administración del mis­mo bien. 

    6. Metodología de Administración. Conjunto de procedimientos internos propios desarrollados por el Administrador del Frisco para la administración de los Bie­nes del Frisco. 

    7. Venta Masiva. Procedimiento de enajenación por medio del cual se pretende rea­lizar la venta de un número plural o conjunto de bienes con el fin de adjudicarlos en bloque. 

    Parágrafo. El pago de las obligaciones a cargo de sociedades y establecimientos de comercio estarán a cargo de la productividad que generen. No obstante, el Administrador del Frisco podrá asumir gastos para la correcta administración de las sociedades y establecimientos de comercio con cargo al fondo cuando los gastos no puedan ser asumidos por aquellos, siempre que, sean reconocidos en los estados de situación financiera y balances en los que se refleje la obligación a favor del Frisco. 

    Los pagos antes mencionados serán reconocidos al Frisco por la sociedad y establecimientos de comercio siempre a que a ello haya lugar de conformidad con lo estipulado en el acto administrativo que ordene pagar la obligación. ↑

13. Artículo 2.5.5.5.1. Destinación provisional. Es el mecanismo de administración en virtud del cual el Administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) entrega un bien bajo su administración al servicio de una entidad pública o persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, previo cumplimiento de los requisitos del presente capítulo.  

    Podrán destinarse provisionalmente bienes a personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, únicamente cuando tengan por lo menos un (1) año de existencia jurídica, cuenten con reconocida idoneidad y que sus programas, planes y proyectos, sean de público reconocimiento y/o impacto para la comunidad, con el fin de impulsar programas y/o actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo, los Planes Territoriales de Desarrollo, y los Planes Sectoriales, lo cual deberá ser constatado a través de los medios idóneos que desarrolle el Administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha .contra el Crimen Organizado (Frisco) en su Metodología de Administración. En todo caso el Administrador del Frisco deberá consultar los antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios de todos los miembros de los órganos de dirección y fundadores de estas entidades.

    Las condiciones para la destinación provisional se fijarán en la Metodología de Administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco). 

    Así mismo, se podrán destinar provisionalmente bienes muebles, inmuebles, acciones, cuotas partes o derechos de una sociedad o persona jurídica, establecimientos de comercio, unidades de explotación económica, entre otros, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el artículo 96 de la Ley 1708 de 2014 y el presente decreto.  ↑

14. Para la doctrina, “La autonomía privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. En la ley vemos la fuente de validez de la norma negocial. La ley, lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada, puede también restringirlo. La ley puede incluso, interviniendo posteriormente, modificar el contenido de una norma negocial ya establecida. Aunque sean excepcionales, estas intervenciones de la ley tienen su justificación formal en la superioridad de la fuente legislativa sobre la negocial.

    […]

    La autonomía privada no significa, pues, poder originario independiente o selbstherrlich, que no recibe de fuera la razón de su validez. El carácter no originario del poder en que se concreta la autonomía privada implica que no puede considerarse originaria o soberana tampoco la voluntad de los sujetos que establecen las normas negociales. No es que la voluntad privada cree derecho por sí o por fuerza propia.

    Admitir una atribución de poder por parte de una norma superior basta para excluir el carácter originario o soberanía de la voluntad privada y del poder atribuido a ella” (FERRI, Luigui. La autonomía privada. Santiago de Chile: Ediciones Olejnik, 2018. pp. 44-45). ↑

15. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Bogotá: Universidad externando de Colombia, 2015. Libro en formato EPUB. ↑

16. ALESSANDRI BESA, Arturo. La nulidad y la recisión en el derecho civil chileno. Santiago de Chile: Ediar Editores LTDA, s/a. p. 689. Para el autor, “Aun cuando la nulidad relativa sea la regla general en materia de nulidades, esto no significa, que la nulidad en sí misma, por ser una sanción, no constituya una excepción […]” (Ibidem. p. 685). Por ello, a pesar de la formulación general del último aparte del artículo 1741 del Código Civil, la nulidad relativa se reduce a circunstancias específicas. ↑

17. De acuerdo con la doctrina, “El legislador mercantil introduce una importante variación al establecer la nulidad absoluta corno la regla general en las sanciones. Cuando se contraria una norma imperativa en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, si no hay una sanción específica, tendremos como resultado que habrá nulidad absoluta. En el campo civil, la sanción general no es la nulidad absoluta sino la nulidad relativa, pues el articulo 1741 luego de señalar las causales de nulidad absoluta, concluye: Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa. Es una marcada diferencia en el tratamiento de las nulidades de las dos codificaciones” (ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Decimocuarta edición. Bogotá: Legis, 2021. p. 282. Énfasis dentro del texto). ↑

18. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

    3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

    4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. ↑

19. “Artículo 46. de la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. ↑

20. “ARTICULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. 

    Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. ↑

21. En el Código Civil Chileno es similar a lo dispuesto en este artículo. En este punto, la Doctrina chilena expresa: “De manera que este artículo da a las partes el derecho de exigirse recíprocamente la restitución de todo lo que hubieran entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si nunca se hubiera celebrado el contrato; así, si se declara nula una compraventa, el comprador deberá devolver la cosa y el vendedor deberá restituir el precio (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. De los Contratos. Santiago de Chile: Zamorano y Caperan. 1976. p. 85). ↑

22. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 4 de abril de 2025. Exp. 70.445. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. ↑

23. Al respecto la doctrina, expresa: De la precitada norma se desprende lo siguiente: 1) Proceden las restituciones mutuas cuando se declare la nulidad del contrato estatal, incluso si es de ejecución sucesiva, con lo cual el legislador resuelve la problemática planteada frente a esta última modalidad de contratos respecto de los cuales alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia, como ya se explicó, negó la procedencia de la restitución, en la idea de que se tornaba imposible para algunos contratos. Pues bien, y conforme se explicó, si por la naturaleza de las prestaciones ejecutadas se hace imposible la restitución in natura, procederá el reconocimiento del equivalente pecuniario.

    2) proceden las restituciones mutuas cuando se anula el contrato estatal con fundamento en el objeto o la causa ilícitos, siempre que se demuestre que con la ejecución de la prestación derivada del contrato que se invalida se benefició la entidad estatal, ventaja o provecho que para el legislador se produce cuando “las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” (HERNÁNDEZ SILVA, Aida Patricia. Las restituciones autónomas en la contratación estatal. En: Fallos referentes en contratación estatal, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2020. p. 493). ↑