CONTRATACIÓN DIRECTA, DECLARATORIA DE DESIERTA

Texto del concepto

CONTRATACIÓN DIRECTA – aplicación restrictiva de las causales de contratación directa-

[…] En relación con la contratación directa, es importante señalar que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

DECLARATORIA DE DESIERTA – Procesos de Contratación

[…]

Ahora bien, una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, la Entidad Estatal podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley. Para estos casos, se recomienda que las Entidades Estatales revisen los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.

Bogotá D.C., 23 de octubre de 2025.

Señor

JORGE ARMIROLA

jorge.armirolac@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Armirola;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 02 de septiembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)

Una Entidad pública ha publicado 4 veces el proceso en SECOP II para poder obtener la certificación ONAC de los ascensores, y a pesar de que existen más de 10 empresas que pueden certificar, ninguna de ellas se ha presentado al proceso aparentemente por el valor del proceso que no supera los tres millones de pesos. 

1. Puede entonces la Entidad proceder a contratar de manera directa por prestación de servicios con una persona jurídica que garantice y certifique la necesidad actual (certificación ONAC) ?

2. ¿Debe esperar la Entidad pública hasta que alguna empresa decida presentarse, sabiendo que esta situación compromete directamente la seguridad de los funcionarios y visitantes, así como para cumplir con los estándares legales y técnicos que nos son exigibles como entidad pública ?

3. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse y soporte jurídico, sin que dicha decisión comprometa una investigación por parte de los entes de control ?

(…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando unas consideraciones sobre las normas generales que rigen el Sistema de Compras y Contratación Pública relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Ante la reiterada declaratoria de desierta de un proceso de selección, puede una entidad pública proceder a contratar de manera directa para atender la necesidad objeto del proceso?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme el artículo 29 de la Constitución Política, los procesos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa^[1].

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 1150, los procedimientos actualmente regulados son los siguientes: i) licitación pública, ii) selección abreviada, iii) concurso de méritos, iv) mínima cuantía y v) contratación directa. En dichos procedimientos constan las etapas para la adquisición de obras, bienes y servicios, por lo que cada entidad es responsable de estructurar los procedimientos de contratación, siempre que respete el principio de legalidad.

Por otra parte, por regla general, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación. Esto significa que debe promoverse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Aunque existen algunas limitaciones, la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En el mismo sentido, la doctrina considera que:

“La concurrencia tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible de oferentes; porque si lo que la Administración pretende para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, es contratar con el particular que ofrezca las mejores garantías para el cumplimiento del objeto contractual, es necesario que a la compulsa hayan podido acudir todos los interesados en participar que estén capacitados para brindar la prestación requerida.

[…]

La concurrencia no significa enfrentamiento en el sentido de disputa entre los interesados, ella no supone el litigio en el sentido técnico procesal; es decir, que no hay litis, porque los participantes no acuden ante la autoridad administrativa para que ésta resuelva, como juez, un conflicto jurídico; los participantes son, en realidad, proponentes cuya actividad se limita, en principio, a presentar sus antecedentes y propuestas, en orden al emprendimiento licitado.

Existe, sí, oposición, la que consiste en un procedimiento selectivo que da lugar a que se comparen y evalúen las distintas ofertas, para escoger de entre ellas la más conveniente; pero no se da entre los postulantes una situación de contienda, sino, en todo caso, de competencia industrial, comercial, profesional, técnica o de todas ellas combinadas, entre quienes aspiran a ser admitidos en igualdad de condiciones en ese procedimiento y tratados con equidad”^[2].

La concurrencia depende de que el pliego de condiciones defina reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de los ofrecimientos –lit. b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993–. Especialmente, los requisitos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato y a su valor – numeral 1 artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015–. Por su parte, los criterios de escogencia y su respectiva ponderación deben ser proporcionados, objetivos y razonables, pues sólo así resultarán respetuosos de los principios de imparcialidad e igualdad de trato para todos los oferentes^[3]. En este contexto, de cara a los principios de la función administrativa y la contratación estatal, los procesos de selección están regulados con el propósito de escoger la mejor propuesta para la realización del interés general. Dicho objetivo se concreta una vez concluye la fase de evaluación, momento en el cual la entidad determina la oferta más favorable.

No obstante, en algunos casos la Entidad Estatal decide no adjudicar el contrato, porque no le es posible realizar una escogencia objetiva o porque no se presentan propuestas en el proceso, es así como se presenta una decisión negativa de la Administración que comporta la frustración del proceso contractual. La configuración de esta circunstancia está prevista en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pues –en el marco del principio de economía– la norma dispone que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.

Si bien la disposición solo alude a la licitación, esta Agencia considera que su entendimiento debe ser amplio, para acoger a los demás procedimientos establecidos en la Ley 1150 de 2007, esto es, además de la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía. Esta interpretación encuentra fundamento en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, cuya redacción es más amplia, al prescribir que “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”. Así mismo, el Consejo de Estado en nota a pie de página refiriéndose al numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, explica “la norma habla de esta figura respecto de licitación o concurso, pero las consideraciones allí previstas naturalmente también resultan predicables respecto de cualquier proceso de selección.”^[4]

En este sentido, la declaratoria de desierta no es más que una decisión negativa respecto a la adjudicación del contrato, como consecuencia de la imposibilidad de aplicar el principio de selección objetiva o de la no presentación de propuestas en el proceso de selección. Ésta se adopta mediante un acto administrativo definitivo –no de trámite–, pues con él finaliza el procedimiento contractual, lo que impide su continuación. En efecto, mediante dicho acto la entidad manifiesta su decisión de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar a su futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria.

De acuerdo con lo anterior, es claro que nuestro ordenamiento jurídico habilita a las Entidades Estatales para declarar desierto un proceso de selección cuando en su desarrollo se determine que no es posible escoger un contratista objetivamente, esto es, cuando no compareció al proceso de selección proponente alguno o existiendo ofertas, ninguna de ellas cumple con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para su escogencia.

Así, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 la declaratoria de desierta “únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”. De esta manera, cualquier declaratoria de desierta de un proceso contractual implica que la entidad en el acto mediante el cual se declara exprese las razones por las cuales considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta y cómo esta circunstancia se presenta efectivamente en el procedimiento de selección. Esto hace que el acto administrativo mediante el cual se adopta la decisión tenga carácter reglado^[5].

En efecto, el Consejo de Estado ha aclarado que:

“Según la jurisprudencia de la Sala la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada.

De consiguiente, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.”^[6]

Ahora bien, es pertinente mencionar que el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, no contempla una causal especifica de contratación directa cuando un proceso de selección abreviada haya sido declarado desierto, por tal razón, al no existir dicha causal de contratación en la Ley, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que hayan declarado desierto un proceso de selección abreviada, deberán considerar, para satisfacer sus necesidades, la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

Para estos casos, se recomienda que las Entidades Estatales revisen los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.

En todo caso, antes de adoptar una decisión que implique modificar la modalidad de selección o acudir a una alternativa jurídica excepcional, se recomienda que la entidad consulte sus equipos jurídicos, con el propósito de identificar la vía legal más viable y defendible para atender la necesidad del servicio. Esto resulta especialmente relevante cuando la situación genera un riesgo inminente que compromete la continuidad, seguridad y legalidad de la operación institucional, pues cualquier actuación debe estar debidamente motivada, soportada en los estudios previos y ajustada a los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva, evitando así eventuales cuestionamientos de los órganos de control

Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en torno a los procesos de contratación debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la modalidad de selección abreviada y declaratoria de desierta por parte de las entidades estatales, esta Subdirección se ha pronunciado en conceptos C-687 del 20 de octubre de 2022, C-313 del 31 de julio de 2023, C-377 del 8 de agosto de 2024, C- 535 del 24 de septiembre de 2024, C-840 del 11 de diciembre de 2024, C-716 del 15 de julio de 2025 y C-803 del 31 de julio 2025 entre otros, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso “[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero). ↑

2. COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública como procedimiento administrativo especial: protección jurídica al oferente. En: El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2001. pp. 305-307. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 24059. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 3 de mayo de 2013. Exp. 23734. C.P: Danilo Rojas Betancourth (E). ↑

5. PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. Pp. 305-306. Como explica la jurisprudencia, “[…] la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierta la licitación, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, por cuanto, como ya se anotó, la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada. No cualquier hecho conduce a la declaratoria de desierta de una licitación, sino que es menester que el mismo impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia 27 de abril de 2011. Rad. 28293. CP. Ruth Stella Correa Palacio). ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 3 de mayo de 2013. Exp. 23734. C.P: Danilo Rojas Betancourth (E). ↑