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También aclara que declarar la urgencia manifiesta no permite omitir el proceso competitivo previsto en el Decreto 092 de 2017 para contratos de colaboración y convenios de asociación. El régimen aplicable depende del objeto y contenido real del negocio: contratar un servicio definido y remunerado por la entidad es una relación conmutativa, aunque la contraparte sea una ESAL.
Relatoría conservada de Colombia Compra Eficiente.
URGENCIA MANIFIESTA – Causal de contratación directa – Definición
Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como “urgencia manifiesta”. Esta causal debe leerse en concordancia con los artículos 42 de la Ley 80 de 1993, que define el concepto y establece el procedimiento para su declaratoria, así como para la celebración de los contratos que se derivan de aquella.
De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance
Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance
De otro lado, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.
URGENCIA MANIFIESTA – Convenios y contratos del Decreto 092 – Contratación directa – Ámbito de aplicación
La urgencia manifiesta no habilita a las Entidades Estatales para prescindir del proceso competitivo exigido en el marco del Decreto 092 de 2017, pues se trata de supuestos jurídicos distintos cuya aplicación depende de que se cumplan los requisitos y el ámbito de aplicación establecido en la normativa de cada uno.
La causal prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 es una excepción a las modalidades de selección competitivas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es procedente para celebrar contratos en los que la entidad recibe una prestación a cambio de un precio. Por su parte, los contratos de colaboración y los convenios de asociación del Decreto 092 de 2017 son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el Estatuto, por lo que la norma previó sus propias reglas de selección y tipologías. En consecuencia, si lo que la Entidad Estatal pretende celebrar es un contrato de colaboración o un convenio de asociación porque se cumplen los requisitos y supuestos que para ello dispone la norma, debe aplicar las reglas de selección y utilizar las tipologías del Decreto 092 de 2017, aun cuando exista una declaratoria de urgencia manifiesta.
Se sigue de lo anterior que la calidad de entidad sin ánimo de lucro –en adelante ESAL– del contratista no somete automáticamente a un contrato estatal conmutativo al régimen previsto en el Decreto 092 de 2017, pues lo que determina la aplicación de este decreto no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Cuando la entidad contrata un servicio que ella misma define y remunera, existe una relación conmutativa en la que recibe una prestación a cambio de un precio, aunque la contraparte resulte ser una ESAL, por lo que se trata de una relación que debe regirse por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no por el Decreto 092 de 2017.
Así, cuando una Entidad Estatal declara la urgencia manifiesta y contrata directamente con una ESAL un servicio en una relación materialmente conmutativa, el contrato se rige por el EGCAP, y podrá acudirse a la urgencia manifiesta siempre que se cumplan los requisitos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En todo caso, corresponde a la entidad verificar que la denominación del negocio corresponda a su contenido real, pues no puede acudirse a la figura del contrato conmutativo para eludir las reglas del Decreto 092 de 2017, ni a los contratos de colaboración o convenios de asociación para eludir los procedimientos de selección del Estatuto General de Contratación.
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Preguntas frecuentes
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¿Qué se entiende por urgencia manifiesta?
¿La urgencia manifiesta permite omitir el proceso competitivo del Decreto 092 de 2017?
¿Contratar con una ESAL implica aplicar automáticamente el Decreto 092 de 2017?
¿Cuándo puede contratarse directamente con una ESAL por urgencia manifiesta?
¿Cuándo puede omitirse el proceso competitivo en un convenio de asociación?
Texto del concepto
URGENCIA MANIFIESTA – Causal de contratación directa – Definición¶
Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como “urgencia manifiesta”. Esta causal debe leerse en concordancia con los artículos 42 de la Ley 80 de 1993, que define el concepto y establece el procedimiento para su declaratoria, así como para la celebración de los contratos que se derivan de aquella.¶
De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente.¶
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance ¶
Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.¶
CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance ¶
De otro lado, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.¶
URGENCIA MANIFIESTA – Convenios y contratos del Decreto 092 – Contratación directa – Ámbito de aplicación¶
La urgencia manifiesta no habilita a las Entidades Estatales para prescindir del proceso competitivo exigido en el marco del Decreto 092 de 2017, pues se trata de supuestos jurídicos distintos cuya aplicación depende de que se cumplan los requisitos y el ámbito de aplicación establecido en la normativa de cada uno. ¶
La causal prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 es una excepción a las modalidades de selección competitivas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es procedente para celebrar contratos en los que la entidad recibe una prestación a cambio de un precio. Por su parte, los contratos de colaboración y los convenios de asociación del Decreto 092 de 2017 son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el Estatuto, por lo que la norma previó sus propias reglas de selección y tipologías. En consecuencia, si lo que la Entidad Estatal pretende celebrar es un contrato de colaboración o un convenio de asociación porque se cumplen los requisitos y supuestos que para ello dispone la norma, debe aplicar las reglas de selección y utilizar las tipologías del Decreto 092 de 2017, aun cuando exista una declaratoria de urgencia manifiesta.¶
Se sigue de lo anterior que la calidad de entidad sin ánimo de lucro –en adelante ESAL– del contratista no somete automáticamente a un contrato estatal conmutativo al régimen previsto en el Decreto 092 de 2017, pues lo que determina la aplicación de este decreto no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Cuando la entidad contrata un servicio que ella misma define y remunera, existe una relación conmutativa en la que recibe una prestación a cambio de un precio, aunque la contraparte resulte ser una ESAL, por lo que se trata de una relación que debe regirse por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no por el Decreto 092 de 2017. ¶
Así, cuando una Entidad Estatal declara la urgencia manifiesta y contrata directamente con una ESAL un servicio en una relación materialmente conmutativa, el contrato se rige por el EGCAP, y podrá acudirse a la urgencia manifiesta siempre que se cumplan los requisitos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En todo caso, corresponde a la entidad verificar que la denominación del negocio corresponda a su contenido real, pues no puede acudirse a la figura del contrato conmutativo para eludir las reglas del Decreto 092 de 2017, ni a los contratos de colaboración o convenios de asociación para eludir los procedimientos de selección del Estatuto General de Contratación.¶
Bogotá D.C., 14 de octubre de 2026
Señor
Juan Sebastián Olaya Perdomo
Cali, Valle del Cauca
Concepto C-1395 de 2026 | |
Temas: | URGENCIA MANIFIESTA – Causal de contratación directa – Definición / CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance / CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance / URGENCIA MANIFIESTA – Convenios y contratos del Decreto 092 – Contratación directa – Ámbito de aplicación¶ |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_09_06_011823¶ |
Estimado señor Olaya:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 06 de septiembre de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente: ¶
“[…] El art. 42 de la Ley 80 de 1993 y el lit. a) del num. 4 del art. 2 de la Ley 1150 de 2007 consagran la urgencia manifiesta como causal de contratación directa. El Decreto 092 de 2017 excluye de su ámbito los negocios con relación conmutativa (art. 3), exige proceso competitivo (arts. 4 y 5) y remite al EGCAP (art. 8). ¶
Supuesto: una Entidad Estatal con urgencia manifiesta declarada contrata directamente con una entidad sin ánimo de lucro (ESAL) un servicio definido y remunerado por ella.
Se consulta: ¶
¿Habilita la urgencia manifiesta celebrar sin proceso competitivo los negocios regulados por el Decreto 092 de 2017?
¿La calidad de ESAL del contratista somete al Decreto 092 un contrato estatal conmutativo celebrado por urgencia manifiesta? ¶
¿El aporte de recursos o capacidades propias del contratista, pactado como obligación contractual, somete ese contrato al Decreto 092 o exige el aporte en dinero del art. 5?”.¶
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. ¶
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta. ¶
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿la declaratoria de urgencia manifiesta habilita a las Entidades Estatales para celebrar directamente los contratos de colaboración y los convenios de asociación regulados por el Decreto 092 de 2017?; ii) ¿la condición de entidad sin ánimo de lucro del contratista determina que un contrato estatal conmutativo, celebrado directamente con fundamento en la urgencia manifiesta, se rija por el Decreto 092 de 2017?; y iii) ¿el compromiso del contratista de aportar recursos o capacidades propias, pactado como una obligación contractual, somete ese contrato al Decreto 092 de 2017?¶
- Respuesta:
i. La urgencia manifiesta no habilita a las Entidades Estatales para prescindir del proceso competitivo exigido en el marco del Decreto 092 de 2017, pues se trata de supuestos jurídicos distintos cuya aplicación depende de que se cumplan los requisitos y el ámbito de aplicación establecido en la normativa de cada uno. ¶ La causal prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 es una excepción a las modalidades de selección competitivas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es procedente para celebrar contratos en los que la entidad recibe una prestación a cambio de un precio. Por su parte, los contratos de colaboración y los convenios de asociación del Decreto 092 de 2017 son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el Estatuto, por lo que la norma previó sus propias reglas de selección y tipologías. En consecuencia, si lo que la Entidad Estatal pretende celebrar es un contrato de colaboración o un convenio de asociación porque se cumplen los requisitos y supuestos que para ello dispone la norma, debe aplicar las reglas de selección y utilizar las tipologías del Decreto 092 de 2017, aun cuando exista una declaratoria de urgencia manifiesta.¶ ii. Se sigue de lo anterior que la calidad de entidad sin ánimo de lucro –en adelante ESAL– del contratista no somete automáticamente a un contrato estatal conmutativo al régimen previsto en el Decreto 092 de 2017, pues lo que determina la aplicación de este decreto no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Cuando la entidad contrata un servicio que ella misma define y remunera, existe una relación conmutativa en la que recibe una prestación a cambio de un precio, aunque la contraparte resulte ser una ESAL, por lo que se trata de una relación que debe regirse por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no por el Decreto 092 de 2017. ¶ Así, cuando una Entidad Estatal declara la urgencia manifiesta y contrata directamente con una ESAL un servicio en una relación materialmente conmutativa, el contrato se rige por el EGCAP, y podrá acudirse a la urgencia manifiesta siempre que se cumplan los requisitos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En todo caso, corresponde a la entidad verificar que la denominación del negocio corresponda a su contenido real, pues no puede acudirse a la figura del contrato conmutativo para eludir las reglas del Decreto 092 de 2017, ni a los contratos de colaboración o convenios de asociación para eludir los procedimientos de selección del Estatuto General de Contratación.¶ iii. De igual forma, el compromiso del contratista de aportar recursos o capacidades propias, pactado como una obligación del contrato, no somete por sí solo ese negocio jurídico al Decreto 092 de 2017, ni hace exigible el aporte en dinero previsto en el artículo 5 ibidem. La naturaleza del negocio no depende de que el contratista ponga a disposición medios propios, sino de si existe una relación conmutativa o un propósito común, y de si se cumplen los presupuestos jurídicos que determinan la aplicación de dicho régimen de contratación. Si la entidad paga un precio por un servicio en el marco de una relación conmutativa, los recursos y capacidades que emplea el contratista hacen parte de la prestación a su cargo y el negocio conserva su carácter, de modo que se somete al EGCAP. Así, un aporte pactado formalmente no transforma en convenio de asociación un negocio en el que la entidad remunera una prestación en el marco de una relación conmutativa. ¶ Dentro de este marco, al tratarse de un análisis que debe realizarse frente a cada asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad Estatal establecerá la forma de adelantar su gestión contractual y determinará, bajo su propia responsabilidad los aspectos objeto de consulta, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente definir, autorizar o validar esa decisión.¶ |
- Razones de la respuesta:
i. Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como “urgencia manifiesta”. Esta causal debe leerse en concordancia con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que define el concepto y establece el procedimiento para su declaratoria, así como para la celebración de los contratos que se derivan de aquella. Esta norma dispone lo siguiente:¶
“Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.¶
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.¶
Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”.¶
Esta causal tiene como antecedente el derogado artículo 43.16 del Decreto-Ley 222 de 1983, que autorizaba la contratación directa “Cuando hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros, que no permita el tiempo necesario para la licitación o concurso”, entendiendo por tal “[…] necesidades actuales o previsibles de orden público, seguridad nacional o calamidad pública”; razón por la cual, los controles para su utilización eran tan evidentes que al declararse por un órgano distinto, el juez debía declarar la nulidad absoluta del contrato, por la falta de competencia[1]. En contraste, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, interpretando de manera más realista las necesidades de la Administración, autoriza al jefe o representante legal de la entidad estatal para declarar la urgencia, siempre que tenga el carácter de manifiesta[2].¶
De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. Por lo que, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues deberá tratarse de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente[3].¶
En dichos casos excepcionales, que comprometen fines superiores de interés colectivo, con mayor razón son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación administrativa, previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Esto, en la medida que el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa[4].¶
En esta medida, el precitado artículo 42 de la Ley 80 de 1993 contempla cuatro (4) circunstancias o hechos que configuran la urgencia manifiesta, si así lo declara la entidad: i) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; ii) cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; iii) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas; y iv) en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.¶
Cuando se configure alguna de las cuatro (4) situaciones expuestas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dicha norma exige declarar formalmente la urgencia manifiesta mediante acto administrativo motivado, es decir, a través de una manifestación unilateral de voluntad razonablemente justificada, proferida por el jefe o representante legal de cada entidad –o quien sea el titular de la competencia–, según lo establecido en los artículos 11 y 12 ibidem. Adicionalmente, no es necesario realizar estudios previos, como lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015: “Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos”.¶
Sin embargo, la existencia de dichas situaciones no excluye automáticamente las demás modalidades de selección previstas en el Estatuto General de Contratación. El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 mantiene como regla general la licitación pública y contempla, según las características del objeto, las circunstancias de la contratación, la cuantía o la destinación del bien, obra o servicio, modalidades como la selección abreviada y el concurso de méritos. Por tanto, cuando las circunstancias concretas permitan adelantar oportunamente un procedimiento ordinario y se configuren sus respectivos presupuestos legales, la entidad deberá acudir a la modalidad de selección que corresponda.¶
Lo anterior permite distinguir dos situaciones. Si la situación debe ser atendida de manera inmediata e imposibilita acudir a los procedimientos ordinarios de selección, podrá configurarse la urgencia manifiesta, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En cambio, si las circunstancias permiten desarrollar un procedimiento de selección sin comprometer la atención oportuna de la necesidad pública, la entidad no queda obligada a utilizar la contratación directa por urgencia manifiesta, sino que deberá aplicar la modalidad de selección que corresponda conforme al objeto y demás condiciones de la contratación. Lo anterior, pues la urgencia manifiesta constituye una causal excepcional de contratación directa. La aplicación de cualquier otra causal de contratación directa o modalidad de selección deberá sustentarse, en todo caso, en los requisitos específicos que el ordenamiento jurídico establece para cada una.¶
ii. El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[5]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[6] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.¶
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem[7].¶
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. ¶
En relación con el objeto de los contratos de colaboración, es pertinente señalar que una característica esencial de estos es que su objeto esté determinado por la realización de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo[8], los cuales se encuentran regulados en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos contratos es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda"[9].¶
Al respecto, el Consejo de Estado, en el auto del 6 de agosto de 2019, estudió el literal a) del artículo 2 del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con ESAL cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana[10]. ¶
En relación con esta norma, encontró que el literal a) del artículo 2 establece dos (2) condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que: ¶
“El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo”. ¶
Segundo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa: ¶
“Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional”. ¶
Por las anteriores razones, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos. Por lo demás, no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.¶
Así las cosas, la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deberán contratar, con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, por regla general, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.¶
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[11]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. ¶
De lo anterior se concluye que el interés perseguido con la contratación debe ser de carácter general o colectivo, materializado en los cometidos y funciones que le han sido asignados en el ordenamiento jurídico a la Entidad Estatal contratante. Así, en el caso de una entidad territorial se debe garantizar que los fines del convenio de asociación a celebrarse sean acordes con los fines y funciones asignados en la Constitución, leyes orgánicas y ordinarias correspondientes, al igual que en sus correspondientes planes de desarrollo. Además, si se trata de cualquier otra Entidad Estatal, deberá indagarse igualmente por su finalidad y competencia en las normas legales correspondientes, incluyendo sus actos de creación y los asimilables a los planes de desarrollo, para garantizar el cumplimiento de los mismos a través del convenio a celebrarse[12].¶
Además, la norma dispone que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, por lo que las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. En atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.¶
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, a lo regulado en el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.¶
En este contexto, es importante señalar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […]. De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”[13]. Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[14]:¶
“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.¶
Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para «impulsar» programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”.¶
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:¶
“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definidas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.¶
Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. [Énfasis fuera del texto original]¶
Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.¶
En este sentido, los contratos de colaboración y convenios de asociación, regidos por el Decreto 092 de 2017, no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin previsto en la Constitución o la ley, sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. ¶
De esta manera, para efectos de la celebración de estos negocios jurídicos, resulta imprescindible atender tanto a la naturaleza jurídica como al objeto específico que se persigue con su celebración, en armonía con el marco normativo aplicable. Así pues, más allá de las actividades definidas –sea una construcción o el desarrollo de un diseño– lo determinante para establecer la procedencia de la aplicación del contrato de colaboración o el convenio de asociación es el cumplimiento de los requisitos expuestos que evidencian el propósito común en su celebración y la inexistencia de una relación conmutativa, en la que se presente un intercambio de bienes y servicios entre las partes. ¶
Por tanto, debe verificarse que el objeto del contrato no encubra una relación conmutativa, en la que una parte simplemente ejecuta una actividad y la otra retribuye económicamente, pues ello correspondería a un contrato tradicional –como por ejemplo, un contrato de obra o de consultoría–, que exige seguir los procedimientos del EGCAP. ¶
En tal sentido, ha reiterado el Consejo de Estado que “el convenio de asociación se celebra para obtener la realización de fines comunes y por ello cada participante asume una parte de lo necesario para alcanzar el propósito colectivo planteado”. De esta forma, la entrega del aporte o el cumplimiento de alguna obligación derivada del convenio no podría considerarse equivalente a lo hecho por la otra parte, pues todo se hace en virtud de una finalidad común. Por ello, se resalta que “si el aporte de la entidad es en dinero, esta no puede limitarse a entregarlo y transferir la ejecución de la actividad al particular, pues ello daría lugar a un contrato conmutativo, por el cual la primera paga el servicio, actividad o bien proporcionado por el segundo, lo que desdeciría la ejecución conjunta”[15]. ¶
Por consiguiente, si lo que pretende la entidad es la adquisición de un servicio como la realización de estudios y diseños o la ejecución de obras que involucren una contraprestación directa a favor de la entidad y realicen actividades que correspondan al giro normal de las funciones propias de esta, no se enmarcaría en los objetos de los contratos de colaboración y convenios de asociación que se rigen por el Decreto 092 de 2017 y por tanto, deben sujetarse a los procedimientos y modalidades de contratación de la ley 80 de 1993.¶
iii. En virtud de lo expuesto, es claro que la urgencia manifiesta no habilita a las Entidades Estatales para prescindir del proceso competitivo exigido en el marco del Decreto 092 de 2017. Es importante resaltar que se trata de supuestos jurídicos distintos cuya aplicación depende de que se cumplan los requisitos y el ámbito de aplicación establecido en la normativa. Así, la causal prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y en el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 es una excepción a las modalidades de selección competitivas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Su supuesto de hecho es que la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, o que se presenten situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. Por su propia definición, se trata de un mecanismo para que la entidad se abastezca de manera inmediata de los bienes, obras o servicios que requiere, es decir, que es procedente para celebrar contratos en los que recibe una prestación a cambio de un precio.¶
Por su parte, los contratos de colaboración y los convenios de asociación del Decreto 092 de 2017 responden a una lógica diferente, son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y no hacen parte del sistema de compra pública. Su finalidad no es satisfacer una necesidad de abastecimiento de la entidad, sino impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, en el caso del artículo 355 de la Constitución Política, o desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de la entidad, en el caso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Por ello, el reglamento previó sus propias reglas de selección: el artículo 4 ordena adelantar un proceso competitivo cuando la entidad, en la etapa de planeación, identifique que el programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro, y el artículo 5 exime de competencia a los convenios de asociación únicamente cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.¶
En consecuencia, si la Entidad Estatal pretende celebrar un contrato de colaboración o un convenio de asociación porque se configuran los supuestos de hecho señalados en el Decreto 092 de 2017, debe aplicar las reglas de selección y tipologías establecidas en esta norma, aun cuando exista una declaratoria de urgencia manifiesta. Ahora bien, si la situación que motiva dicha declaratoria exige que la entidad obtenga de manera inmediata un bien, una obra o un servicio a cambio de una remuneración, el negocio no corresponde a alguno de los regulados por ese decreto, sino a un contrato conmutativo estatal sometido a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. En este último evento será posible acudir a la urgencia manifiesta, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y se expida el acto administrativo motivado que la declare.¶
Es importante resaltar que la remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 no modifica lo expuesto. Esta norma dispone que “[l]a contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto” [énfasis propio]. La forma de seleccionar a la ESAL y las tipologías contractuales son, precisamente, asuntos que el decreto reglamentó de manera expresa, de modo que sobre estos no opera una remisión a las causales de contratación directa del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. A ello se suma que, en el caso de los convenios de asociación, el artículo 5 precisa que estos “están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5o, 6o, 7o y 8o del presente decreto”. En cualquier caso, las excepciones al proceso competitivo son de interpretación restrictiva y no pueden extenderse a supuestos que el reglamento no contempla. ¶
Se sigue de lo anterior que la calidad de ESAL del contratista no somete automáticamente a un contrato estatal conmutativo al régimen previsto en el Decreto 092 de 2017. Como se explicó, lo que determina la aplicación de este decreto no es únicamente el carácter de las ESAL, sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. El literal b) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 condiciona la procedencia de los contratos de colaboración a “[q]ue el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato”[16]. Los convenios de asociación tampoco admiten una contraprestación, pues en ellos los aportes se dirigen “exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado”.¶
Por tanto, cuando la entidad contrata un servicio que ella misma define y remunera, existe una relación conmutativa en la que recibe una prestación a cambio de un precio, aunque la contraparte resulte ser una ESAL. En ese evento, como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los contratos “[…] que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista”[17]. Por esto, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una ESAL, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017.¶
Así, cuando una Entidad Estatal declara la urgencia manifiesta y contrata directamente con una ESAL un servicio en una relación conmutativa, ese contrato se rige por el EGCAP, y podrá acudirse a la urgencia manifiesta siempre que se cumplan los requisitos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, no le son exigibles las condiciones propias del régimen contractual establecido en el Decreto 092 de 2017, como el proceso competitivo de los artículos 4 y 5 o el aporte en dinero previsto para los convenios de asociación. En todo caso, corresponde a la entidad verificar que la denominación del negocio corresponda a su contenido real, pues no puede acudirse a la figura del contrato conmutativo para eludir las reglas del Decreto 092 de 2017, ni a los contratos de colaboración o convenios de asociación para eludir los procedimientos de selección del Estatuto General de Contratación.¶
Con respecto al tercer problema jurídico planteado, el compromiso del contratista de aportar recursos o capacidades propias, pactado como una obligación del contrato, tampoco somete por sí solo ese negocio jurídico al Decreto 092 de 2017, ni hace exigible el aporte en dinero previsto en el artículo 5 ibidem. La naturaleza del negocio no depende de que el contratista ponga a disposición medios propios, sino de si existe una relación conmutativa o un propósito común, y de si se cumplen los presupuestos jurídicos que determinan la aplicación de dicho régimen de contratación. En los contratos estatales es usual que el contratista ejecute el objeto con su propio personal, equipos, conocimientos y recursos, sin que ello convierta la remuneración que recibe en un aporte ni el contrato en un convenio de asociación o contrato del artículo 355 constitucional. Si la entidad paga un precio por un servicio, los recursos y capacidades que emplea el contratista hacen parte de la prestación a su cargo y el negocio conserva su carácter conmutativo, sujeto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.¶
En contraste, en los convenios de asociación “no existe contraprestación o pago, sino aportes”, porque, como lo ha reiterado el Consejo de Estado, “el convenio de asociación se celebra para obtener la realización de fines comunes y por ello cada participante asume una parte de lo necesario para alcanzar el propósito colectivo planteado”. Por esa razón, esa Corporación advirtió que “si el aporte de la entidad es en dinero, esta no puede limitarse a entregarlo y transferir la ejecución de la actividad al particular, pues ello daría lugar a un contrato conmutativo, por el cual la primera paga el servicio, actividad o bien proporcionado por el segundo, lo que desdeciría la ejecución conjunta”[18]. De este modo, un aporte pactado formalmente no transforma en convenio de asociación un negocio en el que, en realidad, la entidad remunera una prestación en el marco de una relación conmutativa.¶
Finalmente, el aporte en dinero no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio es un requisito que opera exclusivamente en los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, y cuya función es eximir a la entidad del proceso competitivo para seleccionar a la ESAL. Por ello, no es exigible en un contrato estatal conmutativo sometido al EGCAP. Si, por el contrario, el negocio corresponde efectivamente a un convenio de asociación, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo que la ESAL comprometa recursos en dinero en la proporción señalada, sin que para estos efectos los aportes en especie o en capacidades se computen dentro de dicho porcentaje. Como se explicó, la urgencia manifiesta no sustituye el proceso competitivo ni el aporte en dinero que exige el artículo 5 del Decreto 092 de 2017.¶
Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.¶
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con los aspectos puntuales del tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.¶
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:¶
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:¶
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, C-054 del 24 de abril de 2024, C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-073 del 22 de julio de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-407 del 15 de mayo de 2025, C-942 del 20 de agosto de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ¶
Las garantías no son un requisito formal: son el instrumento con el que se protege el patrimonio público frente a los riesgos del contrato. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– invita a consultar la nueva versión de la Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación, dirigida a las entidades sometidas al EGCAP y a las de regímenes exceptuados, así como a proveedores y órganos de control. Encontrará orientaciones sobre las clases de garantías admisibles, la correspondencia entre riesgos asignados y amparos exigidos, su suficiencia y vigencia, y el procedimiento para hacerlas efectivas. Consúltela aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-garantias-en-procesos-de-contratacion¶
De otro lado, le contamos que el Decreto 287 del 19 de marzo de 2026 sustituyó los artículos 2.2.1.2.4.2.6., 2.2.1.2.4.2.7. y 2.2.1.2.4.2.8. del Decreto 1082 de 2015 y estructuró el Sistema Integral de Preferencias en favor de las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Para orientar su aplicación, esta Agencia expidió la Circular Externa 003 del 12 de mayo de 2026, en la que precisa quiénes son los beneficiarios, las cinco medidas que integran el sistema y su obligatoriedad según la modalidad de selección, y el régimen de transición aplicable a los procesos en curso. Consúltela aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-003-de-2026¶
Recuerde también que la información sobre sanciones e inhabilidades solo cumple su función preventiva si llega oportunamente a los registros públicos. Sobre este deber, esta Agencia expidió la Circular Externa 002 del 5 de mayo de 2026, dirigida a todas las entidades del Estado sin distinción de su régimen contractual, en la que reitera la obligatoriedad de reportar caducidades, multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento e inhabilidades ante las Cámaras de Comercio, la Procuraduría General de la Nación y el SECOP, e indica los responsables, los portales dispuestos para el efecto y las consecuencias disciplinarias de omitir este deber. Consúltela aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-002-de-2026¶
Finalmente, si quiere seguir de cerca la actividad de la Agencia, la tercera edición de 2026 del Radar de la Compra Pública reúne, entre otros contenidos, la Circular Externa 003 de 2026, el Decreto 552 de 2026, un estudio sobre inteligencia artificial en la compra pública, los avances de la Relatoría, análisis jurisprudencial, conceptos jurídicos destacados y la oferta de la Escuela Virtual ANCP-CCE. Descárguelo aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/boletin/boletin-edicion-n-3-de-2026-radar-de-la-compra-publica¶
Por último, le invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional: ¶
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce¶
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.¶
Atentamente,
Elaboró: | Anamaría Bonilla Prieto Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual¶ |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual ¶ |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE¶ |
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 705. ↑¶
De conformidad con la exposición de motivos: “Si bien […] la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva se constituye en la regla general, entre los casos de excepción se destaca el relativo a la urgencia manifiesta que el artículo 36 regula de una manera más precisa en orden a facilitar su legítima utilización. Con tal fin se elimina el requisito de la calificación del Consejo de Ministros y se incluye un detalle enunciativo de los posibles factores configurativos de dicha situación de excepción, los cuales se vinculan esencialmente con situaciones evidentes de calamidad pública o que afecten de manera inminente la prestación del servicio, circunstancias que, por su propia naturaleza, determinan la imposibilidad de acudir a procedimientos de escogencia reglada. Se pretende de esa forma, facilitar al máximo la actuación de la administración frente a eventos excepcionales que reclaman su pronta intervención” (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992). ↑¶
DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 166-168. ↑¶
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 1998. Rad. 1.073. C.P. Javier Henao Hidrón. ↑¶
Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑¶
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.¶
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑¶
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑¶
GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑¶
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-027 de 2016. ↑¶
Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana”. ↑¶
Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑¶
GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑¶
Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑¶
Consejo de Estado. Sala de Consulta y del Servicio Civil. Concepto del 24 de febrero de 2005. Radicado No. 1626. Consejera Ponente: Dra. Gloria Duque Hernández. ↑¶
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo del 2025. Radicación No. 63.262 CP: María Adriana Marín. ↑¶
Si bien la consulta alude al artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la exclusión de los negocios que comportan una relación conmutativa se encuentra en el literal b) del artículo 2 ibidem. El artículo 3 regula la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro. ↑¶
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de febrero de 2005. Radicado No. 1626. Consejera Ponente: Gloria Duque Hernández. ↑¶
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2025. Radicación No. 63.262. C.P.: María Adriana Marín. ↑¶
Fuente y referencia
Autor del concepto: Colombia Compra Eficiente. Compilación y ayudas de lectura: Abogo / Hugo Ortega.
Se presenta el texto conservado en el catálogo. La fecha y el número de citas no certifican vigencia jurídica. Contrasta el documento con las normas y criterios posteriores aplicables.
Consultar la fuente enlazada de CCE →
Colombia Compra Eficiente. C-1395 de 2026 (2026-10-14). Consulta en Abogo: https://abogo.soyhugoortega.com/concepto/c-1395-de-2026-urgencia-manifiesta. Fuente: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-1395-de-2026/
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