El concepto C-155 de 2023 explica que el contrato de prestación de servicios es un contrato típico del Estatuto General de Contratación: solo puede celebrarse para actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, puede ser con personas naturales o jurídicas y requiere autonomía e independencia (sin subordinación), además de ser temporal y celebrarse por contratación directa. También señala que las personas extranjeras pueden celebrar contratos estatales si tienen capacidad y no están inhabilitadas o en incompatibilidad, y que el contrato puede ejecutarse aunque el contratista esté domiciliado en el exterior mientras las obligaciones puedan cumplirse fuera del territorio nacional. En materia de formación, se indica cómo acreditar títulos obtenidos en el exterior (con diploma, programa según CINE, o convalidación) y se precisa que la convalidación corresponde al Ministerio de Educación, en ejercicio del control y vigilancia del Estado sobre el ejercicio de profesiones.
Expediente: C-155 de 2023 – Fecha: 02-06-2023 – Número Interno: C-155 del 2023 – Demandado: – Actor: Álvaro Hernán Moreno Durán – Radicado de entrada: P20230419003484 – Radicado de salida: RS20230602005699 – Restrictor: Contrato de prestación de servicios,Títulos extranjeros,Requisitos y límites para su celebración,Capacidad contractual,EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL,Formación académica,Régimen jurídico,Finalidad,Regla ge – Descriptor: CONVALIDACIÓN DE TÍTULOS,CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE EDUCACIÓN,TÍTULOS OBTENIDOS EN EL EXTERIOR,CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Mes: Junio – Año: 2023
Texto del concepto
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Requisitos y límites para su celebración
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. En tal sentido, se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Sus principales características son: i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; ii) admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”; iii) si bien se celebra para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; iv) debe ser temporal; v) es un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos; vi) su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa; vii) para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; viii) admite el pacto de cláusulas excepcionales; ix) en algunos casos no es obligatoria la liquidación; x) para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP); xi) en él no son necesarias las garantías.
CONTRATISTA EXTRANJERO – Capacidad contractual – Ejecución de actividades fuera del territorio nacional
En concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil, el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional; razón por la que, considerando que el artículo el artículo 74 del Código Civil prescribe que “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”, se infiere que las personas extranjeras tienen capacidad para celebrar contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte.
Como se observa, la capacidad para celebrar contratos estatales no se reserva exclusivamente a los nacionales. Por tanto, para efectos de la causal de contratación directa del artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, es posible celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona extranjera. Asimismo, mientras el grueso de las obligaciones pueda cumplirse fuera de la entidad, el contrato puede ejecutarse aunque se encuentre domiciliado en el exterior, pues al no tratarse de una vinculación laboral ni subordinada no es obligatoria la presencialidad en el territorio nacional.
CIRCULAR EXTERNA ÚNICA – Formación académica – Acreditación – Régimen jurídico
El numeral 10.3 señala que los proponentes pueden acreditar la formación académica obtenida en Colombia mediante la presentación del diploma, acta de grado o los certificados expedidos por el centro educativo. En relación con la formación adquirida en el exterior, la Circular determinó que el proponente podría acreditarla: i) con la copia del diploma y la descripción del programa correspondiente que permita conocer el nivel de los estudios de conformidad con la Clasificación Internacional Normalizada de Educación –CINE– o ii) la convalidación correspondiente.
Al respecto, es necesario señalar que la determinación del procedimiento y todos los aspectos relacionados con la forma de acreditación de los títulos académicos en Colombia es competencia del legislador, no de esta Agencia. Así, el Congreso de la República tiene la libertad para regular asuntos relacionados con el ejercicio de las profesiones u oficios. La Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene la potestad de ejercer control y vigilancia sobre el ejercicio de profesiones y requerir títulos de idoneidad.
CONVALIDACIÓN DE TÍTULOS – Régimen jurídico – Definición – Finalidad
En ejercicio de estas potestades, al Ministerio de Educación le fue asignada la función de convalidar los títulos académicos obtenidos en el extranjero. En efecto, el Decreto 5012 de 2009, en el artículo 29.1, señala como una de las funciones de ese ministerio: “convalidar títulos de educación superior otorgados por instituciones de educación superior extranjeras, para efectos académicos y legales en el territorio nacional”.
Asimismo, el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, que regula el sector de Educación, contiene varias normas que contemplan la convalidación del título obtenido en el extranjero, como un requisito para que este tenga validez en Colombia. Por ejemplo, el artículo 2.5.3.4.3.7.2., sobre obligaciones y compromisos del becario, señala que a su regreso al país deberá “adelantar el trámite de convalidación del título obtenido en el extranjero, ante el Ministerio de Educación Nacional”. El artículo 2.4.6.3.3., sobre los tipos de docentes, señala que “para participar en el concurso de méritos que se convoque para la provisión del cargo respectivo y para la inscripción, ascenso o actualización en el escalafón, los títulos de educación superior obtenidos en el extranjero deben estar debidamente convalidados ante el Ministerio de Educación Nacional”.
TÍTULOS EXTRANJEROS – Convalidación – Regla general
Conforme al marco normativo expuesto, a través del procedimiento de convalidación los títulos de educación superior otorgados por instituciones educativos extranjeras, por programas académicos con reconocimiento oficial en el país de origen, pueden ser válidos dentro del territorio nacional. En este sentido, la convalidación es el procedimiento administrativo establecido por el legislador para reconocer como válido un título de educación superior otorgado por una institución extranjera, y en consecuencia, solo a partir de este procedimiento se le otorgan plenos efectos legales, dentro de los que se incluye el valor probatorio del mismo para acreditar la formación académica de su titular.
Lo anterior se encuentra concordante con lo contemplado en el numeral 10.3 de la Circular Externa Única que señaló dentro de las opciones para acreditar la formación académica adquirida en el exterior la convalidación correspondiente, lo cual debe interpretarse de acuerdo con las normas que regulan la materia. De este modo, en relación con títulos académicos de educación superior otorgados por instituciones educativos extranjeras que se requieren en los procesos de contratación, la entidad deberá solicitar dicha convalidación conforme al marco normativo aplicable, según sea el caso.
CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE EDUCACIÓN – CINE – Circular – Excepción
Esta metodología permite comparar datos académicos a nivel internacional a través de la clasificación CINE. En tal sentido, en el literal i) del numeral 10.3. de la Circular Externa Única se contempló como opción para la acreditación de la formación académica la presentación de la copia del diploma expedido por el centro educativo y la descripción del programa correspondiente, lo que permite realizar la respectiva comparación con la formación académica requerida y conocer el nivel de los estudios de acuerdo con la Clasificación Internacional Normalizada de Educación – CINE.
Sin embargo, debe precisarse que la aplicación de este literal en los procesos de contratación deberá efectuarse teniendo en cuenta el marco normativo vigente, de manera que esta metodología es procedente en casos excepcionales y siempre que para la formación académica solicitada no se requiera la convalidación del título de educación superior otorgado por instituciones educativas extranjeras en los términos de la Resolución 10687 de 19 de octubre de 2019 o la norma que la modifique o remplace, pues como se explicó, por regla general, este es el procedimiento administrativo establecido para reconocer como válido un título de educación superior otorgado por una institución extranjera.
TÍTULOS OBTENIDOS EN EL EXTERIOR – Convalidación – Apostilla – Legalización
[…] de acuerdo con la normativa aplicable en la materia la convalidación es el procedimiento administrativo establecido por el legislador para reconocer como válido un título de educación superior otorgado por una institución extranjera, y en consecuencia, solo a partir de este procedimiento se le otorgan plenos efectos legales, dentro de los que se incluye el valor probatorio del mismo para acreditar la formación académica de su titular. Lo anterior se encuentra concordante con lo contemplado en el numeral 10.3 de la Circular Externa Única que señaló dentro de las opciones para acreditar la formación académica adquirida en el exterior la convalidación correspondiente, lo cual debe interpretarse de acuerdo con las normas que regulan la materia. De este modo, en relación con títulos académicos de educación superior otorgados por instituciones educativos extranjeras que se requieren en los procesos de contratación, la entidad deberá solicitar dicha convalidación conforme al marco normativo aplicable, según sea el caso.
Por otro lado, sin perjuicio de lo previsto en el literal i) del artículo 2 de la Resolución 1959 de 2020, las disposiciones que regulan la apostilla y legalización tienen por objeto otorgar validez o efecto jurídico a los documentos expedidos en el exterior. En consecuencia, un proponente extranjero que participa en un proceso de contratación ante una entidad estatal, aunque tenga derecho a trato nacional o reciprocidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 455 de 1998, debe realizar el trámite de apostilla y/o legalización de los documentos públicos expedidos en el exterior, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.
Bogotá D.C., 02 de Junio de 2023
Álvaro Hernán Moreno Durán
Bogotá D.C.
Concepto C – 155 de 2023
Temas: | CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Requisitos y límites para su celebración / CONTRATISTA EXTRANJERO – Capacidad contractual – Ejecución de actividades fuera del territorio nacional / CIRCULAR EXTERNA ÚNICA – Formación académica – Acreditación – Régimen jurídico / CONVALIDACIÓN DE TÍTULOS – Régimen jurídico – Definición – Finalidad / TÍTULOS EXTRANJEROS – Convalidación – Regla general / CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE EDUCACIÓN – CINE – Circular – Excepción / TÍTULOS OBTENIDOS EN EL EXTERIOR – Convalidación – Apostilla – Legalización |
Radicación: | Respuesta a consultas P20230419003484 y P20230530011793 (Acumulados) |
Estimado señor Moreno:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 19 de abril de 2023, petición reiterada el 30 de mayo de 2023.
- Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas: i) “Bajo la normativa vigente y de acuerdo con sus directrices en contratación, ¿es viable contratar a una persona natural extranjera, sin residencia o domicilio en Colombia, por la modalidad de contratación directa por prestación de servicios profesionales?”, ii) “Si es viable o no la contratación directa por prestación de servicios profesionales, cuáles son los requisitos que deben ser solicitados por la entidad al personal extranjero sin domicilio o sin residencia en Colombia para adelantar la contratación”, iii) “Si la persona natural extranjera, no reside ni tampoco tiene su domicilio en Colombia, pero puede prestar sus servicios desde el país extranjero en el cual reside; para llevar a cabo la contratación es necesario solicitarle, visa de trabajo, cotización y pago de seguridad social, Registro Único Tributario u otros requisitos […]”, iv) “¿Se requiere convalidación y apostilla de títulos académicos?” y v) “Sí la modalidad de contratación directa por prestación de servicios no resulta ser conveniente para contratar personas naturales extranjeras sin residencia o domicilio en Colombia ¿Existe dentro de la normatividad contractual vigente alguna modalidad para realizar la contratación del personal extranjero sin residencia o domicilio en Colombia?”.
2. Consideraciones
Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) concepto, requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios, ii) convalidación de títulos académicos obtenidos en el exterior y iii) régimen de apostilla y legalización de documentos.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022, C-491 de 01 de agosto de 2022 y C-156 del 23 de mayo de 2023. También se ha pronunciado sobre el alcance de la convalidación de los títulos académicos en los Conceptos C-146 del 17 de abril de 2020, C-156 del 3 de abril de 2020, C-256 del 17 de abril de 2020, C-274 del 19 de mayo de 2020, C-652 del 30 de octubre de 2020, C-657 del 10 de noviembre de 2020 y C-051 del 8 de marzo de 2021. Asimismo, en los Conceptos C-261 del 15 de abril de 2020, C-304 del 21 de mayo de 2020, C-441 del 24 de julio de 2020, C-532 del 28 de septiembre de 2021, C-686 del 19 de octubre de 2022, C-819 del 29 de noviembre de 2022, C-855 del 12 de diciembre de 2020 y C-090 del 24 de marzo de 2023, se ha pronunciado por la legalización y apostilla de documentos. La tesis planteada en tales conceptos se reitera en esta ocasión y se complementa con algunas consideraciones relativas a la consulta bajo análisis.
2.1. Contrato de prestación de servicios. Especial referencia al contratista extranjero domiciliado fuera del país
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
“[…]
Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
A partir de estos enunciados normativos, entre otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:
i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Y requiere que la entidad estatal justifique en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.[1] Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.
iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo[2] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, inciso que debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3°. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”[3].
iv) Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que: “La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”[4].
v) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[5]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:
“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”[6].
Objeto que, según la sentencia que se cita, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque en este:
“Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.
Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.
Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”[7].
En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala el mencionado fallo que:
“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”[8].
vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos[9]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.
vii) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa[10].
viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[11].
ix) En algunos casos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993[12], refiriéndose a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[13].
xi) En ellos no son necesarias las garantías[14].
De las características mencionadas, especialmente, de la autonomía del contratista y su diferencia con un vínculo estrictamente laboral, se infiere la posibilidad de ejecutar las obligaciones fuera del domicilio de la entidad contratante. Tratándose de servidores públicos, la subordinación implica acatar instrucciones sobre la asistencia presencial, sin perjuicio de la autorización para teletrabajo –Ley 1221 de 2008–, trabajo en casa –2088 de 2021– o trabajo remoto –Ley 2121 de 2021–. Esta regla se invierte en los contratos de prestación de servicios mientras el grueso de las obligaciones pueda cumplirse fuera de la entidad, bien porque el contratista se encuentre domiciliado en otro lugar del territorio nacional o, incluso, en el extranjero.
Desde esta perspectiva, siempre que se trate de obligaciones que no exijan ejecución presencial, es posible que un contratista colombiano pueda ejecutar un contrato de prestación de servicios desde el exterior. Esta conclusión también se extiende a los contratistas extranjeros, pues el inciso primero del artículo 100 constitucional prescribe que “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros” (Énfasis fuera de texto). Mientras las actividades no requieran presencialidad, si el contratista colombiano puede ejecutar las obligaciones fuera del domicilio de la entidad contratante, no existe una razón jurídica válida para imponer la asistencia al contratista extranjero.
Por lo demás, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil[15], el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional; razón por la que, considerando que el artículo el artículo 74 del Código Civil prescribe que “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”, se infiere que las personas extranjeras tienen capacidad para celebrar contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte[16].
Del régimen jurídico aplicable, también se desprende que las personas extranjeras domiciliadas en el exterior pueden ser contratistas. Para estos efectos, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia” y que “Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”. Algo similar se infiere del trato nacional previsto en el artículo 20 ibidem[17] y de la posibilidad de beneficiarse del puntaje de apoyo a la industria nacional[18]. Incluso, bajo el entendido que –conforme al inciso primero del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007– “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal”, los proponentes extranjeros sin domicilio en Colombia pueden participar en los procesos de selección sin necesidad en estar inscritos en el registro. En este caso, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
Como se observa, la capacidad para celebrar contratos estatales no se reserva exclusivamente a los nacionales. Por tanto, para efectos de la causal de contratación directa del artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, es posible celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona extranjera. Asimismo, mientras el grueso de las obligaciones pueda cumplirse fuera de la entidad, el contrato puede ejecutarse, aunque se encuentre domiciliado en el exterior, pues al no tratarse de una vinculación laboral ni subordinada no es obligatoria la presencialidad en el territorio nacional.
Sin perjuicio de los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios con extranjeros suponen requisitos y formalidades similares que aquellos celebrados con contratistas colombianos, aunado a los temas de convalidación y apostilla que se explicarán en los siguientes acápites. No obstante, la existencia de algún matiz en el caso particular debe ser analizada por la entidad contratante. En efecto, la competencia de Colombia Compra Eficiente se fija con límites claros con el propósito de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[19]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico.
2.2. Convalidación de títulos obtenidos en el extranjero
La Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente compila una variedad de temas de la contratación estatal, como el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, el plan anual de adquisiciones, la subsanabilidad de ofertas, la ley de garantías, la acreditación de la formación académica en los procesos de selección, entre otros[20].
El numeral 10.3 señala que los proponentes pueden acreditar la formación académica obtenida en Colombia mediante la presentación del diploma, acta de grado o los certificados expedidos por el centro educativo. En relación con la formación adquirida en el exterior, la Circular determinó que el proponente podría acreditarla: i) con la copia del diploma y la descripción del programa correspondiente que permita conocer el nivel de los estudios de conformidad con la Clasificación Internacional Normalizada de Educación –CINE– o ii) la convalidación correspondiente.
Al respecto, es necesario señalar que la determinación del procedimiento y todos los aspectos relacionados con la forma de acreditación de los títulos académicos en Colombia es competencia del legislador, no de esta Agencia. Así, el Congreso de la República tiene la libertad para regular asuntos relacionados con el ejercicio de las profesiones u oficios. La Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene la potestad de ejercer control y vigilancia sobre el ejercicio de profesiones y requerir títulos de idoneidad. En efecto:
“[…] el derecho a ejercer profesión u oficio, que se concreta y materializa tras la elección libre realizada por su titular, cuenta con más restricciones, emanadas de la exigencia social y cultural de cierta escolaridad y de conocimientos técnicos o académicos adecuados para su realización y práctica. Por ello, la propia Constitución otorgó al Estado la obligación de intervenir en el ejercicio de las profesiones a través de dos mecanismos:
a) El control y la vigilancia sobre el ejercicio de las profesiones u oficios con el fin de armonizar los intereses de la sociedad y del particular afectado y de controlar el abuso de los derechos individuales (artículos 1º, 2º, 26 y 95, numeral 1º, de la Carta) y,
b) La expedición de títulos de idoneidad para el caso de profesiones que exijan formación académica como instrumento para proteger a la comunidad, pues aquellos oficios que no impliquen riesgo social serán de libre ejercicio (artículos 1º, 2º y 26 de la Constitución). Cabe recordar que la Corte definió los títulos de idoneidad como la ‘manera de hacer pública la aptitud adquirida merced a la formación académica’”[21].
En ejercicio de estas potestades, al Ministerio de Educación le fue asignada la función de convalidar los títulos académicos obtenidos en el extranjero. En efecto, el Decreto 5012 de 2009, en el artículo 29.1, señala como una de las funciones de ese ministerio: “convalidar títulos de educación superior otorgados por instituciones de educación superior extranjeras, para efectos académicos y legales en el territorio nacional”.
Asimismo, el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, que regula el sector de Educación, contiene varias normas que contemplan la convalidación del título obtenido en el extranjero, como un requisito para que este tenga validez en Colombia. Por ejemplo, el artículo 2.5.3.4.3.7.2, sobre obligaciones y compromisos del becario, señala que a su regreso al país deberá “adelantar el trámite de convalidación del título obtenido en el extranjero, ante el Ministerio de Educación Nacional”. El artículo 2.4.6.3.3., sobre los tipos de docentes, señala que “para participar en el concurso de méritos que se convoque para la provisión del cargo respectivo y para la inscripción, ascenso o actualización en el escalafón, los títulos de educación superior obtenidos en el extranjero deben estar debidamente convalidados ante el Ministerio de Educación Nacional”.
El artículo 2.5.3.2.5.1, sobre los Programas en Convenio, señala que “[…] en el supuesto de que la institución extranjera que haga parte del convenio otorgue un título, este se regirá por la normatividad del país correspondiente y para ser reconocida en Colombia deberá surtir el trámite de convalidación, según la normatividad vigente”. Lo anterior da cuenta de que el proceso de convalidación de los títulos obtenidos en el extranjero busca asegurar la idoneidad de los profesionales que ejercerán en el país.
La convalidación de títulos académicos obtenidos en el extranjero, según el Ministerio de Educación, “[…] es un procedimiento que hace parte del sistema de aseguramiento de la calidad en la educación superior, en virtud del cual se busca reconocer los títulos académicos obtenidos en el extranjero que asegura la idoneidad académica de quienes los obtuvieron […]”[22]. De igual forma, para el Ministerio de Educación el proceso de convalidación atiende dos finalidades concurrentes para el país, una relación con los titulados y otra en relación con el resto de la sociedad colombiana:
“Que el proceso de convalidación debe atender principalmente dos finalidades concurrentes en beneficio del país: una en torno a los titulados en el exterior, quienes se permite de esta manera ver reconocida en Colombia su formación; la otra, referida al conjunto de la sociedad colombiana dirigida a la incorporación de estos títulos con las debidas garantías, en función del principio de igualdad con las exigencias requeridas a quienes obtiene títulos nacionales”[23].
Así las cosas, puede observarse que la convalidación, como el requisito para dotar de validez en Colombia los títulos obtenidos en el extranjero, es un procedimiento que le corresponde tramitar al Ministerio de Educación y, antes que ser un tema propio de la contratación estatal, tiene que ver con la forma como se ejercen las profesiones en el país. En efecto, el artículo 191 de la Ley 1955 de 2019[24] –Plan Nacional de Desarrollo–, estableció que el Ministerio de Educación Nacional debía diseñar e implementar el nuevo modelo de convalidaciones, por lo cual, el Ministerio expidió la Resolución No. 10687 de 19 de octubre de 2019, mediante la cual se regula la convalidación de títulos de educación superior otorgadas en el exterior.
En esta resolución se establece que la convalidación es el proceso de reconocimiento que hace el Ministerio de Educación Nacional a los títulos de educación superior otorgados en el exterior, para que tengan los mismos efectos jurídicos y académicos de los conferidos en el país[25]. Este procedimiento busca garantizar la calidad de la educación superior, cuya metodología consiste en revisar la legalidad de los contenidos académicos de los títulos otorgados en el exterior, contrastándolos con los lineamientos, programas académicos y estándares de Colombia, con el fin de garantizar la idoneidad profesional de quienes los adquieren, y que sean reconocidos para todos los efectos legales en el territorio nacional.
Asimismo, en la Circular 023 del 10 de mayo de 2018, el Ministerio de Educación Nacional aclaró que la convalidación de títulos extranjeros es obligatoria en los siguientes casos: i) “para el ingreso al empleo público y sea requisito del cargo, de acuerdo a (sic) lo normado en los Decretos 2772 y 585 de 2005, ii) “las especialidades médico quirúrgicas, ya que es deber del Estado exigir títulos de idoneidad, e inspeccionar las profesiones y ocupación que exijan formación académica e impliquen un riesgo social”, iii) “cuando en las licitaciones, se exija la convalidación como requisito de las formaciones de postgrado para la correspondiente adjudicación” y iv) “carreras reguladas por el Estado (aquellas que exigen matrícula o tarjeta profesional para su ejercicio, que son el mecanismo a través de los cuales los Consejos Profesionales acreditan la formación académica e idoneidad profesional de un individuo en un área específica del conocimiento)”[26].
Conforme al marco normativo expuesto, a través del procedimiento de convalidación los títulos de educación superior otorgados por instituciones educativos extranjeras, por programas académicos con reconocimiento oficial en el país de origen, pueden ser válidos dentro del territorio nacional. En este sentido, la convalidación es el procedimiento administrativo establecido por el legislador para reconocer como válido un título de educación superior otorgado por una institución extranjera, y en consecuencia, solo a partir de este procedimiento se le otorgan plenos efectos legales, dentro de los que se incluye el valor probatorio del mismo para acreditar la formación académica de su titular.
Lo anterior se encuentra concordante con lo contemplado en el numeral 10.3 de la Circular Externa Única que señaló dentro de las opciones para acreditar la formación académica adquirida en el exterior la convalidación correspondiente, lo cual debe interpretarse de acuerdo con las normas que regulan la materia. De este modo, en relación con títulos académicos de educación superior otorgados por instituciones educativos extranjeras que se requieren en los procesos de contratación, la entidad deberá solicitar dicha convalidación conforme al marco normativo aplicable, según sea el caso.
Ahora bien, para efectos de la acreditación de la formación académica adquirida en el exterior el numeral 10.3 la Circular Externa Única también hace una remisión a la Clasificación Internacional de Educación – CINE, realizada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura – UNESCO, de la cual el Estado colombiano hace parte. Esta metodología para clasificar y analizar datos en materia de educación fue adoptada en nuestro país mediante la Resolución 776 de 2015, “Por la cual se establece la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación Adaptada para Colombia — CINE — 2011 A.C.” expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE[27]. La UNESCO indica que la CINE 2011 A.C. es una clasificación internacional de la educación que permite ordenar los programas de formación educativa en relación con sus componentes y niveles[28].
Así, esta metodología permite comparar datos académicos a nivel internacional a través de la clasificación CINE. En tal sentido, en el literal i) del numeral 10.3. de la Circular Externa Única se contempló como opción para la acreditación de la formación académica la presentación de la copia del diploma expedido por el centro educativo y la descripción del programa correspondiente, lo que permite realizar la respectiva comparación con la formación académica requerida y conocer el nivel de los estudios de acuerdo con la Clasificación Internacional Normalizada de Educación – CINE.
Sin embargo, debe precisarse que la aplicación de este literal en los procesos de contratación deberá efectuarse teniendo en cuenta el marco normativo vigente, de manera que esta metodología es procedente en casos excepcionales y siempre que para la formación académica solicitada no se requiera la convalidación del título de educación superior otorgado por instituciones educativas extranjeras en los términos de la Resolución 10687 de 19 de octubre de 2019 o la norma que la modifique o remplace, pues como se explicó, por regla general, este es el procedimiento administrativo establecido para reconocer como válido un título de educación superior otorgado por una institución extranjera.
A modo de ejemplo, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 842 de 2003[29], referente al permiso temporal para ejercer sin matrícula a personas tituladas y domiciliadas en el exterior, el cual establece que quien ostente título académico de ingeniero o de profesiones auxiliares o afines, se encuentre domiciliado en el exterior y tenga la intención de vincularse mediante cualquier modalidad contractual para desarrollar temporalmente la profesión en el territorio nacional, debe iniciar un trámite ante el Consejo Profesional de Ingeniería para obtener un permiso temporal para ejercer sin matrícula profesional, certificado de inscripción profesional o certificado de matrícula, según corresponda. Conforme al parágrafo 3 ibidem, “si el profesional beneficiario del permiso temporal pretende laborar de manera indefinida en el país, deberá homologar o convalidar el título de acuerdo con las normas que rigen la materia y tramitar la matrícula profesional o el certificado de inscripción profesional, según el caso”.
Como se evidencia, en este evento concreto las personas que ostentan el título de ingeniero o de profesión auxiliar o afines, se encuentre domiciliado en el exterior y pretenda vincularse bajo cualquier modalidad contractual para ejercer temporalmente la profesión en el territorio nacional, deberá tramitar el permiso temporal de que trata el artículo 23 de la Ley 842 de 2003 sin que sea necesaria la convalidación de este título. A su turno, la norma señala que si pretende laborar de manera indefinida en el país deberá convalidar el título de acuerdo con las normas que rigen la materia.
De esta manera, el literal i) del numeral 10.3. de la Circular Externa Única debe ser interpretado conforme al marco jurídico general, de tal forma que su aplicación se realizará excepcionalmente en los casos en los que no se requiera la convalidación del título respectivo de acuerdo con la normativa vigente. Por tanto, en este evento, si la entidad considera necesario comparar el título extranjero con el perfil de educación específico solicitado en el proceso de contratación podrá emplear esta metodología solicitando la documentación allí contemplada. Para tales efectos, como se contempla en la Circular, la Entidad Estatal debe establecer en los Documentos del Proceso el nivel de educación requerido y señalar los códigos equivalentes en la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación en los términos del manual que se puede consultar en el siguiente enlace: http://unesdoc. unesco.org/images/0022/002207/220782s.pdf.
Así las cosas, es preciso señalar que la Circular Externa Única que expide la Agencia Nacional de Contratación Pública desarrolla temas transversales en materia de contratación pública, tal como lo hizo al incluir en el numeral 10.3 la manera como las entidades que adelantan procesos de contratación pueden hacer valer títulos académicos obtenidos en el exterior, sin que ello implique desatenderse la normativa prevista en la materia. De este modo, corresponde a las entidades estatales determinar en los documentos del proceso la forma en la que se verificara la formación académica y la necesidad de exigir la convalidación de los títulos de educación superior obtenidos en el extranjero de conformidad con el marco normativo aplicable, según sea el caso.
2.3. Apostilla y legalización de documentos expedidos en el exterior
La Ley 455 de 1998, “por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros’, suscrita en la Haya el 5 de octubre de 1961”, establece que la apostilla es un trámite mediante el cual los agentes diplomáticos y consulares certifican la autenticidad de un documento o de una firma para que ostente validez en un país parte del Convenio sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961. Por su parte, teniendo en cuenta que la Convención de la Haya elimina la obligación de legalización, se entiende que los países que no suscriben dicho instrumento internacional realizan el trámite de legalización.
De igual forma, en virtud de lo dispuesto por la Convención de Viena de 1963, los países no signatarios de la Convención de la Haya 1961 deberán realizar el trámite de legalización, el cual, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución No. 1959 de 2020, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, es la certificación de un documento o firma de un servidor público para que éste tenga validez en un país que hace parte de la Convención de Viena de 1963, sobre relaciones consulares[30].
En este sentido, a pesar de que la apostilla y legalización tienen como finalidad certificar la firma de un servidor público, su diferencia radica en los trámites y requisitos que se deben surtir de acuerdo con el instrumento internacional –Conferencia de la Haya de 1961 o Convención de Viena de 1963, según corresponda–.
De conformidad con lo anterior, es importante mencionar que la guía para el trámite de apostilla, expedida por el Despacho Permanente de la Conferencia de La Haya en Derecho Internacional Privado, expresa que el procedimiento de apostilla es un trámite exclusivo para los “documentos públicos”, que, conforme al ordenamiento jurídico de un país, requieren de formalidades y solemnidades para que tengan validez jurídica, como por ejemplo una decisión judicial[31], razón por la que si el ordenamiento jurídico no distingue ni precisa que un documento requiere para su existencia y validez de alguna solemnidad, no puede exigirse que se apostille o legalice.
Con fundamento en la Ley 455 de 1998 y la Resolución No. 1959 de 2020 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, se incorporó en la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, expedida en el 2022, el numeral 8.1, el cual hace referencia a la forma en la que se acreditan los documentos expedidos en el exterior para ser tenidos en cuenta en los procesos de contratación[32]. La circular establece que los documentos expedidos en el exterior y que requieran apostilla y/o legalización deben tramitarse de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 1959 de 2020, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. En este sentido, la circular establece que solo los documentos de carácter público requieren agotar el procedimiento de apostilla o legalización para que sean considerados válidos en Colombia[33].
El artículo 1º de la Ley 455 de 1998 identifica los documentos públicos que requieren del trámite de apostilla, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961, los cuales son: i) documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados; ii) documentos administrativos; iii) actos notariales; y iv) certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas. Por su parte, la norma exime del trámite de apostilla los documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras.
Por consiguiente, se entiende que todo documento expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones o por un particular en el ejercicio de funciones públicas, es un documento público, por lo tanto, los documentos públicos expedidos por un país signatario de la Convención de la Haya requieren de apostilla para que sean considerados válidos en Colombia[34]. En cambio, los documentos públicos expedidos por países no signatarios de la Convención indicada, para ser válidos en Colombia, requieren del trámite de legalización.
De conformidad con lo anterior, el numeral 8.2 de la Circular precisa que los documentos que aporten los proponentes sean públicos o privados, se presumen auténticos y, por lo tanto, no se deben solicitar autenticaciones, reconocimiento, presentación personal o trámites adicionales, excepto cuando la ley lo exija expresamente. En este sentido, solo los documentos que requieren determinada forma para su existencia, de acuerdo con la ley, deben ser exigidos y aportados de acuerdo con las solemnidades previstas en ella, situación que se presenta con los documentos públicos otorgados en el exterior.
Por otro lado, los documentos privados expedidos en el exterior no se encuentran incluidos en la Ley 455 de 1998, que ratifica la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de la Conferencia de la Haya, razón por la cual se considera que las disposiciones sobre apostilla y su regulación no deberían extenderse a los documentos que no provienen de un funcionario público en ejercicio de sus funciones o de un particular en el ejercicio de funciones públicas.
Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores considera que un documento privado que sea autenticado por un notario público o quien haga sus veces, adquiere el carácter de documento público y, por lo tanto, a pesar de que su naturaleza principal es un documento privado, deben ser apostillados dada su “conversión a documento público”. Sin embargo, no hay norma que disponga que los documentos privados deban estar apostillados o legalizados; de hecho, las normas del ordenamiento que regulan o contemplan lo relativo a los documentos extranjeros no son aplicables o no prevén dicho requisito para los documentos privados, como se pasa a exponer.
El artículo 480 del Código de Comercio determina que los documentos otorgados en el exterior deben ser autenticados por los funcionarios competentes de cada país, y posteriormente autenticarse la firma de estos funcionarios con el cónsul colombiano o, a falta de cónsul colombiano, por una nación amiga[35]. Sin embargo, dada la ubicación de esta norma en el Código de Comercio, debe interpretarse que no es aplicable a todos los documentos en general, sino únicamente en lo relativo a las sociedades extranjeras.
Por su parte, el Código General del Proceso, en el artículo 251, establece que los documentos públicos otorgados en el extranjero deberán apostillarse de acuerdo con lo contemplado en los tratados internacionales ratificados por Colombia[36]. En la misma línea que la norma anterior, esta disposición no sería aplicable tratándose del procedimiento administrativo contractual, pues, como su nombre lo dispone, el CGP regula la actividad procesal en los asuntos judiciales civiles, comerciales, de familia y agrarios, por lo tanto sus disposiciones no son aplicables en materia de contratos estatales, más aún cuando el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– no realiza una remisión expresa a las disposiciones del mismo, salvo en el artículo 40 –y otras remisiones menores–.
De otro lado, aun cuando se aceptara que las disposiciones del CGP son aplicables al procedimiento contractual del Estado, la citada disposición tampoco contempla la obligación de apostillar los documentos privados, sino únicamente para los documentos públicos otorgados en el exterior; por ende, tampoco sería posible extender dicha obligación a documentos no relacionados por la misma. Finalmente, el trámite y los requisitos para apostillar y legalizar documentos expedidos en el exterior se encuentran en el artículo 7 de la Resolución No. 1159 de 2020.
En todo caso, conforme al literal i) del artículo 2 de la Resolución 1959 de 2020, para efectos de la apostilla o legalización, los documentos privados deberán contener certificación oficial de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas, que avale la firma o la entidad que lo emite. A esta misma circunstancia también alude el numeral 8.1 de la Circular Externa Única.
Conforme a las consideraciones expuestas, nótese que independiente de los principios de trato nacional y reciprocidad que rigen las relaciones internacionales, particularmente, las relaciones internacionales de naturaleza económica, como ocurre en los tratados de libre comercio, las disposiciones que regulan la apostilla y legalización tienen por objeto otorgar validez o efecto jurídico a los documentos expedidos en el exterior, sin consideración al sujeto que pretende hacer valer ese instrumento. En consecuencia, un proponente extranjero que participa en un proceso de contratación ante una entidad estatal, aunque tenga derecho a trato nacional o reciprocidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 455 de 1998, debe realizar el trámite de apostilla y/o legalización de los documentos públicos expedidos en el exterior, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.
3. Respuestas
i) “Bajo la normativa vigente y de acuerdo con sus directrices en contratación, ¿es viable contratar a una persona natural extranjera, sin residencia o domicilio en Colombia, por la modalidad de contratación directa por prestación de servicios profesionales?”.
v) “Sí la modalidad de contratación directa por prestación de servicios no resulta ser conveniente para contratar personas naturales extranjeras sin residencia o domicilio en Colombia ¿Existe dentro de la normatividad contractual vigente alguna modalidad para realizar la contratación del personal extranjero sin residencia o domicilio en Colombia?”.
En concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil, el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional; razón por la que, considerando que el artículo el artículo 74 del Código Civil prescribe que “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”, se infiere que las personas extranjeras tienen capacidad para celebrar contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte.
Como se observa, la capacidad para celebrar contratos estatales no se reserva exclusivamente a los nacionales. Por tanto, para efectos de la causal de contratación directa del artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, es posible celebrar un contrato de prestación de servicios con una persona extranjera. Asimismo, mientras el grueso de las obligaciones pueda cumplirse fuera de la entidad, el contrato puede ejecutarse, aunque se encuentre domiciliado en el exterior, pues al no tratarse de una vinculación laboral ni subordinada no es obligatoria la presencialidad en el territorio nacional.
ii) “Si es viable o no la contratación directa por prestación de servicios profesionales, cuáles son los requisitos que deben ser solicitados por la entidad al personal extranjero sin domicilio o sin residencia en Colombia para adelantar la contratación”.
iii) “Si la persona natural extranjera, no reside ni tampoco tiene su domicilio en Colombia, pero puede prestar sus servicios desde el país extranjero en el cual reside; para llevar a cabo la contratación es necesario solicitarle, visa de trabajo, cotización y pago de seguridad social, Registro Único Tributario u otros requisitos […]”.
Sin perjuicio de los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios con extranjeros suponen requisitos y formalidades similares que aquellos celebrados con contratistas colombianos, aunado a los temas de convalidación y apostilla como se explicó en los acápites respectivos. No obstante, la existencia de algún matiz en el caso particular debe ser analizada por la entidad contratante. En efecto, la competencia de Colombia Compra Eficiente se fija con límites claros con el propósito de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico.
iv) “¿Se requiere convalidación y apostilla de títulos académicos?”.
De conformidad con las consideraciones expuesta, se precisa que de acuerdo con la normativa aplicable en la materia la convalidación es el procedimiento administrativo establecido por el legislador para reconocer como válido un título de educación superior otorgado por una institución extranjera, y en consecuencia, solo a partir de este procedimiento se le otorgan plenos efectos legales, dentro de los que se incluye el valor probatorio del mismo para acreditar la formación académica de su titular. Lo anterior se encuentra concordante con lo contemplado en el numeral 10.3 de la Circular Externa Única que señaló dentro de las opciones para acreditar la formación académica adquirida en el exterior la convalidación correspondiente, lo cual debe interpretarse de acuerdo con las normas que regulan la materia. De este modo, en relación con títulos académicos de educación superior otorgados por instituciones educativos extranjeras que se requieren en los procesos de contratación, la entidad deberá solicitar dicha convalidación conforme al marco normativo aplicable, según sea el caso.
Por otro lado, sin perjuicio de lo previsto en el literal i) del artículo 2 de la Resolución 1959 de 2020, las disposiciones que regulan la apostilla y legalización tienen por objeto otorgar validez o efecto jurídico a los documentos expedidos en el exterior. En consecuencia, un proponente extranjero que participa en un proceso de contratación ante una entidad estatal, aunque tenga derecho a trato nacional o reciprocidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 455 de 1998, debe realizar el trámite de apostilla y/o legalización de los documentos públicos expedidos en el exterior, conforme a la Convención sobre Abolición del Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de la Conferencia de la Haya de 1961.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Montoya Penagos Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
Decreto 1068 de 2015: “Artículo 2.8.4.4.5. Condiciones para contratar la prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.
Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.
Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar”. ↑
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ↑
Ibíd. ↑
El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑
Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. ↑
Esta norma expresa: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
[…]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
[…]”. ↑
La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”. ↑
Según dicho artículo “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
[…]”. ↑
Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. ↑
Esta norma prescribe que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz;
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito;
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”. ↑
Para el Consejo de Estado “[…] la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte. En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2011. Rad. 36.408. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). ↑
El artículo 20 del EGCAP dispone que “En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.
Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.
Parágrafo 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.
Parágrafo 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos paises los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo”. ↑
El artículo 2 de la Ley 816 de 2003 prescribe lo siguiente: “Las entidades de que trata el artículo 1o asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.
Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.
Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional”. ↑
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Circular Externa Única actualizada disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/content/circular-unica-externa. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-942 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑
Resolución 100687 del 9 de octubre de 2019, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. Considerando 3. ↑
Ibidem. Considerando 7. ↑
Ley 1955 de 2019. “Artículo 191. Reconocimiento de títulos de educación superior. El Ministerio de Educación Nacional diseñará e implementará un nuevo modelo de convalidaciones, de acuerdo con las distintas tipologías existentes en la materia, cuya duración no podrá exceder en ningún caso los seis (6) meses, a partir de la fecha de inicio del trámite.
Parágrafo 1. Para el caso de profesiones reguladas, el Ministerio contará con una reglamentación específica. No obstante, los tiempos de trámite para la convalidación no podrán exceder lo establecido previamente.
Parágrafo 2. El Ministerio de Educación realizará las mejoras administrativas y tecnológicas para el seguimiento del trámite de convalidación. Así mismo, pondrá a disposición de los ciudadanos la información sobre las instituciones y programas acreditados o reconocidos en alta calidad por parte de una entidad gubernamental competente, u organización privada autorizada oficialmente para ello en el país de origen del título, además pondrá a disposición la información sobre los sistemas educativos del mundo”. ↑
“Resolución 10687 de 9 de octubre de 2019. “Artículo 2º. Definiciones. Para efectos de aplicar la presente resolución, se acogen las siguientes definiciones:
[…]
Convalidación: proceso de reconocimiento que el Ministerio de Educación Nacional efectúa sobre un título de educación superior otorgado por una institución legalmente autorizada por la entidad competente en el respectivo país para expedir títulos de educación superior, de tal forma que, con dicho reconocimiento, se adquieren los mismos efectos académicos y jurídicos, que tienen los títulos otorgados por las instituciones de educación superior”. ↑
https://www.mineducacion.gov.co/portal/normativa/Circulares/369549:Circular-No-28-del-10-de-Mayo. ↑
Mediante la Resolución 1791 del 2018 el DANE estableció la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación – Campos de Educación y Formación Adaptada para Colombia (CINE-F 2013 A.C), que forma parte de la familia internacional de clasificaciones económicas y sociales de las Naciones Unidas y es complementaria a la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación Adaptada para Colombia — CINE — 2011 A.C. ↑
Clasificación Internacional Normalizada de la Educación CINE 2011, disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000220782. ↑
Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de ética Profesional y se dictan otras disposiciones ↑
Resolución No. 1959 de 2020: “artículo 2. De las definiciones. Para efectos de la presente Resolución, entiéndase lo siguiente:
[…]
o) Legalización: Certificación de la autenticidad de la firma de un servidor público en ejercicio de sus funciones y la calidad en que el signatario haya actuado, la cual deberá estar registrada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores para que el documento surta plenos efectos legales en un país que hace parte de la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, de conformidad con el literal f) del artículo 5 que reglamenta las actuaciones consulares en calidad de Notario”.
Despacho Permanente de la Conferencia de La Haya en Derecho Internacional Privado. El ABC de las Apostillas ¿Cómo garantizar el reconocimiento de sus documentos públicos en el extranjero: “Una apostilla no puede ser requerida cuando las leyes, reglamentos o usos vigentes en el país en que el documento público debe ser utilizado rechacen o simplifiquen el requerimiento de una Apostilla o dispensen al documento de la exigencia de la legalización. Esta simplificación o dispensa puede también resultar de un tratado u otro acuerdo vigente entre el país en que el documento debe ser utilizado y el país que lo emitió (e.g., algunos otros Convenios de la Haya exceptúan a los documentos públicos de legalización o de otras formalidades análogas, incluidas las Apostillas)”. ↑
La Circular indicada puede consultarse en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce_circular_unica.pdf. ↑
“8.1 Apostilla y/o legalización de documentos. Todos los documentos expedidos en el exterior por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o por un particular en el ejercicio de funciones públicas, deben ser apostillados o legalizados por la Entidad competente desde el país de origen, para que puedan surtir efectos legales en Colombia […]”.
Para efectos del trámite de apostilla y/o legalización de documentos otorgados en el exterior se debe tener en cuenta lo establecido en la Resolución No. 10547 del 14 de diciembre de 2018, “Por la cual se adopta el procedimiento para apostillar y/o legalizar documentos”, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia.
Las Entidades Estatales solamente pueden exigir la legalización de acuerdo con la Convención de la Apostilla o la legalización de documentos públicos otorgados en el extranjero. Este tipo de legalización no es procedente para los documentos privados.
Cuando en un Proceso de Contratación un proponente presenta un documento público legalizado de acuerdo con la Convención de la Apostilla, la Entidad Estatal no debe solicitar legalizaciones, autenticaciones o ratificaciones adicionales de ninguna autoridad nacional o extranjera, puesto que el trámite de la Apostilla es suficiente para certificar por sí mismo la autenticidad.
De acuerdo con el Manual para el Funcionamiento Práctico de la Convención de la Apostilla, el país de origen del documento puede tener una autoridad que verifica y certifica ciertos documentos públicos (autoridad intermedia) y otra autoridad centralizadora que es quien emite la Apostilla. En consecuencia, las Entidades Estatales deben aceptar la Apostilla expedida por la autoridad centralizadora correspondiente”. ↑
Sentencia T-473 del 14 de julio de 1992. Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón: “Se concluye entonces que desde y para la perspectiva procesal, el término "documento público" se define de acuerdo a la persona que lo produce (funcionario público), y será público en la medida en que se produzca con las formalidades legales. Tiene, por supuesto, un mayor valor probatorio que el documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgánica: el carácter público del documento lo determina la persona u órgano donde se origina. El ámbito de producción del documento -sujeto productor y calidad del mismo- es lo que define y determina, en últimas, su naturaleza pública”. ↑
Código de Comercio: “Artículo 480. Autenticación de documentos otorgados en el exterior. Los documentos otorgados en el exterior se autenticarán por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el cónsul colombiano o, a falta de éste, por el de una nación amiga, sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales sobre el régimen de los poderes.
Al autenticar los documentos a que se refiere este artículo los cónsules harán constar que existe la sociedad y ejerce su objeto conforme a las leyes del respectivo país”. ↑
Código General el Proceso: “Artículo 251. Documentos en idioma extranjero y otorgados en el extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor.
Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano.
Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país”. ↑