ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO, COOPERATIVAS Y ASOCIACIONES MUTUALES, EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES

Texto del concepto

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza jurídica – Características

El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, esto es, a las ESAL, en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a nuestro juicio, es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad. En tal sentido, Las ESAL son personas jurídicas que pueden ejercer derechos y contraer obligaciones, su principal característica es que no buscan repartir los excedentes o utilidades entre sus miembros, ya que se principal objetivo es el beneficio social o interés general. Las ESAL son el desarrollo del derecho constitucional de asociación contenido en los artículos 38 y 39 de la Constitución Política. Tienen cuatro características: i) son personas jurídicas; ii) no tienen ánimo de lucro; iii) tiene fines sociales puesto que busca el beneficio de sus asociados, terceros o la comunidad; y iv) son reguladas en la legislación.

Las ESAL tienen unos requisitos esenciales para su existencia que son la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lítica, además requieren los siguientes elementos necesarios como son el ánimo de asociarse, pluralidad de socios, aportes, ausencia de ánimo de lucro. Adicionalmente, los atributos de las ESAL con el nombre, capacidad, domicilio, nacionalidad y patrimonio. Es importante tener en cuenta que les aplica el régimen común, es decir el Código Civil.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Capacidad para contratar

Lo anterior no quiere decir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual. De conformidad con lo expuesto, se debe aclarar que es un error concluir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual, pues la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad contractual es la facultad que se ostenta para celebrar contratos con una entidad pública. En otras palabras, es: i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del negocio.

El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone que “[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideraras legalmente capaces en las disposiciones vigentes. […]”. De modo que, cuando se señala que las personas jurídicas tienen capacidad jurídica para contratar se hace referencia a la posibilidad que tienen para adelantar actividades en el marco de su objeto social, a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar derivadas de la ley.

COOPERATIVAS Y ASOCIACIONES MUTUALES – Naturaleza – Características

De acuerdo con la Superintendencia de la Economía Solidaria pueden clasificarse las organizaciones de economía solidaria en dos: las asistencialistas y las mutualistas. Las primeras son organizaciones que desarrollan actividades orientadas por la solidaridad con terceras personas; mientras las segundas “son las organizaciones que por regla general se constituyen para la búsqueda del beneficio de sus propios asociados, y sólo excepcionalmente, buscan el beneficio de la comunidad en general”.

En sentencia C-077 de 1997 se estableció la exequibilidad del artículo 143, retomando argumentos de la Sentencia C-395 de 1996 en la que se indicó que: a) que la facultad para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública lo habilitaba para suprimir el acto de reconocimiento expreso y positivo del Estado de las entidades a que aluden dichas normas, mudando la forma de constitución y creando la formalidad del registro en la Cámara de Comercio; b) que igualmente dicha facultad también comprendía los trámites relativos a inscripción de estatutos, libros, reformas, nombramiento de administradores, disolución y liquidación, y prueba de la existencia y representación legal de las referidas personas; c) que con la expedición de las referidas normas no se buscaba reformar el Código Civil, sino la de suprimir y reformar trámites derivados de varios preceptos que se hallaban en vigor sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro que no hacían parte del Código Civil y que se encontraban contenidos en estatutos diferentes; d) que corresponde a la ley la determinación de las formalidades requeridas para el nacimiento de la persona jurídica así como para su transformación y extinción y que salvo lo previsto en relación con la constitución de sindicatos o asociaciones de trabajadores y empleadores, según el art. 39 de la Constitución, el legislador es libre para regular las referidas formalidades. Los artículos 143 y 144 definieron que a las entidades del sector solidario (cooperativas, precooperativas, fondos de empleados y asociaciones mutuales) se les aplicaría la misma reglamentación de las entidades sin ánimo de lucro.

COOPERATIVAS Y ASOCIACIONES MUTUALES – Empresas – Artículo 23 – Ley 2069 de 2020

Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, para efectos de la aplicación de su contenido, asimila las cooperativas y las demás entidades de economía solidaria a empresas –dentro de las cuales se encuentran las asociaciones mutualistas–, disponiendo, además, que estas deberán ser clasificadas como Mipymes, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, los cuales desarrollan la clasificación en las categorías micro, pequeña y mediana en función del tamaño empresarial. El principal efecto de esta norma es que, a las cooperativas, las asociaciones mutualistas y a las demás entidades de economía solidaria –al ser consideradas como Mipyme– les son aplicables las disposiciones alusivas a estas contenidas en la Ley 2069 de 2020.

Es necesario mencionar que la asimilación dispuesta por el artículo 23 ibidem no implica una alteración sustantiva de la naturaleza jurídica de las asociaciones mutualistas, las cooperativas y las empresas de economía solidaria, concebidas por la ley como entidades sin ánimo de lucro, toda vez que tal asimilación está circunscrita a la aplicación de las materias reguladas por la Ley 2069 de 2020. En ese sentido, el mandato de considerar este tipo de entidades como empresas y clasificarlas como Mipyme es una acción tendiente a vincularlas como proveedoras del mercado de compra pública dentro del ámbito de explotación económica que la ley les ha concedido a estas entidades del sector solidario, el cual ha sido ampliado por la Ley 2069 de 2020.

EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Definición – Criterios diferenciales

Conforme a lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 define cuatro alternativas distintas que definen los requisitos de las empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales, en las que debe tenerse presente que no se consideran empresas las Entidades sin ánimo de lucro. Estas organizaciones como se señaló no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil. Así pues, una “fundación” o una “asociación o corporación” constituida en los términos del Código Civil, no puede asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, pues las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y como tal, no prescriben lucro. A diferencia, de las cooperativas y demás entidades de la economía solidaria son concebidas como empresas y clasificadas como Mipymes en los términos establecidos por el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019. Esto, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020.

Teniendo en cuenta esta precisión el proponente persona jurídica podrá acreditar la condición de empresa y emprendimiento de mujeres teniendo en cuenta las siguientes opciones: i) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, y/o ii) si por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica son ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente durante al menos el último año anterior a la fecha del cierre del proceso de selección. Tratándose de asociaciones y cooperativas, que es el caso que nos ocupa, deberán probar que más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados son mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Por otra parte, el proponente persona natural deberá demostrar, mediante la copia del registro mercantil y de la cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, que es una mujer y que ha ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección.

EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Forma de acreditación – Numeral – Artículo 2.2.1.2.4.2.14.

En ese orden, teniendo en cuenta lo consultado, para la aplicación de la definición contenida en el numeral 4 del artículo en comento, no basta con que más del 50% de los asociados correspondan a mujeres, sino que la participación mayoritaria haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Contratación. De esta manera, el criterio establecido en la norma para definir los emprendimientos y empresas de mujeres deja por fuera de dicha categoría a aquellas asociaciones o corporaciones que, a pesar de contar con la participación mayoritaria de mujeres, no cuenten con el requerimiento del tiempo mínimo de un año. Como medio para la acreditación de dicha condición, el numeral 4 de la disposición en cita, establece una certificación expedida por el representante legal, en la que consten que más del 50% de los asociados corresponde a mujeres.

Los documentos a los que se refieren los distintos numerales del artículo 2.2.1.2.4.2.14 constituyen una tarifa legal probatoria para demostrar que los proponentes son emprendimientos o empresas de mujeres, y que, por lo tanto, tienen derecho a la aplicación de los criterios diferenciales reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en desarrollo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. Esto significa que a quienes pretendan acceder a tales beneficios en consideración a la definición establecida en el inciso 4 del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, les corresponde presentar la mencionada certificación con sus respectivos soportes.

Bogotá D.C., 23 de diciembre de 2025

Señor

Ciudadano

Bogotá D.C.

Concepto C–1667 de 2025

Estimado Ciudadano:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta del 11 de noviembre de 2025, en la cual manifiesta:

“1. Diferencias entre una asociación sin ánimo de lucro (ESAL) no perteneciente a las entidades de economía solidaria y una asociación mutual perteneciente a la economía solidaria:

• Describir las diferencias en cuanto a su naturaleza jurídica, supervisión (por ejemplo, Alcaldia mayor de Bogotá vs. Superintendencia de la Economía Solidaria), actividades permitidas, principios rectores (cooperación, ayuda mutua y autogestión en el sector solidario), constitución y disolución, según la Ley 2143 de 2021, el Decreto 1480 de 1989 y normativa concordante.

• Indicar si las ESAL no solidarias pueden transitar al sector solidario y

viceversa, y los requisitos para ello.

2. Aplicación de la asignación de puntajes para MIPYMES y emprendimiento de mujeres a las Asociaciones (ESAL) no pertenecientes a la economía solidaria:

• Explicar cómo se debe aplicar el puntaje diferencial para MIPYMES y Mujeres”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuáles son las diferencias entre una Entidad sin ánimo de lucro –ESAL- no perteneciente al sector solidario y una asociación mutual de economía solidaria?; ii) ¿Cómo debe aplicarse la asignación de puntajes diferenciales para MIPYMES y emprendimientos de mujeres en el caso de ESAL no pertenecientes a la economía solidaria?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. En Colombia, la empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 ibidem. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 del Código de Comercio, que prescribe: “[…] Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen p ara la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles[…]”.

El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, esto es, a las ESAL, en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a nuestro juicio, es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad^[1]. En tal sentido, Las ESAL son personas jurídicas que pueden ejercer derechos y contraer obligaciones, su principal característica es que no buscan repartir los excedentes o utilidades entre sus miembros, ya que se principal objetivo es el beneficio social o interés general. Las ESAL son el desarrollo del derecho constitucional de asociación contenido en los artículos 38 y 39 de la Constitución Política. Tienen cuatro características: i) son personas jurídicas; ii) no tienen ánimo de lucro; iii) tiene fines sociales puesto que busca el beneficio de sus asociados, terceros o la comunidad; y iv) son reguladas en la legislación^[2].

Las ESAL tienen unos requisitos esenciales para su existencia que son la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lítica, además requieren los siguientes elementos necesarios como son el ánimo de asociarse, pluralidad de socios, aportes, ausencia de ánimo de lucro. Adicionalmente, los atributos de las ESAL con el nombre, capacidad, domicilio, nacionalidad y patrimonio. Es importante tener en cuenta que les aplica el régimen común, es decir el Código Civil.

La Clasificación Internacional de Organizaciones sin Fines de Lucro (CIOSFL) (International Classification of Non-Profit Organizations – ICNPO, por sus siglas en inglés)^[3], apoyada por la ONU, divide las ESAL en 12 categorías: Grupo 1. Cultura y recreación; Grupo 2. Educación e investigación; Grupo 3. Salud; Grupo 4. Servicios sociales; Grupo 5. Medio ambiente; Grupo 6. Desarrollo y vivienda; Grupo 7. Ley, defensa y política; Grupo 8. Intermediarios filantrópicos y promoción de voluntariado; Grupo 9. Internacional; Grupo 10. Religión; Grupo 11. Asociaciones profesionales y de negocios; Grupo 12. Sindicatos.

La denominación de ESAL abarca un número importante de instituciones, a modo de ejemplo: Juntas de Acción Comunal; entidades científicas, tecnológicas, culturales e investigativas; asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales; asociaciones juveniles; asociaciones de egresados; asociaciones de padres de familia; asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos; fondos de empleados; entidades ambientalistas; instituciones de utilidad común que prestan servicios de bien estar familiar; entes gremiales de naturaleza laboral; entes gremiales de naturaleza civil; iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones, asociaciones de ministros; partidos y movimientos políticos; personas jurídicas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, con domicilio en el exterior y que establezcan negocios permanentes en Colombia; establecimientos de beneficencia y de instrucción pública de carácter oficial, y corporaciones y fundaciones creadas por le yes, ordenanzas, acuerdos y decretos regulados por la Ley 489 de 1998; asociaciones mutuales; entre otros.

En el ordenamiento jurídico colombiano las ESAL pueden tomar las siguientes formas jurídicas, se encuentran dos tipos de entidades sin ánimo de lucro: i) las del régimen común entre las que se ubican las asociaciones (es la reunión de personas con fines comunes), corporaciones (son organizaciones para fines sociales o culturales) y fundaciones (el patrimonio es destinado a un fin social), y ii) las del sector solidario entre las que se destacan las cooperativas, pre-cooperativas, las fondos de empleados y las asociaciones mutuales. Cada una de estas categorías cuenta con reglas y supervisión sectorial específicas. Si bien las ESAL tiene en común “no repartir utilidades” entre sus asociados, estás pueden diferir en régimen de vigilancia o en requisitos sectoriales (salud, educación, deporte).

Las Cámaras de Comercio son las encargadas de vigilar el registro de las ESAL desde el Decreto Ley 2150 de 1995, Decreto Reglamentario 427 de 1996 y el Decreto-Ley 019 de 2012. Además, se deben tener en cuenta las circulares expedidas por la Superintendencia de Sociedades sobre cómo se debe llevar el registro, por ejemplo, conforme a la Circular SIC 012 de 2012 todas las entidades del sector solidario deben inscribirse ante la Cámara de comercio sin importar que su objeto este exceptuado. Las ESAL deben renovar su inscripción ante las Cámaras de Comercio dentro de los tres primeros meses de cada año según el Decreto 019 de 2012 en su artículo 166.

Las ESAL se constituyen por medio de documento privado, acta o escritura pública, esta formalidad solo aplica cuando se van a aportar bienes inmuebles. El primer paso para el registro de una ESAL es verificar si el nombre escogido para la entidad que se va a constituir, ya se encuentra registrado por otra organización y comprobar que se cumple con los requisitos para constituir la organización. Las ESAL se pueden constituir por acta, escritura pública o documento privado ante Notaría. En caso de que se realice ante notario se deben presentar todos los miembros.

Es importante señalar que la ESAL no es una forma de sociedad comercial como se infiere de los requisitos que exige el artículo 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero relacionado con su finalidad. En efecto, la norma en comento dispone: “[p]or el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” [Énfasis fuera de texto]. Así pues, se precisa que en el caso de las ESAL no se admite el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto, se insiste, radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad y al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el artículo 38 de la Constitución Política y otras normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia.

De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 de 2012, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las entidades privadas sin ánimo de lucro es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios^[4]. Así lo explicó en los siguientes términos:

“Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”.

Igualmente, el Consejo de Estado expresó que la naturaleza jurídica de las ESAL es diferente a las sociedades mercantiles, toda vez que su objeto no está destinado a perseguir un lucro que pueda ser repartido entre sus asociados, sino que las ganancias se reinvierten en la entidad sin ánimo de lucro para el desarrollo de su objeto social^[5]. En ese mismo sentido, la Cámara de Comercio de Bogotá, en el “Documento ABC Entidades sin Ánimo de Lucro”, ha definido las ESAL como “las personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros^[6]”. Las ESAL, no tienen la naturaleza jurídica de empresa sino, de asociaciones que buscan la realización de un fin común y objetivos carentes de un contenido esencialmente patrimonial –fin de lucro y reparto de las utilidades–. Debido a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, surge el interrogante de si estas entidades tienen capacidad jurídica para participar en procesos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

No obstante, es importante precisar que esta Agencia ha sostenido de forma reiterada la tesis consistente en que las ESAL no pueden acceder a los beneficios a favor de las Mipymes ni participar en los procesos contractuales limitados a estas, considerando que “en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, […] puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas no podrán participar en los procesos de contratación limitado a mipymes. Lo anterior teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría con ánimo de lucro, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes”^[7].

Retomando la postura indicada, debe aclararse que en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, y a la luz de las consideraciones contenidas en los párrafos precedentes, puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán más adelante en relación con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán acceder a los criterios diferenciales a favor de las Mipymes en el sistema de compras públicas, ni podrán participar en los procesos de contratación limitados a Mipymes. Lo anterior, teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa por no ejercer una actividad con ánimo de lucro, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes.

Lo anterior no quiere decir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual. De conformidad con lo expuesto, se debe aclarar que es un error concluir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual, pues la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas^[8]. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad contractual es la facultad que se ostenta para celebrar contratos con una entidad pública. En otras palabras, es: i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del negocio.

El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone que “[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideraras legalmente capaces en las disposiciones vigentes. […]”. De modo que, cuando se señala que las personas jurídicas tienen capacidad jurídica para contratar se hace referencia a la posibilidad que tienen para adelantar actividades en el marco de su objeto social, a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar derivadas de la ley.

Por lo tanto, es claro que las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al ser personas jurídicas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En armonía con ello, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación; sin embargo, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada Proceso de Contratación. En ese orden, las ESAL no sólo pueden contratar bajo las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017, sino que pueden intervenir en procesos de selección regidos por las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, caso en el cual participarán con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes, salvo aquellos procesos contractuales limitados a Mipymes, con excepción de lo que se explicará a continuación en relación con las cooperativas y demás entidades de economía solidaria.

ii. Con respecto a las sociedades mutuales, es importante señalar que el mutualismo hace parte de la economía solidaria que corresponde al grupo de empresas que se organizan para ayudar mediante la prestación de servicios sin ánimo de lucro. Las sociedades mutuales se deben comprender en el marco de la Economía social y solidaria (ESS), que es la unión de dos conceptos: la economía social que surgió en Europa en el siglo XIX con “el economista francés Charles Dunoyer quien publicara un Traite d’ économie sociale, donde propugna por un enfoque moral de la economía”^[9] y que para finales del siglo XX se va a considerar bajo la definición del Consejo Valón que en 1990, que “la concibe como aquella parte de la economía integrada por organizaciones privadas que comparte entre si cuatro característica; “a) finalidad de servicio a sus miembros o a la colectividad, antes que de lucro; b) autonomía de gestión; c) proceso de decisión democráticos; d) primacía de las personas y del trabajo sobre el capital en el reparto de las rentas”^[10]. Por otro lado, en Latinoamérica se empieza a hablar de economía solidaria en la década de los ochenta del siglo pasado con el “chileno Luis Razeto (1993), quien plantea que, por mucho tiempo, los llamados a la solidaridad, la fraternidad y el amor han permanecido exteriores a la economía misma”^[11]. En los últimos años se han fusionado estos conceptos por ello se habla de economía social y solidaria, Naciones Unidas en 2014 en el documento “la economía social y solidaria y el reto del desarrollo sostenible” definió la economía social y solidaria como:

[L]a producción de bienes y servicios por parte de una amplia gama de organizaciones y empresas que tienen objetivos sociales y, con frecuencia, medioambientales explícitos y que se guían por principios y prácticas de cooperación, solidaridad, ética y autogestión democrática. El ámbito de la ESS incluye cooperativas, así como otras formas de empresa social, grupos de autoayuda, organizaciones comunitarias, asociaciones de trabajadores informales, ONGs de prestaciones de servicios e iniciativas de financiación solidaria, entre otros. (p. 4)

La economía social y solidaria surge como una respuesta pragmática de las necesidades que sufre una sociedad, por ello “la economía de la solidaridad no pugnaría con las posiciones economicistas, entre otras cosas, porque no pretende mostrar esta propuesta como un nuevo “modo de producción” o estructura productiva, sino simplemente complementar las posiciones existentes”^[12]. Dentro de estas experiencias se encuentran las experiencias del cooperativismo, el mutualismo, las empresas autogestionadas, entre otras formas de economía solidaria.

En Colombia se reguló la economía solidaria con la Ley 454 de 1998, “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones”, en la que se definió la economía solidaria de la siguiente manera: Para efectos de la presente ley denominase Economía Solidaria al sistema socioeconómico, cultural y ambiental conformado por el conjunto de fuerzas sociales organizadas en formas asociativas identificadas por prácticas autogestionarias solidarias, democráticas y humanistas, sin ánimo de lucro para el desarrollo integral del ser humano como sujeto, actor y fin de la economía.

La economía solidaria tiene como objetivos, según el artículo 5° de la Ley 454 de 1998, la promoción del desarrollo integral del ser humano, que no se limita a lo económico sino también a lo social, cultural y ético; busca consolidar el pensamiento solidario, crítico, creativo que contribuya a la paz y al bienestar de los pueblos. También promueve la participación en el diseño y la ejecución de planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social. Finalmente, procura garantizar a sus miembros la participación y el acceso efectivo a la formación, el trabajo, la propiedad, la información, la gestión y la distribución equitativa de los beneficios, sin discriminación alguna.

En el parágrafo 2° del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 se establece que hace parte de la economía solidaria las asociaciones mutualistas porque estás se encuentran dentro de las entidades sin ánimo de lucro del sector solidario. Estas se constituyen para realizar actividades que se caracterizan por la cooperación, ayuda mutua, solidaria y autogestión de sus asociados, desarrollando actividades democráticas y humanísticas de beneficio particular y general. La solidaridad se plantea como la responsabilidad compartida para ofrecer bienes y servicios que ofrezcan bienestar común a sus asociados, a sus familias y a los miembros de la comunidad en general.

De acuerdo con la Superintendencia de la Economía Solidaria pueden clasificarse las organizaciones de economía solidaria en dos: las asistencialistas y las mutualistas. Las primeras son organizaciones que desarrollan actividades orientadas por la solidaridad con terceras personas; mientras las segundas “son las organizaciones que por regla general se constituyen para la búsqueda del beneficio de sus propios asociados, y sólo excepcionalmente, buscan el beneficio de la comunidad en general”^[13]. Es importante aclarar que la superintendencia se encarga de vigilar las organizaciones mutualistas. Según el art. 143 del Decreto Ley 2150 de 1995

Art. 143. Constitución de entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados y asociaciones mutuas. Las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del cooperativismo son entidades sin ánimo de lucro y se constituirán por escritura pública o documento privado, el cual deberá ser suscrito por todos los asociados fundadores y contener constancia acerca de la aprobación de los estatutos de la empresa asociativa.

Parágrafo. Las entidades de que trata el presente artículo formarán una persona distinta de sus miembros individuales considerados, cuando se realice su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la empresa asociativa, el fondo de empleados o la asociación mutua.

En sentencia C-077 de 1997 se estableció la exequibilidad del artículo 143, retomando argumentos de la Sentencia C-395 de 1996 en la que se indicó que: a) que la facultad para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública lo habilitaba para suprimir el acto de reconocimiento expreso y positivo del Estado de las entidades a que aluden dichas normas, mudando la forma de constitución y creando la formalidad del registro en la Cámara de Comercio; b) que igualmente dicha facultad también comprendía los trámites relativos a inscripción de estatutos, libros, reformas, nombramiento de administradores, disolución y liquidación, y prueba de la existencia y representación legal de las referidas personas; c) que con la expedición de las referidas normas no se buscaba reformar el Código Civil, sino la de suprimir y reformar trámites derivados de varios preceptos que se hallaban en vigor sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro que no hacían parte del Código Civil y que se encontraban contenidos en estatutos diferentes; d) que corresponde a la ley la determinación de las formalidades requeridas para el nacimiento de la persona jurídica así como para su transformación y extinción y que salvo lo previsto en relación con la constitución de sindicatos o asociaciones de trabajadores y empleadores, según el art. 39 de la Constitución, el legislador es libre para regular las referidas formalidades. Los artículos 143 y 144 definieron que a las entidades del sector solidario (cooperativas, precooperativas, fondos de empleados y asociaciones mutuales) se les aplicaría la misma reglamentación de las entidades sin ánimo de lucro.

El Decreto 1480 de 1989 “por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las Asociaciones Mutualistas”, en el artículo 2° establece la naturaleza las asociaciones mutualistas:

Artículo 2º.- Naturaleza. Las Asociaciones Mutuales son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas libre y democráticamente por personas naturales, inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales y satisfacer sus necesidades mediante la prestación de servicios de seguridad social, seguridad alimentaria y producción, transformación y comercialización de la Economía Campesina Familiar y Comunitaria -ECFC y en general, las actividades que permitan satisfacer las necesidades de diversa índole de sus asociados.

En este decreto se sentaron las características; responsabilidades; prohibiciones; denominaciones; constitución; derechos y obligaciones de los asociados; régimen económico; de la dirección, administración y control; de la educación; de la fusión, incorporación y transformación; de la disolución y liquidación; finalmente, de la integración mutual.

El Decreto 1480 de 1989 concebía a las asociaciones mutuales como entidades enfocadas exclusivamente en la ayuda recíproca entre personas naturales frente a riesgos eventuales y necesidades como la seguridad social, alimentaria y actividades de economía campesina. En cambio, la Ley 2143 de 2021 amplió el alcance de las asociaciones mutuales porque las reconoce como empresas de economía solidaria que pueden estar conformadas no solo por personas naturales sino también por personas jurídicas sin ánimo de lucro o ambas. Adicionalmente, amplia el concepto de ayuda mutua puesto que incluye la satisfacción de necesidades de la comunidad en general, por medio del "interés social" y "bienestar colectivo". La última norma representa un cambio que propende hacia uno de impacto social comunitario más amplio, modernizando la figura y alineándola con los principios de la economía solidaria.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta el numeral 10 del artículo 5° que indica que las asociaciones mutualistas deben organizarse como empresas, por lo tanto, se debe realizar una lectura en conjunto con el art. 25 del Código de Comercio, el cual establece que “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, para efectos de la aplicación de su contenido, asimila las cooperativas y las demás entidades de economía solidaria a empresas –dentro de las cuales se encuentran las asociaciones mutualistas–, disponiendo, además, que estas deberán ser clasificadas como Mipymes, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, los cuales desarrollan la clasificación en las categorías micro, pequeña y mediana en función del tamaño empresarial^[14]. El principal efecto de esta norma es que, a las cooperativas, las asociaciones mutualistas y a las demás entidades de economía solidaria –al ser consideradas como Mipyme– les son aplicables las disposiciones alusivas a estas contenidas en la Ley 2069 de 2020.

Es necesario mencionar que la asimilación dispuesta por el artículo 23 ibidem no implica una alteración sustantiva de la naturaleza jurídica de las asociaciones mutualistas, las cooperativas y las empresas de economía solidaria, concebidas por la ley como entidades sin ánimo de lucro, toda vez que tal asimilación está circunscrita a la aplicación de las materias reguladas por la Ley 2069 de 2020. En ese sentido, el mandato de considerar este tipo de entidades como empresas y clasificarlas como Mipyme es una acción tendiente a vincularlas como proveedoras del mercado de compra pública dentro del ámbito de explotación económica que la ley les ha concedido a estas entidades del sector solidario, el cual ha sido ampliado por la Ley 2069 de 2020.

A pesar de que las cooperativas, las asociaciones mutuales y, en general, las empresas de economía solidaria tienen la naturaleza de ESAL, distinguiéndose de la generalidad de las entidades sin ánimo de lucro. Esto en la medida en que, al estar enmarcadas dentro de la economía solidaria, el ordenamiento jurídico les permite cierto margen de explotación económica concebido para la satisfacción de necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario.

En ese sentido, tal como se deprende del inciso primero y del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 454 de 1998, las entidades de economía solidaria se caracterizan porque sus trabajadores y/o usuarios son simultáneamente sus aportantes y gestores, siendo además creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y desarrollar obras de servicio a la comunidad en general, para lo cual deben estar constituidas como empresas. En el marco de las actividades económicas tendientes a la producción y distribución de bienes o prestación de servicios por parte de entidades de economía solidaria, la ley admite que estas provean esos bienes o presten tales servicios a Entidades Estatales.

Por último, la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 avala la posibilidad de que cooperativas, asociaciones mutuales y demás entes considerados de economía solidaria, según el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –al que alude el propio artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–, que sean clasificados como Mipymes, puedan ser beneficiarias de los criterios diferenciales incorporados en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y regulados en el Decreto 1860 de 2021, que incluyen los puntajes adicionales a los que se refiere en su consulta.

En cuanto a nivel de constitución de una asociación mutualista la principal diferencia entre las normas es el número de miembros que con la Ley 2143 de 2021 se redujo a 20 y que pueden participar en la constitución personas jurídicas sin ánimo de lucro, aunque estas no pueden superar el 20% de los asociados. Además, la última norma exige que la constitución se lleve a cabo en asamblea general, de la cual se dejará constancia en documento privado denominado acta, que debe cumplir con los requisitos del inciso segundo del artículo 9° de la Ley 2143 de 2021, la cual deberá registrarse en la cámara de comercio de su jurisdicción, de conformidad con el Decreto-ley 019 de 2012.

Tanto la Ley 454 de 1998 como la Ley 2143 de 2021 contemplan el carácter irrepartible del patrimonio de las asociaciones mutualistas y en prohibir la distribución de excedentes entre los asociados. La última norma define de manera clara los fondos mutuales, las reservas obligatorias y facultativas, y los criterios para la asignación de excedentes. Se establecen porcentajes, prioridades y reglas de destinación que fortalecen la transparencia financiera y la seguridad jurídica.

Una de las diferencias entre las ESAL y las asociaciones mutuales es que estas últimas tienen un requisito especial en la constitución, ya que el artículo 143 del Decreto Ley 2150 de 1995 exige que las entidades del sector solidario deben allegar un documento suscrito por todos los asociados fundadores y tener constancia de la aprobación de los estatutos. El artículo 146 del Decreto Ley 019 de 2012 modificó el artículo 63 de la Ley 454 de 1998 en los siguientes términos:

Artículo 63. Registro e inscripción. Los actos de registro e inscripción de las entidades de la economía solidaria a que se refiere la presente ley, se realizarán ante la cámara de comercio de su domicilio principal, de conformidad con las normas del registro mercantil. Para el registro del acto de constitución, será condición previa la presentación del certificado de acreditación sobre educación solidaria, expedido por la Unidad Administrativa Especial para las Entidades Solidarias. Las entidades del sector de la economía solidaria que manejen, aprovechen o inviertan recursos de asociados o de terceros o que desarrollen cualquier actividad que requiera autorización o reconocimiento especial, deberán obtenerlos y presentarlos previamente, para que proceda el respectivo registro o inscripción. Dicha autorización reconocimiento serán emitidos por la entidad encargada de su supervisión o por la entidad que corresponda, de conformidad con el procedimiento establecido en la normatividad vigente para cada caso. En todo caso, serán objeto de registro y en esa medida surtirán efecto, los actos que aprueben fusiones, escisiones, transformaciones, incorporaciones y conversiones. Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir a una entidad del sector de la economía solidaria, con el mismo nombre de otra entidad mercantil o sin ánimo de lucro ya inscrita, mientras este registro no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud del representante legal respectivo. Igualmente, las Cámaras de Comercio establecerán mecanismos que permitan el intercambio eficaz de información con la Superintendencia o entidad que ejerza control. Parágrafo. Las cámaras de comercio llevarán el registro de las entidades de economía solidaria establecido en el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 en los mismos términos y con las mismas tarifas previstos para el registro mercantil.

El Decreto 4122 de 2011, la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias tiene dentro de sus funciones adelantar estudios, investigaciones y llevar estadísticas que de las organizaciones solidarias. Para lograr este objetivo de obtener información oportuna, veraz y de calidad se articuló con la Confederación Nacional de Cámaras de Comercio –CONFECAMARAS-, Entidad encargada de generar datos e información estadística a través del Registro único Empresarial y Social RUES. El RUES es una herramienta de registro de información y racionalización de trámites según el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012 en el que se integra el Registro Mercantil, el Registro Único de Proponentes e incorporará el registro de Entidades sin Ánimo de Lucro y el registro de las organizaciones de Economía Solidaria. Ahora bien, para constituir una asociación mutual se debe tener en cuenta los siguientes pasos:

En todo caso, lo que se expone frente a la constitución son simples orientaciones, lo que implica que el consultante revisará con detalle las demás particularidades que se requieren para la constitución de este tipo de sociedades. Así mismo, debe precisarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente no es la entidad competente para resolver asuntos de conformación y clases de entidades sin ánimo de lucro. Su función principal está orientada a regular y promover políticas en el sistema de contratación y compra pública, pero no tiene facultades para interpretar normas sobre la configuración de este tipo de asociaciones. En este sentido, se recomienda revisar los manuales y orientaciones que disponen sobre las Cámaras de Comercio.

iii. Conforme se viene explicando, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021 introduce el deber de las Entidades Estatales de incluir en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres. Esto, a título de medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. 

En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro (4) numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a efectos de aplicar los criterios diferenciales, cuyo tenor literal indica:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones: 

[…]

2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.

Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.

Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.

La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

3. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Esta circunstancia se acreditará mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil.

4. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal.

Parágrafo. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección”. [Énfasis fuera de texto]

Conforme a lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 define cuatro alternativas distintas que definen los requisitos de las empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales, en las que debe tenerse presente que no se consideran empresas las Entidades sin ánimo de lucro. Estas organizaciones como se señaló no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil. Así pues, una “fundación” o una “asociación o corporación” constituida en los términos del Código Civil, no puede asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, pues las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y como tal, no prescriben lucro. A diferencia, de las cooperativas y demás entidades de la economía solidaria son concebidas como empresas y clasificadas como Mipymes en los términos establecidos por el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019. Esto, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020.

Teniendo en cuenta esta precisión el proponente persona jurídica podrá acreditar la condición de empresa y emprendimiento de mujeres teniendo en cuenta las siguientes opciones: i) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, y/o ii) si por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica son ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente durante al menos el último año anterior a la fecha del cierre del proceso de selección. Tratándose de asociaciones y cooperativas, que es el caso que nos ocupa, deberán probar que más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados son mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Por otra parte, el proponente persona natural deberá demostrar, mediante la copia del registro mercantil y de la cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, que es una mujer y que ha ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección.

En ese orden, teniendo en cuenta lo consultado, para la aplicación de la definición contenida en el numeral 4 del artículo en comento, no basta con que más del 50% de los asociados correspondan a mujeres, sino que la participación mayoritaria haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Contratación. De esta manera, el criterio establecido en la norma para definir los emprendimientos y empresas de mujeres deja por fuera de dicha categoría a aquellas asociaciones o corporaciones que, a pesar de contar con la participación mayoritaria de mujeres, no cuenten con el requerimiento del tiempo mínimo de un año. Como medio para la acreditación de dicha condición, el numeral 4 de la disposición en cita, establece una certificación expedida por el representante legal, en la que consten que más del 50% de los asociados corresponde a mujeres.

Los documentos a los que se refieren los distintos numerales del artículo 2.2.1.2.4.2.14 constituyen una tarifa legal probatoria para demostrar que los proponentes son emprendimientos o empresas de mujeres, y que, por lo tanto, tienen derecho a la aplicación de los criterios diferenciales reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en desarrollo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. Esto significa que a quienes pretendan acceder a tales beneficios en consideración a la definición establecida en el inciso 4 del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, les corresponde presentar la mencionada certificación con sus respectivos soportes.

Sin perjuicio de lo anterior, la sola presentación de la certificación de representante legal con sus respectivos soportes, no confiere automáticamente el acceso a los criterios diferenciales. Esto por cuanto es deber de la Entidad Estatal verificar que los documentos presentados acrediten las condiciones descritas en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, para aplicar la mencionada definición la entidad debe comprobar que más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados correspondan a mujeres, lo que podrá verificar con la información incluida en la certificación. Asimismo, deberá establecerse si en efecto tal porcentaje de participación en cabeza de mujeres, se ha mantenido durante al menos un año contado hasta la fecha de cierre del proceso de selección.

Conforme a lo anterior, en el evento en que un proponente presente la referida certificación con los respectivos soportes, pero se encuentre que los mismos no acreditan las condiciones descritas en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, la Entidad Estatal deberá tener por no acreditada la condición de emprendimiento o empresa de mujeres, y, en consecuencia, abstenerse de aplicar criterios diferenciales en favor de este oferente. De esta manera, si por ejemplo, analizados los documentos presentados la entidad advierte que el porcentaje de participación –superior al cincuenta por ciento (50%)– de mujeres asociadas no se ha mantenido durante al menos el año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, no sería viable aplicar la mencionada definición.

Debe agregarse a las consideraciones sobre la regulación de los criterios diferenciales a favor de las empresas y los emprendimientos de mujeres, que el cuarto inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.15. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, establece que “[l]as Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes”. Por tanto, es recomendable considerar las distintas variables en los estudios del sector, para poder determinar los requisitos diferenciales y los puntajes adicionales, sin desconocer que la realización del análisis de oportunidad y conveniencia es una actividad a cargo de las Entidades Estatales y que la Agencia Nacional de Contratación Pública, como órgano rector del Sistema de Compras y Contratación Pública, sólo brinda algunas pautas al respecto.

Finalmente, debe agregarse que el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015^[15], adicionado por el Decreto 1860 de 2021, complementa la regulación de criterios diferenciales estableciendo unos requisitos habilitantes diferenciales para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres, que deben ser menos rigurosos respecto a los contemplados para los proponentes que no cumplan con alguno de los criterios del artículo 2.2.1.2.4.2.14. Del mismo modo, el artículo 2.2.1.2.4.2.15 también regula un puntaje adicional de hasta el 0,25% del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, para los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14. En ultimas, frente a las personas naturales es claro que la norma dispuso, en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, las condiciones para que esta sea catalogada como acreedora de un emprendimiento o empresa de mujeres, bajo el entendido en que “sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección” y acreditando esta circunstancia “mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil”. Los demás numerales del mencionado artículo corresponden a la acreditación de circunstancias que, por sus particularidades jurídicas, deben acreditar exclusivamente las personas jurídicas, sociedades o asociaciones y cooperativas.

iv. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado, en términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en diferentes conceptos, refiriéndose, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 32 de dicha ley, alusivo a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, como son los siguientes C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021 y C-031 del 1 de marzo de 2022, C-213 del 21 de abril de 2022, C-217 del 21 de abril de 2022, C-281 del 12 de mayo de 2022, C-322 del 20 de mayo de 2022, C-323 del 17 de junio de 2022, C-326 del 18 de mayo de 2022, C-398 del 15 de junio de 2022, C-399 del 21 de junio de 2022, C-421 del 6 de julio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454 del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-642 del 11 de octubre de 2022, C-696 de 26 de octubre de 2022 y C-781 de 25 de noviembre de 2022, C-201 del 26 de octubre de 2024, C-328 del 26 de agosto de 2024, C-479 del 24 de septiembre de 2024 y C- 585 del 22 de octubre de 2024, C-978 del 13 de enero de 2025, C-175 del 21 de marzo de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. TORRENTE BAYONA, César y BUSTAMANTE, Luis Eduardo. Las entidades sin ánimo de lucro (3ª Ed.). Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 2000, p. 33. Allí se lee: “Las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Nacen por voluntad de los asociados en virtud del derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles.

   La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o dineros aportados a la entidad […]”. ↑

2. Cámara de Comercio de Bogotá. Vademécum de Registro de las Entidades Sin Ánimo de Lucro – ESALES, 2018. p. 18. Disponible en línea: https://recursos.ccb.org.co/ccb/flipbook/2014/vademecum_reg_esales/files/assets/basic-html/page9.html ↑

3. Organización de las Naciones Unidas. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Estadística. Manual sobre las instituciones sin fines de lucro en el Sistema de Cuentas Nacionales (ST/ESA/STAT/SER.F/91). Naciones Unidas. ISBN 978‑92‑1‑361218‑7, 2007. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-287 de 2012. M.P. María Victoria Calle.  ↑

5. ↑

6. Cámara de Comercio de Bogotá, “ABC DE ESALES”. Bogotá. 2013. Disponible en este link: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/8346/el%20abc%20de%20esales%202013%20completo.pdf?sequence=1&isAllowed=y. ↑

7. Cfr. Concepto ↑

8. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C 178 de 29 de abril de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente No. D-974 ↑

9. MARTÍNEZ COLLAZOS, J. (2023). Políticas públicas para la economía social solidaria en Colombia en tiempos de pandemia y crisis del neoliberalismo. Cooperativismo & Desarrollo, 31 (125), 2023, p. 11. https://doi.org/10.16925/2382-4220.2023.01.04 ↑

10. Ibídem., p. 11. ↑

11. Ibídem., p.11. ↑

12. VÉLEZ-TAMAYO, J. M., CARDONA MONTOYA, J. C., ESCALANTE, J. C., y ZEA RESTREPO, F. (2025). Relación entre economía social y solidaria versus pobreza para Antioquia-Colombia: una exploración cuantitativa. El Ágora USB, 25(2), p. 314. . https://doi.org/10.21500/16578031.7437 ↑

13. Superintendencia de la Economía Solidaria. Título I Circular Básica Jurídica: La economía solidaria, sus organizaciones, el papel del Estado en el sector y la supervisión, 2025. Disponible en línea: https://www.supersolidaria.gov.co/sites/default/files/data/20250521_circular_basica_juridica_tit_i.pdf ↑

14. “Artículo 23. De conformidad con lo establecido por los artículos 4° de la Ley 79 de 1988 y 6° de la Ley 454 de 1988, las cooperativas y demás entidades de la economía solidaria son empresas. En tal virtud, para los efectos de la presente ley, las entidades de economía solidaria serán clasificadas como Mipymes en los términos establecidos por el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019 o las normas que los modifiquen, deroguen o adicionen, sin perjuicio de la normatividad específica aplicable a sus diferentes figuras jurídicas, ni del marco de competencias institucionales de Gobierno para su fomento, fortalecimiento, inspección, control y vigilancia”. ↑

15. Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021: “Artículo 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:

    1. Tiempo de experiencia.

    2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.

    3. Índices de capacidad financiera.

    4. Índices de capacidad organizacional.

    5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.

    Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.

    De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.

    Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.

    Parágrafo 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.

    Parágrafo 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas”. ↑