El Concepto C-175 de 2025 desarrolla la Ley 2069 de 2020, específicamente sus artículos 31 y 32, que introducen criterios diferenciales y puntajes adicionales en compras públicas para promover la participación de Mipymes y de emprendimientos y empresas de mujeres. Para Mipymes, la inclusión está vinculada a la reglamentación y debe sustentarse en el análisis del sector en la etapa de planeación. El Decreto 1860 de 2021 adiciona disposiciones al Decreto 1082 de 2015 para regular estas medidas. En emprendimientos y empresas de mujeres, el artículo 32 prevé su incorporación en ciertos procesos de selección, condicionada al análisis del sector y al cumplimiento de compromisos de Colombia en acuerdos comerciales. Además, se establece la aplicación de puntajes adicionales (hasta 0,25%) y su regla para proponentes plurales, respetando condiciones habilitantes mínimas y la favorabilidad objetiva para la entidad.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículos 31 y 32 – Criterios diferenciales – Reglamentación
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”.
[…] En ese contexto, la referida Ley incorpora una serie de estímulos e incentivos. En especial, en su Capítulo III “Compras públicas” del Título I se modifican varias disposiciones que regían el sistema de compra y contratación pública, las cuales tienen un impacto en distintas normas legales y reglamentarias.
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipymes al sistema de compras y contratación pública, mientras que el artículo 32 introduce criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres.
MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones
En primer lugar, respecto de los criterios diferenciales para Mipyme, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 estableció que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, podrán incluir requisitos diferenciales y puntajes adicionales en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de este tipo de empresas al mercado de compras públicas. La aplicación de estos criterios, por disposición expresa del referido artículo, quedó condicionada por la expedición de su reglamentación.
Por esta razón, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, regulando los criterios diferenciales para MiPymes establecidos por el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020. En virtud de esta norma las entidades estatales, indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.
Lo anterior significa que la expresión “podrán” contenida en el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020, fue utilizada por el legislador porque la incorporación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las Mipymes es potestativa de la entidad estatal. En todo caso, debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado por la entidad estatal contratante en la etapa de planeación, lo que le permite a esta inferir que su incorporación es pertinente y se sustenta en la evaluación objetiva, la cual será consignada en los estudios y documentos previos.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021
En segundo lugar, como medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de los emprendimientos y las empresas de mujeres en el sistema de compra pública, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 establece que las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La inclusión de estos criterios diferenciales en los procesos de selección, quedaron condicionados a los resultados del análisis del sector que elabore la entidad pública en la etapa de planeación y al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. A su vez, el parágrafo primero de la norma analizada estableció que la definición de emprendimientos y empresas de mujeres se realizaría de manera reglamentaria.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 al Decreto 1082 de 2015, establece que en los procesos de selección las entidades públicas adoptarán criterios diferenciales relacionados con las condiciones habilitantes y puntajes adicionales para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional.
De acuerdo con lo anterior, esta Agencia ha considerado que, tratándose de emprendimientos y empresas de mujeres, la incorporación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el EGCAP, son obligatorios, en la medida que el artículo 32 consagra el verbo “deberán”.
MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Mipymes – Emprendimientos – Empresas de mujeres – Puntaje
En atención a lo anterior, la entidad estatal luego del resultado arrojado en el análisis del sector definirá el criterio o criterios diferenciales que adoptará, para beneficiar tanto a Mipymes como a los emprendimientos y empresas de mujeres. Para dichos efectos se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados para los demás proponentes que concurran al proceso de contratación que no sean Mipyme o empresa o empresa de mujeres. Es importante tener en cuenta que los requisitos antes mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. Asimismo, el artículo objeto de estudio dispone que, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme,
Ahora bien, los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y el 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 también disponen de un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco (0,25%) del valor total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones o documentos equivalentes a los proponentes que acrediten su condición de Mipymes y/o emprendimiento o empresa de mujeres.
Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita es Mipyme y/o emprendimiento y empresa de mujeres y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
CRITERIOS DIFERENCIALES – Obligatoriedad – Discrecionalidad de su incorporación en los procesos de contratación
[…] la fijación de criterios diferenciales no es un asunto totalmente discrecional, sino que es un deber cuyo cumplimiento está sometido a lo previsto en los resultados del análisis del sector. Esto significa que, para acatarlo, las entidades públicas y los particulares descritos en las normas analizadas están limitados por el listado de aspectos a los que pueden circunscribirse los criterios diferenciales, sino que, además, deben tener en cuenta la información que refleje el estudio del sector que les corresponde realizar para cada uno de sus contratos.
[…] A lo anterior, debe agregarse que, en cuanto se refiere al otorgamiento de puntajes adicionales en favor de las Mipymes y/o emprendimientos y empresas de mujeres, o a la consagración de exigencias mayores para quienes compiten con éstas, las entidades públicas también encuentran límites definidos en la ley, que se deberán respetar para garantizar que el oferente a quien se adjudique el contrato presentó la propuesta más favorable a los intereses de la entidad y que aseguren que se respeten las condiciones habilitantes mínimas requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato.
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículos 31 y 32 – Criterios diferenciales - Reglamentación
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”.
[…] En ese contexto, la referida Ley incorpora una serie de estímulos e incentivos. En especial, en su Capítulo III “Compras públicas” del Título I se modifican varias disposiciones que regían el sistema de compra y contratación pública, las cuales tienen un impacto en distintas normas legales y reglamentarias.
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipymes al sistema de compras y contratación pública, mientras que el artículo 32 introduce criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres.
MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones
En primer lugar, respecto de los criterios diferenciales para Mipyme, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 estableció que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, podrán incluir requisitos diferenciales y puntajes adicionales en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de este tipo de empresas al mercado de compras públicas. La aplicación de estos criterios, por disposición expresa del referido artículo, quedó condicionada por la expedición de su reglamentación.
Por esta razón, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, regulando los criterios diferenciales para MiPymes establecidos por el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020. En virtud de esta norma las entidades estatales, indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.
Lo anterior significa que la expresión “podrán” contenida en el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020, fue utilizada por el legislador porque la incorporación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las Mipymes es potestativa de la entidad estatal. En todo caso, debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado por la entidad estatal contratante en la etapa de planeación, lo que le permite a esta inferir que su incorporación es pertinente y se sustenta en la evaluación objetiva, la cual será consignada en los estudios y documentos previos.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021
En segundo lugar, como medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de los emprendimientos y las empresas de mujeres en el sistema de compra pública, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 establece que las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La inclusión de estos criterios diferenciales en los procesos de selección, quedaron condicionados a los resultados del análisis del sector que elabore la entidad pública en la etapa de planeación y al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. A su vez, el parágrafo primero de la norma analizada estableció que la definición de emprendimientos y empresas de mujeres se realizaría de manera reglamentaria.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 al Decreto 1082 de 2015, establece que en los procesos de selección las entidades públicas adoptarán criterios diferenciales relacionados con las condiciones habilitantes y puntajes adicionales para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional.
De acuerdo con lo anterior, esta Agencia ha considerado que, tratándose de emprendimientos y empresas de mujeres, la incorporación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el EGCAP, son obligatorios, en la medida que el artículo 32 consagra el verbo “deberán”.
MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Mipymes - Emprendimientos – Empresas de mujeres – Puntaje
En atención a lo anterior, la entidad estatal luego del resultado arrojado en el análisis del sector definirá el criterio o criterios diferenciales que adoptará, para beneficiar tanto a Mipymes como a los emprendimientos y empresas de mujeres. Para dichos efectos se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados para los demás proponentes que concurran al proceso de contratación que no sean Mipyme o empresa o empresa de mujeres. Es importante tener en cuenta que los requisitos antes mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. Asimismo, el artículo objeto de estudio dispone que, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme,
Ahora bien, los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y el 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 también disponen de un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco (0,25%) del valor total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones o documentos equivalentes a los proponentes que acrediten su condición de Mipymes y/o emprendimiento o empresa de mujeres.
Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita es Mipyme y/o emprendimiento y empresa de mujeres y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
CRITERIOS DIFERENCIALES – Obligatoriedad – Discrecionalidad de su incorporación en los procesos de contratación
[…] la fijación de criterios diferenciales no es un asunto totalmente discrecional, sino que es un deber cuyo cumplimiento está sometido a lo previsto en los resultados del análisis del sector. Esto significa que, para acatarlo, las entidades públicas y los particulares descritos en las normas analizadas están limitados por el listado de aspectos a los que pueden circunscribirse los criterios diferenciales, sino que, además, deben tener en cuenta la información que refleje el estudio del sector que les corresponde realizar para cada uno de sus contratos.
[…] A lo anterior, debe agregarse que, en cuanto se refiere al otorgamiento de puntajes adicionales en favor de las Mipymes y/o emprendimientos y empresas de mujeres, o a la consagración de exigencias mayores para quienes compiten con éstas, las entidades públicas también encuentran límites definidos en la ley, que se deberán respetar para garantizar que el oferente a quien se adjudique el contrato presentó la propuesta más favorable a los intereses de la entidad y que aseguren que se respeten las condiciones habilitantes mínimas requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato.
Bogotá D.C., 21 de marzo de 2025
Señor
Kevin Eduardo Verjel Cáceres
Arauquita - Arauca
Concepto C-175 de 2025 | |
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Con-tenido – Finalidad / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Decreto Reglamentario 1860 de 2021 / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Artículo 31 y 32 – Criterios diferenciales y puntajes adicionales – MiPymes – Emprendimientos y empresas de mujeres / INCORPO-RACIÓN DE CRITERIOS DIFERENCIALES Y PUNTAJES ADICIONALES – Depende de análisis del sector |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250212001311 |
Estimado señor Verjel:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 12 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…) De manera atenta y respetuosa, me dirijo a ustedes con el fin de formular una consulta respecto a la obligatoriedad de establecer procedimientos diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, así como criterios diferenciales para Mipymes, en el marco de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, reglamentada por el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, y teniendo en cuenta los numerales 3 y 4 de los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y 2.2.1.2.4.2.18 del mencionado decreto.
Concretamente, me permito consultar lo siguiente:
PRIMERO: ¿Es obligatorio establecer procedimientos y criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres?
SEGUNDO: ¿Es obligatorio aplicar criterios diferenciales para Mipymes en los procesos de contratación?
TERCERO: Siendo de carácter obligatorio, se consulta: ¿Existen criterios específicos que estén contenidos dentro de la norma?
CUARTO: ¿La obligatoriedad de establecer procedimientos y criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, así como para Mipymes, conforme al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021, incluye la modificación de requisitos específicos como experiencia o indicadores financieros, o queda a facultad de cada entidad definir cómo implementar estos criterios, respetando los principios de transparencia, igualdad y eficiencia? (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares, desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:
- ¿Es obligatorio incorporar en los procesos de contratación los criterios diferenciales en favor de las Mipymes y los emprendimientos y empresas de mujeres de que trata la Ley 2069 de 2020?
- ¿Cuáles son los criterios diferenciales consagrados en el ordenamiento jurídico en favor de las Mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres?
- ¿Cuáles son los límites que debe tener en cuenta las entidades estatales para incluir los criterios diferenciales en favor de las Mipymes y los emprendimientos y empresas de mujeres?
- Respuesta:
i) El artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 habilita a las entidades estatales para incluir criterios diferenciales y puntajes adicionales para el acceso de las Mipyme al sistema de compras y contratación pública, con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía. Por su parte, el artículo 32, de manera análoga a lo dispuesto en el artículo anterior, regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública, al señalar que las entidades estatales incluirán requisitos habilitantes diferenciales y puntajes adicionales como acciones afirmativas, en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. La norma en comento también se extiende a todos los procedimientos competitivos previstos en el manual de las entidades que no están cobijadas por la Ley 80 de 1993. Es importante mencionar que, a diferencia del artículo 31, en el cual se señala que las entidades estatales “podrán incluir” requisitos diferenciales y puntajes adicionales, el artículo 32 de manera imperativa dispone que las “Entidades Estatales incluirán” requisitos diferenciales y puntajes adicionales para los emprendimientos y empresas de mujeres, de acuerdo con el análisis del sector, consagrando así la obligación de incluir estas medidas afirmativas. ii) Los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y el 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 definieron los criterios diferenciales que las entidades públicas adoptarán en los procesos de selección (según se trate para el caso de emprendimientos y empresas de mujeres, así como Mipyme en el sistema de compras públicas) que podrán ser en alguno o algunos de los siguientes aspectos: 1. Tiempo de experiencia.2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.3. Índices de capacidad financiera.4. Índices de capacidad organizacional.5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta. En atención a lo anterior, la entidad estatal luego del resultado arrojado en el análisis del sector definirá el criterio o criterios diferenciales que adoptará, para beneficiar tanto a Mipymes como a los emprendimientos y empresas de mujeres. Para dichos efectos se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados para los demás proponentes que concurran al proceso de contratación que no sean Mipyme o empresa o empresa de mujeres. Es importante tener en cuenta que los requisitos antes mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. Asimismo, el artículo objeto de estudio dispone que, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme. Ahora bien, los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y el 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 también disponen de un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco (0,25%) del valor total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones o documentos equivalentes a los proponentes que acrediten su condición de Mipymes y/o emprendimiento o empresa de mujeres. iii) En conclusión, luego de los resultados definidos en el estudio del sector, la entidad estatal deberá definir el criterio o criterios que aplicará y sobre ellos determinará condiciones más exigentes para aquellos oferentes que no sean emprendimientos o empresas de mujeres o MiPymes. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. Esta Ley establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.
En ese contexto, la referida Ley incorpora una serie de estímulos e incentivos. En especial, en su Capítulo III “Compras públicas” del Título I se modifican varias disposiciones que regían el sistema de compra y contratación pública, las cuales tienen un impacto en distintas normas legales y reglamentarias.
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipymes al sistema de compras y contratación pública, mientras que el artículo 32 introduce criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres. Teniendo en cuenta el objeto del primer problema jurídico, a continuación, se procede a analizar cada una de estas disposiciones y su respectiva reglamentación.
En primer lugar, respecto de los criterios diferenciales para Mipyme, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 estableció que las entidades estatales, de acuerdo con el análisis del sector, podrán incluir requisitos diferenciales y puntajes adicionales en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de este tipo de empresas al mercado de compras públicas. La aplicación de estos criterios, por disposición expresa del referido artículo, quedó condicionada por la expedición de su reglamentación.
Por esta razón, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, regulando los criterios diferenciales para MiPymes establecidos por el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020. En virtud de esta norma las entidades estatales, indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.
La referida norma indica lo siguiente:
“Criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, según los resultados del análisis del sector, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para el efecto, en función de los criterios de clasificación empresarial, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitan tes diferencia/es relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:
1. Tiempo de experiencia.
2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
3. Índices de capacidad financiera.
4. Índices de capacidad organizacional.
5. Valor de la garantía de seriedad de /a oferta.
Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.
Con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales para Mipyme. En ningún caso, estos podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones.
Parágrafo 1. Para los efectos de este artículo, los criterios de clasificación empresarial son los definidos en el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya.
Parágrafo 2. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de Mipyme y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
Parágrafo 3. Lo previsto en esta norma aplica sin perjuicio de lo dispuesto en los Acuerdos Comerciales suscritos por el Estado colombiano, pero no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto”. (Énfasis fuera de texto).
Conforme al artículo citado, según los resultados del análisis del sector y en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso podrán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.
Lo anterior significa que la expresión “podrán” contenida en el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020, fue utilizada por el legislador porque la incorporación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las Mipymes es potestativa de la entidad estatal. En todo caso, debe sustentarse en los resultados del análisis del sector realizado por la entidad estatal contratante en la etapa de planeación, lo que le permite a esta inferir que su incorporación es pertinente y se sustenta en la evaluación objetiva, la cual será consignada en los estudios y documentos previos.
De esta manera, en cada proceso de selección, la entidad estatal deberá definir, de manera concreta, la incorporación de tales criterios diferenciales y puntajes adicionales, sin que se entienda la norma como una regla obligatoria de inclusión en cabeza de las entidades estatales para su incorporación en los pliegos de condiciones. En todo caso, la entidad estatal siempre deberá justificar su inclusión u omisión, en los documentos del proceso de selección.
En segundo lugar, como medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de los emprendimientos y las empresas de mujeres en el sistema de compra pública, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 establece que las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La inclusión de estos criterios diferenciales en los procesos de selección, quedaron condicionados a los resultados del análisis del sector que elabore la entidad pública en la etapa de planeación y al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. A su vez, el parágrafo primero de la norma analizada estableció que la definición de emprendimientos y empresas de mujeres se realizaría de manera reglamentaria.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 al Decreto 1082 de 2015, establece que en los procesos de selección las entidades públicas adoptarán criterios diferenciales relacionados con las condiciones habilitantes y puntajes adicionales para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Al respecto la norma citada señala:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:
1. Tiempo de experiencia.
2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
3. Índices de capacidad financiera.
4. Índices de capacidad organizacional.
5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.
Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.
De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.
Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.
PARÁGRAFO 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
PARÁGRAFO 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas”.
De acuerdo con lo anterior, esta Agencia ha considerado que, tratándose de emprendimientos y empresas de mujeres, la incorporación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el EGCAP, son obligatorios, en la medida que el artículo 32 consagra el verbo “deberán”.
Conforme a lo expuesto, en relación con el primer problema jurídico, a diferencia del artículo 31, en el cual se señala que las entidades estatales “podrán incluir” requisitos diferenciales y puntajes adicionales, el artículo 32 de manera imperativa dispone que las “Entidades Estatales incluirán” requisitos diferenciales y puntajes adicionales para los emprendimientos y empresas de mujeres en procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, excluyendo las demás modalidades de selección establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 -estos son los procesos de mínima cuantía y a la contratación directa-. La norma en comento también se extiende a todos los procedimientos competitivos previstos en el manual de las entidades que no están cobijadas por la Ley 80 de 1993.
Tanto para el caso de Mipymes como el de emprendimientos y empresas de mujeres, la incorporación de estas medidas afirmativas se debe realizar de acuerdo con el análisis del sector.
ii) Por otro lado, los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y el 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 definieron los criterios diferenciales que las entidades públicas adoptarán en los procesos de selección (según se trate para el caso de emprendimientos y empresas de mujeres, así como Mipyme en el sistema de compras públicas) que podrán ser en alguno o algunos de los siguientes aspectos:
1. Tiempo de experiencia.
2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
3. Índices de capacidad financiera.
4. Índices de capacidad organizacional.
5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.
En atención a lo anterior, la entidad estatal luego del resultado arrojado en el análisis del sector definirá el criterio o criterios diferenciales que adoptará, para beneficiar tanto a Mipymes como a los emprendimientos y empresas de mujeres. Para dichos efectos se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados para los demás proponentes que concurran al proceso de contratación que no sean Mipyme o empresa o empresa de mujeres. Es importante tener en cuenta que los requisitos antes mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. Asimismo, el artículo objeto de estudio dispone que, con la finalidad de beneficiar a las Mipyme,
Ahora bien, los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y el 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 también disponen de un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco (0,25%) del valor total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones o documentos equivalentes a los proponentes que acrediten su condición de Mipymes y/o emprendimiento o empresa de mujeres.
Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita es Mipyme y/o emprendimiento y empresa de mujeres y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
iii) Finalmente, en relación con el tercer problema jurídico planteado, la fijación de criterios diferenciales no es un asunto totalmente discrecional, sino que es un deber cuyo cumplimiento está sometido a lo previsto en los resultados del análisis del sector. Esto significa que, para acatarlo, las entidades públicas y los particulares descritos en las normas analizadas están limitados por el listado de aspectos a los que pueden circunscribirse los criterios diferenciales, sino que, además, deben tener en cuenta la información que refleje el estudio del sector que les corresponde realizar para cada uno de sus contratos.
Sobre este punto conviene recordar que, en los términos del artículo 2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015, para la contratación de los bienes y servicios que requieran, las entidades públicas deben realizar el análisis del sector económico al que pertenecen tales bienes y servicios, desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo y que deben dejar constancia de dicho análisis en los documentos del proceso.
En ese contexto, de acuerdo con lo señalado en la “Guía para Elaboración de Estudios del Sector” expedida por esta Agencia, la entidad estatal debe entender claramente y conocer: “(a) cuál es su necesidad y cómo puede satisfacerla; (b) cómo y quiénes pueden proveer los bienes, obras y servicios que necesita; y (c) el contexto en el cual los posibles proveedores desarrollan su actividad”. [Énfasis fuera del texto original]
Conforme a lo anterior, se concluye que la información del análisis del sector constituye el insumo objetivo con base en el cual se deberá dar cumplimiento al deber consagrado en el artículo 2.2.1.2.4.2.15 y 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 del 2015 – adicionado por el Decreto 1860 de 2021, en cuanto a la fijación de criterios diferenciales en favor de Mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres. Por consiguiente, para fijar criterios diferenciales las entidades públicas no podrán abstraerse de los datos obtenidos en su análisis del sector, que se hacen constar por escrito y debe ser objeto de publicidad.
A lo anterior, debe agregarse que, en cuanto se refiere al otorgamiento de puntajes adicionales en favor de las Mipymes y/o emprendimientos y empresas de mujeres, o a la consagración de exigencias mayores para quienes compiten con éstas, las entidades públicas también encuentran límites definidos en la ley, que se deberán respetar para garantizar que el oferente a quien se adjudique el contrato presentó la propuesta más favorable a los intereses de la entidad y que aseguren que se respeten las condiciones habilitantes mínimas requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato.
En conclusión, luego de los resultados definidos en el estudio del sector, la entidad estatal deberá definir el criterio o criterios que aplicará y sobre ellos determinará condiciones más exigentes para aquellos oferentes que no sean emprendimientos o empresas de mujeres o MiPymes.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los incentivos en favor de las MiPymes en la contratación estatal, según la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021 al Decreto 1082 de 2015, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C- 025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C- 144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021, C-822 del 13 de diciembre de 2024, entre otros. En cuanto a los criterios diferenciales en favor del emprendimiento y empresas de mujeres la Subdirección de Gestión contractual ha emitido los siguientes conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021 y C-031 del 1 de marzo de 2022, C-213 del 21 de abril de 2022, C-217 del 21 de abril de 2022, C-281 del 12 de mayo de 2022, C-322 del 20 de mayo de 2022, C-323 del 17 de junio de 2022, C-326 del 18 de mayo de 2022, C-398 del 15 de junio de 2022, C-399 del 21 de junio de 2022, C-421 del 6 de julio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454 del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-642 del 11 de octubre de 2022, C-696 de 26 de octubre de 2022 y C-781 de 25 de noviembre de 2022, C-201 del 26 de octubre de 2024, C-328 del 26 de agosto de 2024, C-479 del 24 de septiembre de 2024 y C- 585 del 22 de octubre de 2024, C-978 del 13 de enero de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Esperanza Contreras P Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Negocios |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |