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LEY DE EMPRENDIMIENTO, DECRETO 1860 DE 2021

Radicado: C-526 de 2024Fecha: 3 de octubre de 2024Actor: Julieth Alexandra López
Requisitos, Criterios diferenciales, Emprendimiento de…
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El Concepto C-526 de 2024 explica la finalidad de la Ley 2069 de 2020: crear un marco para propiciar el emprendimiento y el crecimiento y sostenibilidad de las empresas, con enfoque regionalizado, incluyendo medidas de apoyo a mipymes en compras y contratación pública (racionalización de trámites y tarifas, incentivos, financiamiento, educación e innovación). Además, precisa la vigencia del Decreto 1860 de 2021 y aclara que, para aplicar criterios diferenciales en compras públicas, los emprendimientos y empresas de mujeres son quienes cumplan alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 (adicionado por el Decreto 1860 de 2021) y acrediten con los documentos previstos. En personas jurídicas se exige, entre otros, que más del 50% de empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres, con vinculación laboral durante y por al menos el año inmediato anterior al cierre del proceso, y que las entidades contratantes acudan a la regulación detallada sobre pruebas y autoridades emisoras.

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Finalidad

 

[…] es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”.

Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.

DECRETO 1860 DE 2021 – Vigencia

[…] Debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual prescribe que: «Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición». De acuerdo con esto, habiéndose expedido el referido decreto el 24 de diciembre de 2021, la aplicación de su contenido comenzó una vez transcurridos tres (3) meses contados a partir de entonces, en los procesos cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes –según corresponda– sean publicados con posterioridad a dicho momento, es decir, a partir del 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente esta es la regulación vigente.

DECRETO 1860 DE 2021 – Emprendimientos y empresas de mujeres – Definición – Artículo 2.2.1.2.4.2.14 – Numeral 2 – Acreditación

[…] para efectos de la aplicación de los criterios diferenciales en el sistema de compras públicas, en los términos del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, son considerados emprendimientos y empresas de mujeres aquellas personas jurídicas o naturales que cumplan con alguno de los cuatro supuestos de hecho previstos en la norma citada y acrediten estos supuestos con los documentos previstos para ello.

[…]  tratándose de personas jurídicas, debe cumplirse con las siguientes condiciones para ser consideradas empresas y emprendimientos de mujeres y, en consecuencia, ser destinatarias de los criterios diferenciales de que trata el artículo 32 de la Ley de Emprendimiento: i) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres, ii) estas hayan estado vinculadas laboralmente en dichos cargos durante y iii) que esta vinculación haya permanecido, al menos, el año inmediato anterior a la fecha del cierre del proceso de selección.

[…] el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, reglamentó in extenso la forma de acreditar las circunstancias, los medios de prueba requeridos en cada evento y las autoridades que pueden emitir estos documentos, por lo que las entidades contratantes deberán acudir a su contenido detallado para la aplicación de cada requisito habilitante y el otorgamiento del puntaje adicional en sus procesos de contratación.

Texto del concepto

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Finalidad

[...] es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”.

Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.

DECRETO 1860 DE 2021 – Vigencia

[…] Debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual prescribe que: «Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición». De acuerdo con esto, habiéndose expedido el referido decreto el 24 de diciembre de 2021, la aplicación de su contenido comenzó una vez transcurridos tres (3) meses contados a partir de entonces, en los procesos cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes –según corresponda– sean publicados con posterioridad a dicho momento, es decir, a partir del 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente esta es la regulación vigente.

DECRETO 1860 DE 2021 – Emprendimientos y empresas de mujeres – Definición – Artículo 2.2.1.2.4.2.14 – Numeral 2 - Acreditación

[…] para efectos de la aplicación de los criterios diferenciales en el sistema de compras públicas, en los términos del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, son considerados emprendimientos y empresas de mujeres aquellas personas jurídicas o naturales que cumplan con alguno de los cuatro supuestos de hecho previstos en la norma citada y acrediten estos supuestos con los documentos previstos para ello.

[…] tratándose de personas jurídicas, debe cumplirse con las siguientes condiciones para ser consideradas empresas y emprendimientos de mujeres y, en consecuencia, ser destinatarias de los criterios diferenciales de que trata el artículo 32 de la Ley de Emprendimiento: i) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres, ii) estas hayan estado vinculadas laboralmente en dichos cargos durante y iii) que esta vinculación haya permanecido, al menos, el año inmediato anterior a la fecha del cierre del proceso de selección.

[…] el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, reglamentó in extenso la forma de acreditar las circunstancias, los medios de prueba requeridos en cada evento y las autoridades que pueden emitir estos documentos, por lo que las entidades contratantes deberán acudir a su contenido detallado para la aplicación de cada requisito habilitante y el otorgamiento del puntaje adicional en sus procesos de contratación.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señora

Julieth Alexandra López

lopezjulieth@gmail.com

Ciudad

Concepto C- 526 de 2024

Temas:

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Requisitos – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos de mujeres – Empresas extranjeras / DECRETO 1860 DE 2021 – Vigencia / DECRETO 1860 DE 2021 – Emprendimientos y empresas de mujeres – Definición – Artículo 2.2.1.2.4.2.14 – Numeral 1 – Acreditación

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20240828008742

Estimado señora López:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 28 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Considerando lo establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1860 de 2021, ¿la acreditación requerida para las empresas extranjeras con sucursales en Colombia aplica al 50% de los cargos directivos de la sucursal en el país, y esta acreditación debe ser certificada por su representante legal y el revisor fiscal?.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico:

¿La acreditación requerida para las empresas extranjeras con sucursales en Colombia aplica al 50% de los cargos directivos de la sucursal en el país, y esta acreditación debe ser certificada por su representante legal y el revisor fiscal?

  1. Respuesta:

El artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el articulo 3 del Decreto 1860 de 2021, establece que se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las condiciones señaladas en la norma ibidem. Para el caso de la pregunta en concreto, corresponde al numeral 2 de la norma citada, el cual prescribe:

“(…)2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.

Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.

Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación. (…)”

En ese sentido la norma es clara, sobre la forma de acreditación de una empresa y emprendimiento de mujeres y exige “certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación”, es decir, no se establece diferencia entre persona jurídica nacional o extranjera, por lo cual el requisito de acreditación ante la entidad contratante opera sin distinción alguna sobre la calidad de nacional o extranjera del proponente.

Ahora bien, respecto a la persona jurídica extranjera, se entiende que sus sucursales son bienes de esta, tal y como lo prescribe el artículo 263 del Código de Comercio, que establece “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”; así mismo, el artículo 515 del C.co define que un establecimiento de comercio, es “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa (…) ”.

En ese orden de ideas, para que una persona jurídica sea considerada una empresa de mujeres deberá tener por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica ser ejercido por mujeres y éstas a la vez estar vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.

En conclusión, la acreditación requerida para las empresas extranjeras con sucursales en Colombia aplica al 50% de los cargos directivos de la persona jurídica, y esta acreditación debe ser certificada por su representante legal y el revisor fiscal, tal y como señala la norma ibidem.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, respecto del objeto de su consulta debe advertirse que, el 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. Como dispone el artículo 1°, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”[1]. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”.

En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[2], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[3]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[4], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[5] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[6].

Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Particularmente, el artículo 32 ibidem[7] regula criterios diferenciales y puntajes adicionales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe:

De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.

De esta manera, los denominados “criterios diferenciales” del artículo señalado –que incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las Entidades Estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.

No obstante, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que “La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”. En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres estaba condicionada por el ejercicio de la potestad reglamentaria, en orden de establecer la regulación en marco de la cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales establecidos en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020.

En este contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. En lo relativo al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. La primera de las normas adicionadas consagra la definición de emprendimientos y empresas de mujeres, mientras que la segunda establece los criterios diferenciales incluyendo los puntajes adicionales y regula su aplicación.

Así las cosas, el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro (4) numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, en los siguientes términos:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones: 

  

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde conste la distribución de los derechos en la sociedad y el tiempo en el que las mujeres han mantenido su participación.

2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.

Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.

Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.

La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

3. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Esta circunstancia se acreditará mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil.

4. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal.

Parágrafo. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección” [Énfasis fuera de texto].

Teniendo en cuenta el objeto de la consulta, resulta relevante el análisis del criterio definido en el numeral segundo del artículo precitado, el cual una persona jurídica podrá ser considerada como un emprendimiento o empresa de mujeres cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres. Tales empleos son aquellos relacionados con la dirección de áreas misionales y las decisiones de nivel estratégico de la respectiva empresa. De esta manera los cargos directivos deben identificarse de acuerdo con la definición que para el efecto estableció el Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, independientemente de la denominación del cargo, su naturaleza será directiva bien porque se encuentra en un nivel especial de mando o, porque de acuerdo a su jerarquía, representan al empleador en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo[8]

Para la aplicación de la norma en comento debe tenerse en cuenta únicamente que se encontraran inmerso en el condicional de la norma ibidem los empleos del nivel directivo, lo que excluye a los demás empleos de la planta de personal, como por ejemplo los operativos. Ahora bien, no basta con que los cargos directivos en una sociedad sean mayoritariamente de mujeres para que sea considerada como un empresa o emprendimiento a los que se refiere la norma, sino que además es necesario que dicha vinculación mayoritaria de mujeres en los empleos del nivel directivo de la empresa se haya mantenido como mínimo durante el periodo de un año, contado a partir de la fecha de cierre del proceso de selección.

De esta manera, el criterio establecido en la norma para definir los emprendimientos y empresas de mujeres deja por fuera de dicha categoría a aquellas sociedades que, a pesar de contar con la participación mayoritaria de mujeres en el nivel directivo, no cuenten con el requerimiento del tiempo mínimo de un año.

Ahora bien, como medio para la acreditación de la condición en comento, la disposición en cita establece una certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal en la que consten todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación. Dicho documento además debe relacionar los nombres completos de las personas que integran el nivel directivo y los números de documentos de identidad de cada uno de ellos. Adicionalmente, la norma dispone que la mencionada certificación de presentarse acompañada de copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.

La norma también es clara frente a los documentos a los que se refieren los distintos numerales del artículo 2.2.1.2.4.2.14 pues estos constituyen una tarifa legal probatoria para demostrar que los proponentes son emprendimientos o empresas de mujeres, y que, por lo tanto, tienen derecho a la aplicación de los criterios diferenciales reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en desarrollo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. Esto significa que a quienes pretendan acceder a tales beneficios en consideración a la definición establecida en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 les corresponde presentar la mencionada certificación con sus respectivos soportes.

Sin perjuicio de lo anterior, la sola presentación de la certificación con las copias de los documentos de identidad, de los contratos laborales y los certificados de aportes a seguridad social no confiere automáticamente el acceso a los criterios diferenciales. Esto por cuanto es deber de la entidad verificar que los documentos presentados acrediten las condiciones descritas en el primer y segundo inciso del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015

En ese sentido, para aplicar la mencionada definición la entidad debe comprobar que el número de mujeres vinculadas equivale a un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo, lo que se puede verificar con la información incluida en la certificación.  Así mismo deberá establecerse si en efecto tal porcentaje de empleos en cabeza de mujeres se ha mantenido durante al menos durante el periodo de un año contado hasta la fecha de cierre, para lo que son útiles la certificación laboral, el contrato de trabajo y los certificados de aportes a seguridad social. También deberá establecerse si los empleos que ocupan las personas relacionadas en la certificación efectivamente son del nivel directivo, para lo que deberá analizarse si las funciones descritas en el contrato o certificación aportada se subsumen en la noción establecida en el segundo inciso del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.  

Conforme a lo anterior, en el evento en que un proponente presente la referida certificación con los respectivos soportes, pero se encuentre que los mismos no acreditan las condiciones descritas en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 de la norma ibidem, la entidad deberá tener por no acreditada la condición de emprendimiento o empresa de mujeres, y, en consecuencia, abstenerse de aplicar criterios diferenciales en favor de este oferente.

De esta manera, si, por ejemplo, analizados los documentos presentados la entidad advierte que el porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de mujeres en empleos del nivel directivo no se ha mantenido durante al menos el año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, no sería viable aplicar la mencionada definición. La misma consecuencia aplica al supuesto en el que se determine que las funciones de las trabajadoras presuntamente vinculadas a empleos del nivel directivo no corresponden con las atribuidas a ese tipo de cargos de conformidad con lo señalado en la norma.

Por otro lado, deberá entrarse a estudiar la persona jurídica, la cual de conformidad al artículo 633 del Código Civil Colombiano es, “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.(…)”, las cuales pueden ser nacionales o extranjeras. Al respecto el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, este no hace distinción entre el tipo de persona jurídica que puede acreditarse como empresa y emprendimiento de mujer.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que, de conformidad al artículo 263 del C.Co son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad, es decir, la sucursal es un bien de la persona jurídica, en este caso empresa extranjera.

De tal manera que, el proponente deberá acreditar lo establecido por la norma de forma taxativa, “por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel”. [9]

Ahora bien, las normas de la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006 definen los conceptos de situación de control y de grupo empresarial y los correspondientes efectos, tales como la inscripción en el Registro Mercantil, la consolidación de estados financieros, la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en casos de liquidación de las subordinadas, la prohibición de imbricación y la facultad de los organismos de inspección, vigilancia y control para comprobar la realidad de las operaciones, imponer multas y ordenar la suspensión de tales operaciones. Estas disposiciones definen la posibilidad del control de hecho sobre las sociedades, sin que se excluyan otros mecanismos de control formal o contractual. El control puede ser ejercido en Colombia o desde Colombia por personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras[10].

Respecto a las modalidades de control, el Código de Comercio, en el artículo 261 – al cual se refiere en su consulta –, subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, aclara y especifica los supuestos de subordinación para el control societario. Una de las modalidades se refiere al control interno por participación, el cual se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de estas-

El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, señala la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil de las situaciones de control o de los grupos empresariales. Esta se obtiene mediante un documento privado suscrito por la persona o personas controlantes, que debe contener la información relativa al nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. El documento debe presentarse para su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control o del grupo empresarial[11].

El parágrafo 1º del artículo 27 de dicha ley señala: “Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas poseen más del cincuenta por ciento del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de la entidad”. Es así que la obligación establecida en el citado artículo 30 es uno de los efectos del control; luego, las personas controlantes que no sean sociedades también se encuentran cobijadas por dicha norma.

La norma faculta a la Superintendencia Financiera para que de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declare la situación de vinculación y ordene la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión. Así las cosas, es claro que es competencia de esta entidad la declaratoria de la situación, no a cada una de las Entidades Estatales que adelanten el proceso de contratación, quienes para efecto de aplicar los criterios diferenciales de que trata el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021 y el Decreto 1860 de 2021 deberán verificar el cumplimiento de los requisitos de que trata el Artículo 2.2.1.2.4.2.14. – adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021.

En conclusión, la acreditación requerida para las empresas extranjeras con sucursales en Colombia aplica al 50% de los cargos directivos de la persona jurídica, y esta acreditación debe ser certificada por su representante legal y el revisor fiscal, tal y como señala la norma ibidem.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  • Ley 2069 de 2020: Artículo 32.
  • Decreto 1082 de 2015: Artículo 2.2.1.2.4.2.14. – adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021.
  • Ley 222 de 1995: Artículo 27 y 30.
  • Superintendencia de Sociedades. Guía Práctica Régimen de Matrices y Subordinadas.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la definición de emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021 y C-031 del 1 de marzo de 2022, C-213 del 21 de abril de 2022, C-217 del 21 de abril de 2022, C-281 del 12 de mayo de 2022, C-322 del 20 de mayo de 2022, C-323 del 17 de junio de 2022, C-326 del 18 de mayo de 2022, C-398 del 15 de junio de 2022, C-399 del 21 de junio de 2022, C-421 del 6 de julio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454 del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-642 del 11 de octubre de 2022, C-696 de 26 de octubre de 2022 y C-781 de 25 de noviembre de 2022, C-201 del 26 de octubre de 2024, C-328 del 26 de agosto de 2024, C-479 del 24 de septiembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Juan Manuel Avendaño Robles

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Cielo González Meza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Texto del Proyecto de Ley 122 de 2020 Cámara. Exposición de motivos. Consultado el 29 de diciembre de 2021 en la página web: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2020-2021/1957-proyecto-de-ley-161-de-2020

  2. Artículos 2 al 29.

  3. Artículos 30 al 36.

  4. Artículos 37 al 45.

  5. Artículos 46 al 73.

  6. Artículos 74 al 83.

  7. Ley 2069 de 2020 “Artículo 32. Criterios Diferenciales para Emprendimientos y Empresas de mujeres en el Sistema De Compras Públicas. De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. Parágrafo primero. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”.

  8. Decreto Ley 2663 de 1950, Código Sustantivo del Trabajo: “Son representantes del {empleador} y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:

    a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del {empleador};

    b) Los intermediarios”.

  9. Numeral 2 artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015

  10. Superintendencia de Sociedades. Guía Práctica Régimen de Matrices y Subordinadas. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/1229078/Guia-Practica-Regimen-Matrices-y-Subordinadas.pdf/6c4a9d36-224c-e72e-8bb5-eec20d380f4a?t=1654295200749

  11. Ibidem.

Preguntas frecuentes

¿Cuál es la finalidad de la Ley 2069 de 2020 según el concepto C-526 de 2024?
Establecer un marco regulatorio para propiciar el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, aumentar el bienestar social y generar equidad, con enfoque regionalizado y medidas de apoyo en compras y contratación pública.
¿Desde cuándo aplica el Decreto 1860 de 2021 (vigencia)?
Según su artículo 8, se aplica a procesos cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique tres (3) meses después de la expedición. Como fue expedido el 24 de diciembre de 2021, comenzó a regir a partir del 24 de marzo de 2022.
¿Qué se entiende por emprendimientos y empresas de mujeres para criterios diferenciales en compras públicas?
Son personas jurídicas o naturales que cumplan alguno de los cuatro supuestos previstos en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y acrediten esos supuestos con los documentos previstos.
¿Qué condiciones deben cumplir las personas jurídicas para ser consideradas empresas y emprendimientos de mujeres?
Cumplir, entre otras, que más del 50% de los empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres, que estas hayan estado vinculadas laboralmente en dichos cargos durante el periodo, y que la vinculación haya permanecido al menos el año inmediato anterior al cierre del proceso.
¿Qué deben hacer las entidades contratantes respecto de la acreditación?
Deben acudir al contenido detallado del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 (adicionado por el Decreto 1860 de 2021), donde se reglamenta la forma de acreditar, los medios de prueba requeridos y las autoridades que pueden emitir los documentos, para aplicar requisitos habilitantes y el puntaje adicional.