El Concepto C-233 de 2025 explica la capacidad jurídica para contratar con entidades estatales: pueden hacerlo personas naturales mayores de edad, personas jurídicas con actividades relacionadas en su objeto social, y también consorcios y uniones temporales. Además, la capacidad debe considerar las inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993. Sobre seguridad social integral, señala que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 obliga a cumplir aportes a salud, riesgos profesionales, pensiones y a las entidades del SENA/ICBF/Caja de Compensación. La verificación aplica durante la liquidación y, para personas jurídicas, los aportes de representantes legales solo se acreditan cuando son “empleados”; no cuando su vinculación es distinta a contrato laboral. En consorcios o uniones temporales, cada miembro debe acreditar su cumplimiento. Finalmente, indica que la ley no exige que las personas jurídicas aporten planillas adicionales para acreditar dichos pagos.
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición ― Personas jurídicas ― Proponentes plurales
En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 señala que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”. En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar, así como los consorcios y uniones temporales. La capacidad jurídica deberá además considerar lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que señala el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como prohibiciones legales a determinadas personas para celebrar contratos con entidades públicas.
REPRESENTANTES LEGALES ― Vinculación ― Personas jurídicas ― Proponentes Plurales
La normativa del sistema de compras y contratación pública no exige requisitos adicionales para que las entidades estatales verifiquen la capacidad jurídica de las sociedades o proponentes plurales en el marco de sus procesos de contratación. En particular, no se exigen aspectos que deban acreditar frente a la calidad de sus representantes legales, de manera que no impone condiciones específicas respecto a la forma de vinculación o relación jurídica existente entre el representante legal y la persona jurídica -sociedad colombiana o extranjera con sucursal en Colombia- o el proponente plural.
[…] La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre lo anterior en varias oportunidades. En el oficio 220-062154 del 23 de abril de 2015 señaló que las empresas pueden vincular al representante legal a través de un contrato laboral, contrato de mandato en el caso de una sociedad extrajera, o mediante un contrato de prestación de servicios. La naturaleza de la vinculación podrá ser civil o comercial, dependiendo del encargo, de modo que si se deriva de un contrato mercantil se regirá por la legislación comercial, y si la prestación del servicio corresponde a profesiones liberales se regirá por la legislación civil. En este sentido, la vinculación del representante se regirá por las normas que sean aplicables dependiendo la clase de contrato que se disponga.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Obligaciones ― Contratación Estatal
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades estatales, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.
SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Persona natural ― Persona jurídica ― Proponentes Plurales
[…] Se concluye de lo anterior que los proponentes que tengan la calidad de personas jurídicas, como las sociedades colombianas o las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, únicamente deberán acreditar el pago de los aportes de sus representantes legales cuando éstos cumplan con la condición de ser empleados, tal como lo exige el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. En concordancia, no deberán acreditar dichos pagos con respecto a los representantes legales que cuenten con un tipo de vinculación distinta al contrato laboral, como es el caso de aquellos contratados mediante prestación de servicios.
[…] Finalmente, con respecto a los proponentes plurales, se resalta que la obligación establecida en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se refiere indistintamente a todo particular que pretenda la celebración, renovación o liquidación de contratos con entidades del sector público. De esta manera, en el caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus miembros deberá acreditar que se encuentra afiliado y al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y aportes parafiscales. Así, el cumplimiento de la obligación se acreditará dependiendo de la naturaleza jurídica de los integrantes, es decir, de si el miembro de la estructura plural es una persona natural o una persona jurídica. En éste último supuesto, será procedente la regla antes expuesta frente a la acreditación de los pagos de los representantes legales que cumplan con la condición de “empleados” de la persona jurídica.
[…] en el caso de las estructuras plurales la norma exige que cada uno de sus miembros acredite el cumplimiento de la obligación en comento. En consecuencia, esta obligación no es extensiva a los representantes legales del consorcio o de la unión temporal, pues al no contar con personería jurídica, sus miembros conservan independencia y la verificación de los requisitos habilitantes se observa respecto de cada uno de ellos […]
SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Persona jurídica ― Empleados ― Prohibición de exigir planillas
En esta medida, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispone que las personas jurídicas deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, con lo que se refiere a aquellas personas que cuenten con una relación laboral en los términos de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Constitución Política dispone que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, es posible señalar que la ley no exigió que las personas jurídicas acrediten el pago de los aportes de sus contratistas, ni aporten las planillas de pago.
Texto del concepto
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición ― Personas jurídicas ― Proponentes plurales
En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 señala que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”. En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar, así como los consorcios y uniones temporales. La capacidad jurídica deberá además considerar lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que señala el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como prohibiciones legales a determinadas personas para celebrar contratos con entidades públicas.
REPRESENTANTES LEGALES ― Vinculación ― Personas jurídicas ― Proponentes Plurales
La normativa del sistema de compras y contratación pública no exige requisitos adicionales para que las entidades estatales verifiquen la capacidad jurídica de las sociedades o proponentes plurales en el marco de sus procesos de contratación. En particular, no se exigen aspectos que deban acreditar frente a la calidad de sus representantes legales, de manera que no impone condiciones específicas respecto a la forma de vinculación o relación jurídica existente entre el representante legal y la persona jurídica -sociedad colombiana o extranjera con sucursal en Colombia- o el proponente plural.
[…] La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre lo anterior en varias oportunidades. En el oficio 220-062154 del 23 de abril de 2015 señaló que las empresas pueden vincular al representante legal a través de un contrato laboral, contrato de mandato en el caso de una sociedad extrajera, o mediante un contrato de prestación de servicios. La naturaleza de la vinculación podrá ser civil o comercial, dependiendo del encargo, de modo que si se deriva de un contrato mercantil se regirá por la legislación comercial, y si la prestación del servicio corresponde a profesiones liberales se regirá por la legislación civil. En este sentido, la vinculación del representante se regirá por las normas que sean aplicables dependiendo la clase de contrato que se disponga.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Obligaciones ― Contratación Estatal
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades estatales, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.
SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Persona natural ― Persona jurídica ― Proponentes Plurales
[…] Se concluye de lo anterior que los proponentes que tengan la calidad de personas jurídicas, como las sociedades colombianas o las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, únicamente deberán acreditar el pago de los aportes de sus representantes legales cuando éstos cumplan con la condición de ser empleados, tal como lo exige el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. En concordancia, no deberán acreditar dichos pagos con respecto a los representantes legales que cuenten con un tipo de vinculación distinta al contrato laboral, como es el caso de aquellos contratados mediante prestación de servicios.
[…] Finalmente, con respecto a los proponentes plurales, se resalta que la obligación establecida en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se refiere indistintamente a todo particular que pretenda la celebración, renovación o liquidación de contratos con entidades del sector público. De esta manera, en el caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus miembros deberá acreditar que se encuentra afiliado y al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y aportes parafiscales. Así, el cumplimiento de la obligación se acreditará dependiendo de la naturaleza jurídica de los integrantes, es decir, de si el miembro de la estructura plural es una persona natural o una persona jurídica. En éste último supuesto, será procedente la regla antes expuesta frente a la acreditación de los pagos de los representantes legales que cumplan con la condición de “empleados” de la persona jurídica.
[…] en el caso de las estructuras plurales la norma exige que cada uno de sus miembros acredite el cumplimiento de la obligación en comento. En consecuencia, esta obligación no es extensiva a los representantes legales del consorcio o de la unión temporal, pues al no contar con personería jurídica, sus miembros conservan independencia y la verificación de los requisitos habilitantes se observa respecto de cada uno de ellos […]
SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Persona jurídica ― Empleados ― Prohibición de exigir planillas
En esta medida, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispone que las personas jurídicas deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, con lo que se refiere a aquellas personas que cuenten con una relación laboral en los términos de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Constitución Política dispone que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, es posible señalar que la ley no exigió que las personas jurídicas acrediten el pago de los aportes de sus contratistas, ni aporten las planillas de pago.
Bogotá D.C., 01 Abril 2025
Señora
Consuelo Laguna Rojas
Girardot, Cundinamarca
Concepto C-233 de 2025 | |
Temas: | CAPACIDAD JURÍDICA – Definición ― Personas jurídicas ― Proponentes plurales / REPRESENTANTES LEGALES ― Vinculación ― Personas jurídicas ― Proponentes Plurales / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Obligaciones ― Contratación Estatal / SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Persona natural ― Persona jurídica ― Proponentes Plurales / SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Persona jurídica ― Empleados ― Prohibición de exigir planillas |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250224001784 |
Estimada señora Laguna:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta entidad el 24 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…] 1. ¿Puede una Entidad Estatal pedir en el marco de un proceso de selección o ejecución de un contrato estatal, la acreditación de la condición de vinculación laboral o domicilio en Colombia, al representante legal de una sociedad Colombiana o el representante legal de un Consorcio o Unión Temporal?
2. ¿Puede una Entidad Estatal pedir en el marco de un proceso de selección o ejecución de un contrato estatal, la acreditación de la condición de vinculación laboral o domicilio en Colombia, al representante legal de una sucursal de una sociedad extranjera con domicilio en Colombia?
3. Si la respuesta 1 concluye que no es posible para la Entidad exigir la acreditación de vínculo laboral, ¿Qué tipos de contratación es posible acreditar para el representante legal de una sociedad Colombiana o el representante legal de un Consorcio o Unión Temporal?
4. Si la respuesta 2 concluye que no es posible para la Entidad exigir la acreditación de vínculo laboral, ¿Qué tipos de contratación es posible acreditar para el representante legal de una sucursal de sociedad extranjera con domicilio en Colombia?
5. ¿Debe el representante legal de una sociedad colombiana, o el representante legal de un Consorcio o Unión Temporal, acreditar en el marco de un proceso de selección o ejecución de un contrato estatal, que se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social y si tiene la calidad de cotizante o beneficiario, así no cuente con vinculación laboral con la sociedad o figura asociativa plural a la cual representa legalmente?
6. ¿Debe el representante legal de una sucursal de una sociedad extranjera con domicilio en Colombia, acreditar en el marco de un proceso de selección o ejecución de un contrato estatal, que se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social y si tiene la calidad de cotizante o beneficiario, así no cuente con vinculación laboral con la sucursal a la cual representa legalmente?
7. En caso de que sean afirmativas las respuestas 5 y 6, ¿es posible para el representante legal de una sociedad colombiana, o sucursal de una sociedad extranjera con domicilio en Colombia o el representante legal de un Consorcio o Unión Temporal, acreditar que se encuentra vinculado a un Sistema de Seguridad Social extranjero?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: (i) ¿pueden las entidades estatales requerir que los representantes legales tengan un tipo de vínculo específico con las sociedades colombianas, estructuras plurales y sucursales de sociedades extranjeras con domicilio en Colombia?, y (ii) ¿las sociedades colombianas, estructuras plurales y sucursales de sociedades extranjeras con domicilio en Colombia deben acreditar que sus representantes legales se encuentran a paz y salvo en sus obligaciones con el sistema de seguridad social colombiano?
- Respuesta:
(i) La normativa del sistema de compras y contratación pública no exige requisitos que deban acreditar las personas jurídicas frente a la calidad de sus representantes legales, de manera que no impone condiciones específicas frente a la forma de vinculación o relación jurídica existente entre el representante legal y la persona jurídica -sociedad colombiana o extranjera con sucursal en Colombia- o el proponente plural. El artículo 196 del Código de Comercio establece sobre las funciones y limitaciones de los administradores que la representación de la sociedad se ajustará a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo. Así, por ejemplo, tal como lo señala el artículo 440 del Código de Comercio en el caso de las sociedades anónimas, corresponde a una facultad discrecional de cada sociedad, a través de la junta directiva o de la sociedad de accionistas, determinar las condiciones de la vinculación de dicho representante, según lo que dispongan sus estatutos. Las Superintendencia de Sociedades ha señalado que las empresas pueden vincular al representante legal a través de un contrato laboral, contrato de mandato en el caso de una sociedad extrajera, o mediante un contrato de prestación de servicios. La naturaleza de la vinculación podrá ser civil o comercial, dependiendo del encargo, de modo que si se deriva de un contrato mercantil se regirá por la legislación comercial, y si la prestación del servicio corresponde a profesiones liberales se regirá por la legislación civil. En este sentido, la vinculación del representante se regirá por las normas que sean aplicables dependiendo la clase de contrato que se disponga. Respecto a los proponentes plurales, aunque las normas del Código de Comercio regulan específicamente las facultades del representante legal frente a las sociedades, se resalta que los consorcios o uniones temporales se forman a partir de un contrato de asociación que sigue una organización similar a las de las sociedades, aunque se reitera, se trata de estructuras que no cuentan con personería jurídica. Adicionalmente, la ley de forma expresa requiere que los proponentes plurales designen un representante legal para el relacionamiento con las entidades estatales, tema que de forma expresa se encuentra regulado en el Código de Comercio y cuyas disposiciones son aplicables por remisión expresa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Se concluye frente al primer problema jurídico planteado que, no existe una disposición legal, comercial, civil, o en materia de contratación estatal, que requiera que las personas jurídicas –sociedades colombianas o sociedades extranjeras con sucursal en Colombia-, o los proponentes plurales, acrediten que existe un vínculo laboral con su representante legal, el cual podrá ser vinculado a través de otros tipos contractuales existentes en el ordenamiento jurídico como el contrato de mandato o el contrato de prestación de servicios. Frente a la posibilidad de que la entidad estatal exija la acreditación de un tipo de vínculo específico, es importante aclarar que la determinación de los requisitos habilitantes es una facultad discrecional, que obedece a la autonomía que le asiste para estructurar sus procesos de contratación. Sin embargo, esta debe ejercerse respetando los principios que rigen en materia de contratación pública, como el selección objetiva e igualdad. Así, la Entidad debe fijarlos de manera tal que, la ponderación de los mismos permita medir la aptitud de los oferentes para cumplir con el contrato, y que, además de ser proporcionales y adecuados a su objeto, no limiten la participación en el proceso de selección. (ii) El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispone que las personas jurídicas deben acreditar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad social de sus empleados, con lo que se refiere a aquellas personas que cuenten con una relación laboral en los términos de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Se concluye de lo anterior que los proponentes que tengan la calidad de personas jurídicas, como las sociedades colombianas o las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, únicamente deberán acreditar el pago de los aportes de sus representantes legales cuando éstos cumplan con la condición de ser empleados, en los términos exigidos en la Ley 789 de 2002. En concordancia, no deberán acreditar dichos pagos con respecto a los representantes legales que cuenten con un tipo de vinculación distinta, como es el caso de aquellos contratados mediante prestación de servicios. Por otra parte, se sigue de lo expuesto, que en los casos que el representante legal tenga la condición de empleado, la persona jurídica proponente deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones “con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar”, tal como lo señala la referida ley. De modo que, en estos casos, no será posible que la persona jurídica cumpla con esta obligación mediante la acreditación de pagos realizados a sistemas de seguridad social extranjeros. En el caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus miembros deberá acreditar que se encuentra afiliado y al día en el pago de los aportes al sistema de seguridad social y aportes parafiscales. Así, el cumplimiento de la obligación se acreditará dependiendo de la naturaleza jurídica de los integrantes, es decir, de si el miembro de la estructura plural es una persona natural o una persona jurídica. En éste último supuesto, será procedente la regla antes expuesta frente a la acreditación de los pagos de los representantes legales que cumplan con la condición de empleados de la persona jurídica. En cualquier caso, será el consocio o la unión temporal, y no sus representantes legales, quienes deberán cumplir con dicho requerimiento, acreditando que cada uno de sus integrantes se encuentre afiliado y al día en el pago de los aportes. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
(i) De acuerdo con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la capacidad jurídica es uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal. Según el Código Civil, esta se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones[1]. De esta manera, todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción, tal como lo disponen los artículos 1502, 1503 y 1504. Por su parte, la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y a su forma de creación[2].
En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 señala que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”. En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar, así como los consorcios y uniones temporales. La capacidad jurídica deberá además considerar lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993[3], que señala el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como prohibiciones legales a determinadas personas para celebrar contratos con entidades públicas.
De esta manera, para que una persona natural o jurídica pueda celebrar contratos con una entidad estatal es necesario, en primer lugar, una condición natural que corresponde a que exista y, en segundo lugar, que tenga capacidad de ejercicio, es decir, la aptitud para ejercer por sí misma sus derechos y obligaciones, sin que se encuentre incursa en alguna inhabilidad o incompatibilidad establecida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP.
En el caso de las personas jurídicas, la capacidad jurídica se perfecciona con su sola constitución y se acredita con el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio de su domicilio, el cual debe haber sido expedido dentro de los treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de presentación o por la entidad que tenga la competencia para expedir dicho certificado. Según el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación” de esta Agencia, la entidad estatal deberá verificar la capacidad de las personas jurídicas revisando:
“(i) la posibilidad de adelantar actividades en el marco de su objeto social;
(ii) las facultades de su representante legal y la autorización del órgano social competente cuando esto es necesario de acuerdo con sus estatutos;
y (iii) la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.
La capacidad contractual de las personas jurídicas nacionales o extranjeras interesadas en celebrar contratos con las entidades estatales se adquiere, en principio, con su sola constitución o existencia, pues dicha capacidad se entiende derivada, entre otras cosas, de la calidad de persona[4].
Así, para el caso de las personas jurídicas, la capacidad jurídica para contratar se materializa a través de las reglas propias de la representación, figura mediante la cual se permite que ciertas personas ejerzan la capacidad legal de quienes no pueden adquirir derechos o contraer obligaciones por sí mismos. En ese contexto, corresponde a las entidades estatales verificar, entre otros requisitos, la calidad del representante legal de las personas jurídicas de derecho privado que pretendan participar en un proceso de contratación. La inscripción del representante legal en el certificado de existencia y representación legal dará cuenta de esta condición y permitirá identificar que se encuentra facultado para presentar la oferta y obligar a la persona jurídica a cumplir con el objeto del contrato.
En relación con la representación legal de las sociedades extranjeras, la ley permite que en algunos casos esta actividad se realice por personas naturales que no tienen nacionalidad colombiana. En efecto, el artículo 473 del Código de Comercio establece que cuando la sociedad tenga dentro de su objeto “explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional” el representante legal y sus suplentes deben ser ciudadanos colombianos. Con ello el legislador da a entender que en los demás casos el representante legal puede ser un ciudadano de otro país, aunque la sociedad tenga domicilio o sucursal en Colombia, en los términos de los artículos 471 y 472 del Código de Comercio. Al respecto, la “Guía para la participación de proveedores extranjeros en procesos de contratación”, proferida por esta Agencia, indica:
“Los proveedores extranjeros pueden estar representados por apoderados o representantes legales, caso en el cual el interesado debe acreditar que quien presenta la oferta está legalmente facultado para comprometer al interesado, presentar el documento correspondiente bien sea un poder o un nombramiento en el cual consten las facultades otorgadas y acreditar la identidad del apoderado o representante legal con su documento de identificación”.
En el caso de los proponentes plurales, los consorcios[5] y uniones temporales no son personas jurídicas. Sin embargo, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 señala que son conformadas por un número plural de personas naturales o jurídicas para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Se trata entonces de estructuras provenientes de la colaboración empresarial, en las cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos.
Al no ser personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los integrantes y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
De esta forma, el contrato de constitución debe designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Esta designación tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil[6], según el cual “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
El acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial o de ‘joint venture’, el cual es principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral[7]. La estructura plural debidamente constituida, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato, así como para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Dicha capacidad la ejercerán por conducto de su representante.
La normativa del sistema de compras y contratación pública no exige requisitos adicionales para que las entidades estatales verifiquen la capacidad jurídica de las sociedades o proponentes plurales en el marco de sus procesos de contratación. En particular, no se exigen aspectos que deban acreditar frente a la calidad de sus representantes legales, de manera que no impone condiciones específicas respecto a la forma de vinculación o relación jurídica existente entre el representante legal y la persona jurídica -sociedad colombiana o extranjera con sucursal en Colombia- o el proponente plural.
El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, señala que, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del EGCAP se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa Ley. De esta forma, en razón a que en la normativa del sistema de compra pública no ha regulado el tema, es necesario acudir a lo previsto en el Código de Comercio y los conceptos de la Superintendencia de Sociedades sobre la relación o vinculación entre los representantes legales y las personas jurídicas.
El artículo 196 del Código de Comercio establece sobre las funciones y limitaciones de los administradores que la representación de la sociedad se ajustará a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. En el caso en que no se establezca estipulaciones sobre lo anterior, se entenderá que los representantes de la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Así, por ejemplo, tal como lo señala el artículo 440 del Código de Comercio en el caso de las sociedades anónimas, corresponde a una facultad discrecional de cada sociedad, a través de la junta directiva o de la sociedad de accionistas, determinar las condiciones de la vinculación de dicho representante, según lo que dispongan sus estatutos.
La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre lo anterior en varias oportunidades. En el oficio 220-062154 del 23 de abril de 2015 señaló que las empresas pueden vincular al representante legal a través de un contrato laboral, contrato de mandato en el caso de una sociedad extrajera, o mediante un contrato de prestación de servicios. La naturaleza de la vinculación podrá ser civil o comercial, dependiendo del encargo, de modo que si se deriva de un contrato mercantil se regirá por la legislación comercial, y si la prestación del servicio corresponde a profesiones liberales se regirá por la legislación civil. En este sentido, la vinculación del representante se regirá por las normas que sean aplicables dependiendo la clase de contrato que se disponga. Al respecto, la Superintendencia señaló:
“a) Como es sabido, es a través de un contrato de trabajo que usualmente la mayoría de los administradores se vinculan a una empresa, pese a que no existe norma alguna que señale que sea indispensable y connatural a la función del representante legal la constitución de un nexo laboral con la persona jurídica.
[…]
c) Ahora bien, ante lo expuesto se pregunta si el representante legal, como administrador que es, está ligado al ente que apersona a través de un contrato de trabajo, y con igual propósito, si el fenómeno de la representación trae aparejado el de la subordinación, tema sobre el cual se ha pronunciado esta Entidad en diversos conceptos que se encuentran en su P. WEB.
d) En el caso que nos ocupa, el representante legal acude como órgano de expresión de la voluntad social para el normal funcionamiento de la sociedad por ejemplo cuando ordena el pago de salarios, suscribe convenciones colectivas, gira cheques, arrienda inmuebles, etc., y también se constituye en trabajador del patrono que representa.
[…] se reitera entonces que el representante legal de una empresa se puede vincular o no, mediante un contrato laboral, atendiendo que es competencia privativa del órgano social respectivo”. Énfasis fuera del texto original
Respecto a los proponentes plurales, aunque las normas del Código de Comercio regulan específicamente las facultades del representante legal frente a las sociedades, se resalta que los consorcios o uniones temporales se forman a partir de un contrato de asociación que sigue una organización similar a las de las sociedades. No obstante, se reitera, se trata de estructuras que no cuentan con personería jurídica. Adicionalmente, la ley de forma expresa requiere que los proponentes plurales designen un representante legal para el relacionamiento del consorcio o unión temporal con las entidades estatales, tema que de forma expresa se encuentra regulado en el Código de Comercio y cuyas disposiciones son aplicables por remisión expresa del EGCAP.
De lo anterior, se concluye frente al primer problema jurídico planteado, que no existe una disposición legal, comercial, civil, o en materia de contratación estatal, que requiera que las personas jurídicas –sociedades colombianas o sociedades extranjeras con sucursal en Colombia-, o los proponentes plurales, acrediten que existe un vínculo laboral con su representante legal. Tal como lo ha expresado la Superintendencia de Sociedades, la vinculación del representante legal con la sociedad o el proponente plural – según corresponda – podrá ser de naturaleza comercial o civil, y realizarse a través de un contrato laboral, un contrato de mandato o un contrato de prestación de servicios, entre otros.
Frente a la posibilidad de que la entidad estatal exija la acreditación de un tipo de vínculo específico entre el representante legal y la sociedad o el proponente plural, es importante aclarar que los requisitos habilitantes, como la capacidad jurídica de los proponentes[8], constituyen los requisitos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto.
De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[9], se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, que la exigencia de los requisitos habilitantes, entre los cuales se incluye los de acreditación de la capacidad jurídica, “debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor”. Además, el artículo 2.2.1.1.1.6.2 de Decreto 1082 de 2015 establece que la determinación de los requisitos habilitantes debe ser realizada en función de criterios como el riesgo del proceso de contratación, el valor del contrato, el análisis del sector económico respectivo y el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.
De esta manera, las condiciones habilitantes que no resulten adecuadas para determinar la idoneidad o capacidad del proponente para cumplir con el objeto del contrato, o que sean desproporcionadas frente a este, serán contrarias al deber de selección objetiva. Al respecto, en la Sentencia C-004 de 2017, la Corte Constitucional señaló que:
“[l]a determinación de dichas condiciones habilitantes para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la necesidad identificada”.
Conforme con lo expuesto, si bien la determinación de los requisitos habilitantes exigidos para participar en un proceso de contratación es una facultad discrecional de la entidad estatal, que obedece a la autonomía que le asiste para estructurar sus procesos de contratación, esta debe ejercerse respetando los principios que rigen en materia de contratación pública, como el selección objetiva e igualdad, y las normas de orden legal. Así, los mencionados criterios deben ser establecidos por parte de la entidad que adelanta el proceso de contratación de manera tal que, de la ponderación de los mismos, resulten requisitos que permitan medir la aptitud de los oferentes para cumplir con el contrato, y que, además de ser proporcionales y adecuados a su objeto, no limiten la participación en el proceso de selección[10].
Que deban ser adecuados, significa que los requisitos habilitantes que se contemplen deben tener una relación directa con el objeto del contrato, de suerte que su acreditación sea efectiva para demostrar que el proponente es idóneo para ejecutar el contrato. A su vez, los requisitos que se establezcan deben ser proporcionales a las condiciones del contrato, de tal manera que los mismos no establezcan condiciones más allá de las necesarias para verificar la idoneidad requerida de los proponentes respecto del objeto ofertado, ya que lo contrario limita la libre concurrencia. Que no limiten la participación o la libre concurrencia en el proceso de selección significa que los requisitos establecidos no deben crear barreras injustificadas para el acceso a la contratación pública de los oferentes interesados, promoviendo una mayor competencia.
En ese sentido, las entidades estatales tienen autonomía para estructurar los requisitos habilitantes en los procesos que adelantan, pero tal facultad no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes. Tampoco puede suceder que el ejercicio de dicha atribución se haga con desconocimiento de los límites impuestos por la normativa vigente, como, por ejemplo, el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que prohíbe exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.
(ii) La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y es prestado por entidades públicas y privadas. Mediante esta se evitan desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la reducción o la pérdida de los ingresos por causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia se compone de los sistemas de pensiones, de salud y de riesgos laborales y de los servicios sociales complementarios.
En materia de contratación estatal, el texto original del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los requisitos para perfeccionar el contrato son: i) el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requiere: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal, salvo que se tratara de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Presupuesto, condiciones que solo son posibles cumplir una vez se haya suscrito el contrato. Posteriormente, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades estatales, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar[11].
Además, el artículo referido aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, mediante una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente.
Esta norma fue analizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral[12].
Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los oferentes. De esta manera, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluye la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral, al señalar:
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.
Del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se concluye que, si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realizará como requisito para iniciar la ejecución de los contratos –inciso primero– y cuando realicen cada pago originado en el contrato estatal –parágrafo 1–, es decir, durante la ejecución del contrato. En estos términos, la obligación de estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito de ejecución de los contratos estatales. Sin embargo, ello no significa que no se solicite en momentos previos y posteriores a la celebración del contrato, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
De esta manera, integrando las diferentes disposiciones que regulan el deber de acreditar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral, en concreto, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, es posible concluir que la acreditación de dicho requisito se realiza en diferentes momentos del proceso contractual, tal como se detalla a continuación.
1. Para presentar la oferta los proponentes deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato[13]. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutarlo, sí lo es para admitir la oferta en el procedimiento de selección. Cabe señalar que la acreditación en los términos indicado solo procede frente a las personas jurídicas –Ley 789 de 2002, art. 50, inciso 3°–.
En efecto el inciso final del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 señala expresamente que las personas jurídicas deben acreditar el pago de los aportes de los empleados al Sistema de Seguridad Social para la presentación de la oferta. De modo que, el cumplimiento de dicha obligación es un requisito que condiciona la participación de estos proponentes. Al respecto, el Consejo de Estado señaló recientemente que:
“[…] la acreditación de estar al día con el sistema de seguridad social y aportes parafiscales, se configura en un requisito de admisibilidad de los proponentes, quienes deberán demostrar que han sido cumplidos en su obligación. Ello, porque se trata de un requisito frente a las condiciones del proponente y no relativos al contenido mismo de la oferta”[14]
2. En el momento del perfeccionamiento del contrato estatal, se hace necesario que la entidad pública verifique que el contratista se encuentra a paz y salvo del pago de Seguridad Social. En este sentido, esta obligación legal no se constituye en un elemento de existencia del contrato estatal, puesto que el artículo 41 define que los requisitos de perfeccionamiento son el objeto, precio y solemnidad por escrito. Sin embargo, el legislador estableció que para la celebración del contrato debía acreditarse el cumplimiento de este requisito.
3. El pago de los aportes de Seguridad Social es un requisito de ejecución del contrato, es decir, es un elemento sine qua non para que las partes puedan empezar a cumplir con las obligaciones contractuales, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 –inciso primero–. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que la entidad estatal, atendiendo a las circunstancias de cada caso, considere que con los documentos mediante los cuales se acreditó el cumplimiento de este requisito para la celebración del contrato, también sean idóneos para entender que se encuentra acreditado para iniciar la ejecución, atendiendo a principios como el de economía.
Sin embargo, como se indicó, ello dependerá de cada caso, pues usualmente entre el momento del perfeccionamiento del contrato y el inicio de la ejecución no suelen pasar muchos días, por lo que dependiendo de cada caso se analizará si con los documentos presentados para suscribir el contrato puede entenderse cumplido el requisito para el momento de iniciar la ejecución.
4. Durante la ejecución del contrato, la entidad estatal debe verificar el pago a los aportes a Seguridad Social, verificación que deberá efectuar para realizar cada pago originado en el contrato –parágrafo 1, art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007.
5. Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
A partir de las reglas mencionadas, se evidencia que estar al día en el pago de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito cuya verificación debe realizarse en distintos momentos del proceso contractual. Además, dicha verificación deberá efectuarse en relación con todos los contratos que celebren las entidades estatales independientemente de su naturaleza o modalidad de selección.
Ahora bien, los parámetros descritos también se refieren a la forma en que las personas jurídicas deben acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social. En esta medida, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispone que las personas jurídicas deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, con lo que se refiere a aquellas personas que cuenten con una relación laboral en los términos de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Constitución Política dispone que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, es posible señalar que la ley no exigió que las personas jurídicas acrediten el pago de los aportes de sus contratistas, ni aporten las planillas de pago.
Se concluye de lo anterior que los proponentes que tengan la calidad de personas jurídicas, como las sociedades colombianas o las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, únicamente deberán acreditar el pago de los aportes de sus representantes legales cuando éstos cumplan con la condición de ser empleados, tal como lo exige el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. En concordancia, no deberán acreditar dichos pagos con respecto a los representantes legales que cuenten con un tipo de vinculación distinta al contrato laboral, como es el caso de aquellos contratados mediante prestación de servicios.
De cualquier modo, la persona jurídica deberá aportar con la presentación de la oferta el comprobante de pago de los aportes al Sistema de seguridad Social de los representantes legales que cumplan con ser sus empleados, por lo que éste constituye un criterio de admisión de su propuesta. Lo anterior, sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite para que la entidad pague las cuentas o facturas correspondientes. En los casos en los que opere, también constituirá un requisito para la liquidación.
Por otra parte, se sigue de lo expuesto, que en los casos que el representante legal tenga la condición de empleado, la persona jurídica proponente deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones “con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar”, tal como lo señala el referido artículo. De modo que, en estos casos, no será posible que la persona jurídica cumpla con esta obligación mediante la acreditación de pagos a Sistemas de Seguridad Social extranjeros.
En el caso de las sociedades extranjeras con domicilio en Colombia, es necesario resaltar que la presencia de la sucursal en este territorio supone el cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, ya que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” –art. 3, inc. 2, de la Constitución Política–, por lo que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia” –art. 18 del Código Civil–. Por ejemplo, en materia de obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Colombiano, dichas sociedades deberán acatar lo establecido en el numeral 3.4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011, según el cual “la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia”.
Finalmente, con respecto a los proponentes plurales, se resalta que la obligación establecida en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se refiere indistintamente a todo particular que pretenda la celebración, renovación o liquidación de contratos con entidades del sector público. De esta manera, en el caso de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus miembros deberá acreditar que se encuentra afiliado y al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y aportes parafiscales. Así, el cumplimiento de la obligación se acreditará dependiendo de la naturaleza jurídica de los integrantes, es decir, de si el miembro de la estructura plural es una persona natural o una persona jurídica. En éste último supuesto, será procedente la regla antes expuesta frente a la acreditación de los pagos de los representantes legales que cumplan con la condición de “empleados” de la persona jurídica.
Como se observa, en el caso de las estructuras plurales la norma exige que cada uno de sus miembros acredite el cumplimiento de la obligación en comento. En consecuencia, esta obligación no es extensiva a los representantes legales del consorcio o de la unión temporal, pues al no contar con personería jurídica, sus miembros conservan independencia y la verificación de los requisitos habilitantes se observa respecto de cada uno de ellos. Adicionalmente, la obligación de estar a paz y salvo con respecto al Sistema de Seguridad Social Integral se predica del proponente o contratista, no de su representante legal. Así, será el consocio o la unión temporal, y no sus representantes legales, quienes deberán cumplir con dicho requerimiento, acreditando que cada uno de sus integrantes se encuentre afiliado y al día en el pago de los aportes.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado la verificación del pago de la Seguridad Social en los conceptos C-040 de 5 de febrero de 2020 y, C-042 de 5 de febrero de 2020, C-205 del 07 de abril de 2020, C-134 del 07 de abril de 2021, C-181 de 7 de abril de 2022, C-679 del 14 de octubre de 2022, C-778 del 29 de noviembre de 2022, C-110 de 14 de junio de 2024, C-273 del 22 de agosto de 2024, C-779 del 12 de noviembre de 2024, C-909 de 17 de diciembre de 2024 y C-074 de 20 de febrero de 2025,entre otros. Frente a la capacidad jurídica y la representación legal se ha pronunciado en los conceptos con Radicado 2201913000009611 del 26 de diciembre de 2019, C-122 de 12 de marzo de 2015, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Anamaría Bonilla Prieto Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
«En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell) ». ↑
EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑
Sobre el particular ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Exp. 34369. C.P. Hernán Andrade Rincón; y Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 34369A. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑
“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.” (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑
LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑
Específicamente, el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que, en los procesos de selección de contratistas, serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: (i) la capacidad jurídica; (ii) la experiencia; (iii) la capacidad financiera y (iv) la capacidad de organización. ↑
“Artículo 5. De la Selección Objetiva. […] 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. ↑
Sobre el particular el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Decisiones Discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. ↑
Ley 789 de 2002: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), C.P. Enrique Gil Botero. ↑
Respecto a la revisoría fiscal de las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, el artículo 472.6 del Código de Comercio dispone que la resolución o acto en que la sociedad acuerda establecer negocios permanentes en Colombia expresará “La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia”. Por lo demás, el artículo el artículo 489 ibidem prescribe que “Los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el exterior se sujetarán, en lo pertinente, a las disposiciones de este Código sobre los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el país”. Además, agrega lo siguiente: “Estos revisores deberán, además, informar a la correspondiente Superintendencia cualquier irregularidad de las que puedan ser causales de suspensión o de revocación del permiso de funcionamiento de tales sociedades”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de julio de 2024. Exp. 05001-23-31-000-2005-04664-02 (47.156). C.P. William Barrera Muñoz. ↑