CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO, LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

Resumen Relatoría

El Concepto C-257 de 2023 explica la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales), cuyo propósito es evitar arbitrariedades, ventajas injustificadas y uso irregular de recursos del Estado en campañas y procesos electorales. La ley impone limitaciones para nombramientos, postulaciones, contrataciones u otras actividades que impliquen destinación de recursos públicos. En materia de contratación, el concepto precisa dos restricciones: (i) en elecciones presidenciales, la contratación directa está proscrita en los cuatro meses anteriores a los comicios, y se extiende hasta la segunda vuelta si procede; y (ii) en cualquier contienda, se prohíben convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos dentro de esos cuatro meses. Además, aclara que “contratación directa” es la modalidad sin convocatoria pública ni participación plural de oferentes, pero que existen excepciones de aplicación taxativa, entre ellas los contratos de crédito público.

Expediente: C-257 de 2023 – Fecha: 16-08-2023 – Número Interno: C-257 de 2023 – Demandado: – Actor: Juan David Peláez Henao – Radicado de entrada: P2023070401288 – Radicado de salida: RS20230816008771 – Restrictor: Ley de garantías electorales,Finalidad,Tipos de restricciones,Ámbito temporal,Alcance,Prohibición,Contratación directa,Excepciones,Prohibición por elección de cargos populares,Convenios y contratos interadministrativos,Criteri – Descriptor: CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO,LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Mes: Agosto – Año: 2023

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Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad

[…], la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal

[…] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance

[…] ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Excepciones

[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, como ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición por elección de cargos populares – Convenios y contratos interadministrativos – Definición – Criterio orgánico

Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas.

[…] para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO – Definición - Alcance Legal

Las operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago.

De acuerdo con la Ley 80 de 1993, el Decreto 2681 de 1993, reglamentado por el Decreto 2283 de 2003, Decreto 4712 de 2008, Decreto 1068 de 2015 y el Decreto 1575 de 2022, las operaciones de crédito público se definen como los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Dentro de estas operaciones están comprendidas la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.

Bogotá D.C., 16 Agosto 2023

Señor

Juan David Peláez Henao

Bogotá

Concepto C-257 de 2023

Temas:

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Excepciones / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición por elección de cargos populares – Convenios y contratos interadministrativos – Definición – Criterio orgánico.

Radicación:

Respuesta a consulta P20230704012888

Estimado señor David Pelaez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su petición del 4 de julio de 2023, se otorgará respuesta frente a lo planteado en su escrito, en la que formuló la siguiente consulta:

Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

“De manera reiterada desde la propia doctrina del ANCP- CCE e igualmente pronunciamientos del CE se puede interpretar que cuando se trata de contratos suscritos entre entidades públicas, ya sea territoriales , sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado etc., la tipología contractual se define por el carácter organice de estas entidades independientemente de las actividades a ejecutar, es decir así sea un contrato de obra , de consultoría , de prestación de servicios, siempre que sean suscritos por estas entidades, la tipología estará enmarcada en convenio o contrato interadministrativo. ¿Es correcta esta interpretación? ¿De ser correcta la interpretación anterior, en el caso de los coloquialmente llamados bancos de segundo piso, como Findeter, Bancoldex, Finagro que son sociedades de economía mixta, los contratos de crédito público o empréstito que se suscriban con estos, son necesariamente contratos interadministrativos? ¿De ser así, estos contratos de crédito público o empréstito son cobijados por la Ley de Garantías Electorales?”

Consideraciones

La Subdirección resolverá la petición conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales, ii) restricciones para elecciones presidenciales, iii) destinatarios de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, iv) restricciones en los comicios para cargos de elección popular. V) Tipología del contrato de crédito público y alcance normativo aplicable.

2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las restricciones

El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos consagra restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral^{^[2]}.

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial^{^[3]}. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

“[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.

[…]

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan”.^{^[4]}

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó lo siguiente:

“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^{^[5]} y del Consejo de Estado^{^[6]}, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”^{^[7]}.

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^{^[8]}.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”^{^[9]}. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:

“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”.^{^[10]}

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015, excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.

2.2. Restricciones en elecciones presidenciales: prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005

El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

“La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública^{^[11]}.

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso^{^[12].} Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas. [...]”^{^[13]} .

De conformidad con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos^{^[14]} y sistematizó las causales de contratación directa^{^[15]}.

De esta forma, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado^{^[16]}, han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes^{^[17]}.

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías Electorales, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^{^[18]}.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005, que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”^{^[19]}. De ahí que la Corte haya hecho particular énfasis en que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

2.3. Destinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005

“El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma”^{^[20]}.

En Concepto con radicado 1738 de 6 de abril de 2006, esa misma Corporación manifestó que “Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el Legislador”^{^[21]}. Sin embargo, debe precisarse el siguiente aspecto que distinguió la Sala de Consulta y Servicio Civil:

“En el concepto No. 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, ésta Sala distinguió dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”^{^[22]}.

Aplicando este razonamiento, se tiene que las empresas industriales y comerciales del estado y las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de pluralidad de oferentes, pero, “es obvio que si una de estas entidades va a prestar un servicio a un particular, lo puede hacer, pues estos se ofrecen a toda la comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera es lo querido por la Ley 996 de 2005”^{^[23]}.

Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el derecho privado.

2.4. Operaciones de crédito y sus operaciones conexas: aplicabilidad de la Ley de Garantías Electorales

La Ley 80 de 1993, en el parágrafo segundo del artículo 41, definió a las operaciones de crédito público como aquellas que “[…] tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales”. Además, esta norma dispone que dichas operaciones y las conexas con éstas se contratarán en forma directa.

En ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Gobierno Nacional recogió la definición legal de este tipo de operaciones y la amplió mediante el Decreto 2681 de 1993^{^[24]}, norma compilada, a su vez, en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1068 de 2015^{^[25]}. Este último dispuso que “[s]on operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago”. La norma reglamentaria agregó que dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.

Al comparar el texto legal y el reglamentario, se concluye que el Gobierno Nacional ahondó en la definición de las operaciones de crédito público, agregándoles que también son aquellas en donde una entidad estatal actúa como deudora solidaria o garante de una obligación. Adicionalmente, incluyó la clasificación de operaciones de crédito internas y externas, de acuerdo con el lugar en donde se celebren y la moneda en la que se deban pagar las obligaciones adquiridas, en atención a las regulaciones cambiarias, en los siguientes términos:

“Para efectos de lo dispuesto en el presente título, las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana. Son operaciones de crédito público externas todas las demás […]”.

La jurisprudencia constitucional a partir de las anteriores disposiciones ha definido las operaciones en cuestión brindando algunos ejemplos de este tipo de actos, así como de las operaciones asimiladas a las de crédito público y definiendo las operaciones de manejo de deuda pública^{^[26]}. Esta Agencia también ha reiterado estas definiciones normativas al considerar, dentro de los Conceptos 2201913000009289 y 201913000007443 de 2019, lo siguiente:

“El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, define las operaciones de crédito público como aquellas que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. […]

De acuerdo con la definición de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1068 de 2015, las operaciones de crédito publico permiten dotar a la entidad de recursos líquidos, suministrar bienes o la prestación de servicios”^{^[27]}.

El tráfico jurídico de este tipo de contratos y operaciones muestra que suelen ser complejos, pues cubren actos de variada naturaleza, no solamente en el campo contractual, sino también sobre actuaciones financieras y de la hacienda pública que, en algunas ocasiones, usan títulos valores como vehículos de sus transacciones. El contrato de empréstito usualmente es el acto jurídico estatal por excelencia asociado con una operación de crédito público^{^[28]}; sin embargo, existen otros de diferente naturaleza que también son comunes, como lo son las líneas de crédito contingentes, los créditos de proveedores, la emisión, suscripción y colación de títulos de deuda pública, las operaciones de manejo de deuda, entre otros^{^[29]}.

Las reglas aplicables a este tipo de operaciones dejan claro que, independientemente de la modalidad negocial adoptada, estas siempre se contratan de manera directa. Lo anterior deriva de la habilitación del citado artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 2.2.1.5.1 del Decreto 1068 de 2015^{^[30]}. Estas operaciones, de carácter complejo, revisten distintas formas y modalidades, pero todas encaminadas a dotar a una entidad estatal de recursos, con plazo para su pago, por regla general. A su vez, la ley y su reglamento han dictaminado que este tipo de operaciones se contraten directamente, sin necesidad de acudir al procedimiento de licitación o concurso de méritos u otros contemplados en la ley para garantizar la participación plural de oferentes, dado su particular objeto y naturaleza especial, que hacen difícil al Estado establecer las condiciones generales para realizar este tipo de contratación. Sin embargo, la entidad contratante, al suscribir este tipo de contratos, deberá aplicar los principios de economía, transparencia y selección objetiva, consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ahora bien, pese a que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a las operaciones conexas a las de crédito público, el legislador no definió el alcance de estas últimas. Sin embargo, el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto Único Reglamentario –que compila el artículo 6 del Decreto 2681 de 1993– dispone que “[s]e consideran conexas a las operaciones de crédito público […] los actos o contratos relacionados que constituyen un medio necesario para la realización de tales operaciones”.

De acuerdo con la citada disposición reglamentaria son conexos a las operaciones de crédito público, entre otros, los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados de capitales.

Igualmente, la norma en mención indica que también son conexos a operaciones de crédito público “[…] los contratos de intermediación necesarios para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal en el exterior que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas materias”. Además, el precepto reglamentario prescribe que las operaciones conexas se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. En este sentido, los lineamientos técnicos del Departamento Nacional de Planeación han dado una pauta similar a aquella fijada en la norma reglamentaria, explicando que las operaciones conexas:

“Son todos los actos o contratos necesarios para la realización de operaciones de crédito público […]. Se contratan en forma directa sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos, por cuanto la autorización está dada implícitamente en la operación a la que es conexa.

Tipos de Operaciones (Entre Otras)

Los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público.
Los contratos de edición, colocación, colocación garantizada, fideicomiso o encargo fiduciarios, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores.
Los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de títulos en los mercados de capitales.
Los contratos de intermediación necesarios para llevar a cabo operaciones de crédito público”^{^[31]}. (subraya fuera del texto original)

Por consiguiente, las operaciones conexas corresponden a actos y contratos celebrados durante el proceso que se adelanta para lograr la operación de crédito público y no se entienden de manera aislada a la actuación económica perseguida, dado que, su esencia, es la de servir de instrumento que facilita y permite la operación. Por eso, incluso, pueden ser también contratadas directamente, en el entendido que, al tener una relación inescindible, se les extiende la autorización que tiene el contrato de la operación de crédito público a la que es conexa.

De las nomas analizadas se colige que las operaciones conexas son actos y contratos sin los cuales las operaciones principales de crédito público no podrían concretarse o materializarse. De ahí que resulten “necesarias” para su realización, pues constituyen un medio para alcanzar el fin de estas operaciones, es decir, para la obtención del crédito público y, por lo tanto, para la celebración del contrato con ese objeto. En efecto, se reitera que la ley y el reglamento definen las actividades de crédito público y dentro de ese marco establecen las actividades u operaciones conexas a aquellas, en el entendido de que son necesarias e imprescindibles para la realización de las primeras. Dicha relación entre las actividades de crédito público y sus operaciones conexas permite concluir que para que las primeras sean llevadas a cabo resulta indispensable, también, efectuar las segundas.

Por este motivo, la excepción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 a la prohibición a la contratación directa en el periodo previo a la elección presidencial, cobija no solo los contratos de crédito público sino también los contratos conexos que permiten su celebración. Esto en la medida que tienen una interdependencia funcional y teleológica y, aun cuando cada tipo negocial conserva su individualidad normativa, su relación es de medio a fin. En otras palabras, las operaciones conexas son una conditio sine qua non de las operaciones principales de crédito público. En igual sentido, una lectura en conjunto de los artículos 2.2.1.1.4. y 2.2.1.5.1. del Decreto 1068 de 2015 muestra la intención clara y reiterativa de la norma reglamentaria de someter las operaciones conexas al mismo régimen contractual de las operaciones principales, es decir, a la modalidad de contratación directa.

De todo lo dicho, se advierte, primero, que la restricción para la contratación directa del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 obedece a una finalidad primordial de garantizar la seguridad, transparencia e integridad de la actividad electoral. Por esa razón, el legislador decidió prohibir que las entidades públicas lleven a cabo procesos de selección mediante contratación directa durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si hubiere lugar a ello.

Sin embargo, el propio artículo 33 dispone de ciertos casos en los cuales resulta exceptuada dicha prohibición. Así, excluye a lo referente a las operaciones de crédito público, lo que significa que pueden contratarse directamente durante el periodo preelectoral. Como se explicó ut supra, las excepciones a la prohibición obedecen a distintos criterios como la naturaleza de la actividad, su urgencia o gravedad, etc. En otras palabras, la intención del legislador al establecer tales excepciones es la de permitir la contratación directa de actividades cuya prohibición durante el periodo preelectoral no resulta justificable o razonable.

Así las cosas, si el legislador ha optado por permitir que durante el periodo preelectoral pueda contratarse directamente operaciones de crédito público por resultar particularmente necesarias e importantes, y en la medida en que para que estas puedan llevarse a cabo es necesaria la realización de operaciones conexas a estas, no podría concluirse nada distinto a que estas últimas también pueden ser contratadas durante el periodo preelectoral. Una conclusión distinta desconocería las finalidades perseguidas por el legislador al exceptuar las actividades de crédito público de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, por cuanto de nada serviría autorizar la contratación directa de dichas actividades durante el periodo electoral, si la contratación de las operaciones conexas estuviera restringida. La finalidad de la norma y el principio del efecto útil de las disposiciones implican interpretar el contenido de las operaciones de crédito público de manera que al aplicar la excepción se produzca el efecto deseado por el legislador.

No obstante, las entidades estatales deben ser cuidadosas en el análisis de cada caso concreto, para determinar si las actividades que van a realizar están amparadas por las excepciones del artículo 33 de la Ley de Garantías. Bajo la posición adoptada en el presente concepto, solamente estarían cobijadas las operaciones conexas que cumplan con el carácter de necesarias para lograr las operaciones principales de crédito público.

Por otro lado, en lo referente a la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, es preciso advertir que, en principio, la misma no resultaría aplicable a las operaciones de crédito público. No obstante, tratándose de operaciones de crédito público en los que el financiamiento requerido por la entidad estatal, lo ofrece una entidad financiera de carácter estatal, podría ser aplicable esta última restricción aludida, como quiera que, de acuerdo con lo explicado en el acápite anterior, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Sin embargo, la aludida restricción a la contratación interadministrativa solo resultaría aplicable en los casos en los que al menos uno de los extremos de la relación contractual fuere una entidad descentralizada del orden municipal, departamental o distrital. En ese sentido, la restricción no sería aplicable a entidades del nivel central, ni a entidades descentralizadas del orden nacional, así como tampoco a entidades que no hacen parte de la rama ejecutiva. Con todo, es importante reiterar que, cualquiera que fuera la situación, en principio, corresponde a las entidades suscribientes estudiar las condiciones particulares del contrato a celebrar, así como la naturaleza jurídica de las entidades involucradas, a efectos de determinar cuál es el alcance de las mencionadas restricciones respecto del contrato a celebrar.

3. Respuesta:

Según la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos […]”dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones expuestas, lo que define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre entidades estatales. Se observa entonces que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios o contratos durante la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.

Conforme a lo anterior, la restricción prevista en el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en principio no resulta aplicable a las operaciones del crédito público a las que se refiere el parágrafo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. No obstante, tratándose de operaciones en las que el financiamiento requerido por la entidad estatal es brindado por una entidad financiera de carácter estatal si podría resulta aplicable la restricción, si al menos uno de los extremos de la relación contractual fuere una entidad descentralizada del orden municipal, departamental o distrital.

Sin perjuicio de lo anterior, es corresponde a las entidades suscribientes estudiar las condiciones particulares del contrato a celebrar, así como la naturaleza jurídica de las entidades involucradas, a efectos de determinar cuál es el alcance de las mencionadas restricciones respecto del contrato a celebrar.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Luis Mondragón Duarte

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia Del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria”. ↑
Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑
“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
[…]
Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑
“[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-”. ↑
“[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Artículo 2. ↑
Ídem. ↑
“[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo: “Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija también a las empresas industriales y comerciales del estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen parte de la definición de administración pública de la ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la noción de todos los entes del Estado que trae la ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no es lógico pretender exonerarse de ésta prohibición alegando un régimen especial de los actos o contratos”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ídem. ↑
Por medio del cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas. ↑
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C–670 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa, para. 13.1. ↑
Colombia Compra Eficiente, Conceptos con Rad. 2201913000009289 y Rad. 4201913000007443 de 2019. ↑
“[P] ara los contratos de empréstito, cuyo propósito es proveer a las entidades contratantes de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago [artículo 7 Decreto 2681 de 1993], la Ley dispuso que estos se realizan de forma directa, pues de acuerdo con su naturaleza, le es difícil al Estado establecer las condiciones generales para realizar este tipo de contratación, esto, sin quedar desprovisto de su deber de selección objetiva. Así las cosas, nos encontramos frente a una tipología contractual cuyo origen se da confluencia de la voluntad por parte del Estado y quienes proveen los recursos, en este caso, sus acreedores y de contenido oneroso. […] Continuando con el desarrollo del citado Decreto, los contratos de empréstito se encuentran una clasificación de acuerdo a dos componentes: el primero obedece a si el empréstito es interno o externo y el segundo a la naturaleza de la entidad contratante. Se tiene entonces que las operaciones de crédito público internas, son las que se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana y las operaciones de crédito público las demás. Su clasificación también se realiza conforme a su temporalidad, siendo los contratos de empréstito a largo plazo aquellos cuyo plazo es superior a un año y se buscan financiar inversiones a largo plazo, y los contratos de empréstito a corto plazo cuyo objetivo es financiar gastos a corto plazo y son inferiores a un año. El artículo 7 del Decreto 2681 de 1993, delimita la posibilidad de realizar estos contratos de empréstito a “entidades estatales”, lo que lleva a la conclusión que su administración estará a cargo de la entidad contratante, cuya naturaleza será la de entidad estatal o bajo las figuras jurídicas en las que el Estado cuenta con participación en su capital.” (Colombia Compra Eficiente, Conceptos C-370 de 2 de julio de 2020). ↑
La regulación in extenso de la materia se encuentra entre los capítulos 1 y 4 del libro 2, parte 2 título 1del Decreto 1068 de 2015. Ver, Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 13 de junio de 2013. Rad. 19028. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: “Se tiene entonces que los créditos a proveedores ciertamente hacen parte de las operaciones de crédito público, distinguidas por las únicas y categóricas finalidades de dotar a la entidad contratante de recursos, bienes o servicios, con la mediación de un plazo para pagarlos, o de garantizar obligaciones de pago, inclusive bajo la forma de la solidaridad; y, en todo caso, los actos o contratos análogos a esas unívocas finalidades, que obliguen a la entidad estatal bajo un determinado plazo de pago”. (subraya fuera del texto original). Ver también, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de octubre de 2005. Rad. 1684. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo: “La emisión de títulos de deuda pública autorizada por la ley 487, se enmarca dentro de las operaciones de crédito público definidas por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública […] Estos Bonos que comparten la naturaleza jurídica de empréstito, serían títulos a la orden con un plazo de cinco (5) años y devengarían un rendimiento anual igual al 80 % de la variación del índice de precios al consumidor ingresos medios certificados por el DANE”. (subraya fuera del texto original) ↑
Decreto 1068 de 2015: «Artículo 2.2.1.5.1. Contratación directa y selección de contratistas. Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán de forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos.
“Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en el Capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 24 de la citada ley”. ↑
Departamento Nacional de Planeación, Subdirección de Crédito, Bogotá D.C., mayo de 2013, Manual de Operaciones de Crédito Público, acápite 1.1.3. ↑

Preguntas frecuentes

¿Cuál es el objetivo de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales) según el concepto?

Evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares y prevenir arbitrariedad, ventajas injustificadas o uso irregular de recursos del Estado en campañas o falta de garantías en la elección presidencial.

¿Qué restricciones impone la Ley de Garantías Electorales sobre la contratación?

Establece dos tipos: (1) la proscripción de la contratación directa en los cuatro meses anteriores a elecciones presidenciales (con extensión hasta la segunda vuelta) y (2) la prohibición de convenios interadministrativos que impliquen ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro meses anteriores a cualquier jornada de votaciones.

¿Qué se entiende por “contratación directa” para el artículo 33 de la Ley 996 de 2005?

Cualquier sistema o procedimiento utilizado por entidades estatales que no incluya convocatoria pública en alguna etapa y que tampoco permita la participación de una pluralidad de oferentes.

¿Qué excepciones permiten celebrar contratación directa durante el período de prohibición del artículo 33?

Las excepciones están consagradas de manera taxativa: defensa y seguridad del Estado; contratos de crédito público; emergencias educativas, sanitarias y desastres; reconstrucción de vías y otra infraestructura por atentados, terrorismo, desastres o fuerza mayor; y actuaciones de entidades sanitarias y hospitalarias. El ente debe verificar si su actividad encaja en alguna excepción.

¿A quién se aplica la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005?

A “todos los entes del Estado”, incluyendo entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos, sin distinción del régimen jurídico, organización o autonomía.

CONTRATOS DE CRÉDITO PÚBLICO, LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

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