El Concepto C-270 de 2021 explica que el “Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial” (Documentos Tipo – Versión 3 para infraestructura de transporte) tiene una dualidad: sirve para que la entidad elabore y presente el presupuesto oficial en la planeación, mientras que el proponente usa el formulario para estructurar su oferta económica. También señala que, aunque los proponentes deben emplear el formulario que establezca la entidad, esta puede usar el formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada y/o modificarlo o establecer un formulario distinto. Adicionalmente, el concepto aborda la vigencia de la Ley 2069 de 2020 (Ley de Emprendimiento) y el régimen de convocatorias limitadas a Mipymes previsto en su artículo 34. Frente a una contradicción advertida entre disposiciones del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 modificado por la Ley 2069, se indica que debe aplicarse la consecuencia del artículo 84 de la Ley 2069, según la cual deroga las disposiciones contrarias.
Expediente: C-270 de 2021 – Fecha: 06-06-2021 – Número Interno: C-270 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210423003434 – Radicado de salida: RS20210606005350 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,FORMULARIO 1,LEY DE EMPRENDIMIENTO,MIPYMES – Mes: Junio – Año: 2021
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Formulario 1 – Formulario de presupuesto oficial - Función
El «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial», en la Versión 3 de los documentos tipo de infraestructura de transporte, presenta una dualidad de usos, esto es, como presupuesto oficial y como propuesta económica. Así, en aplicación de esta versión, a las entidades les corresponde elaborar y presentar el presupuesto oficial del proceso y al proponente estructurar su oferta económica. Este formulario debe prepararlo la entidad estatal en la etapa de planeación y le permite definir el valor oficial estimado del proceso de contratación.
FORMULARIO 1 – Oferta económica – Presentación
En cuanto a la pestaña de «propuesta económica», como se indicó, esta tiene el propósito de servir de instrumento para que los proponentes determinen su ofrecimiento económico. No obstante, en la parte superior derecha del formulario se establece lo siguiente: «[La entidad puede utilizar este formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]». Igualmente, se indica que los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al Formulario 1 - Presupuesto Oficial publicado por la Entidad. Esto significa que las entidades pueden diseñar un formulario para que los proponentes presenten su oferta económica, sin que sea obligatorio sujetarse al formulario que los documentos tipo disponen para el efecto. En todo caso, el proponente deberá emplear el formulario que establezca la entidad.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
La Ley 2069 de 2020 «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia», tiene por objeto «establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Según el artículo 84, esta Ley rige a partir de su promulgación, es decir, el 31 de diciembre de 2020, lo cual significa que es obligatoria para sus destinatarios a partir de dicha fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley.
MIPYMES – Ley 2069 – Artículo 34 – Convocatorias limitadas – Vigencia
[…], además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Por lo anterior, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.
Bogotá, 06 Junio 2021
Señora
María Sofía Acosta Muñoz
El Santuario, Antioquia
Concepto C – 270 de 2021
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Formulario 1 – Formulario de presupuesto oficial – Función / FORMULARIO 1 – Oferta económica – Presentación / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / MIPYMES – Ley 2069 – Artículo 34 – Convocatorias limitadas – Vigencia |
Radicación: | Respuesta a consulta P20210423003434 |
Estimada señora Acosta:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de abril de 2021.
1. Problemas planteados
Sobre el «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» de los «Documento Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, usted realiza la siguiente pregunta: «¿Cuál de las pestañas es la indicada para que proponente presente su propuesta económica en la licitación que participa?». Adicionalmente, sobre las convocatorias de los procesos de contratación limitada a mipyme, pregunta lo siguiente: «¿A pesar de la expedición de la Ley 2096 de 2020 es posible limitar los procesos contractuales a mipymes a la luz de la ley 1150 y el decreto 1082?»
2. Consideraciones
Para absolver los interrogantes planteados, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) contenido del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» de los «Documento Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, y ii) regulación de las convocatorias limitadas a mipymes en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-037 del 28 de enero de 2020, C-038 del 28 de enero de 2020, C-093 del 28 de febrero de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-153 del 1 de abril de 2020, C-184 del 2 de abril de 2020, C-603 del 22 de septiembre de 2020, C-704 del 11 de diciembre de 2020 y C-030 del 26 de febrero de 2021, estudió diferentes cuestiones relacionadas con la presentación de ofertas y uso del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» en procesos licitación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados con documentos tipo. Sobre la vigencia de la Ley 2069 de 2020, esta Agencia se pronunció en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016 y C-026 del 4 de febrero de 2021C-043 del 9 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero, C-028 y C-029 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-044 del 3 de marzo de 2021, C-125 del 5 de abril de 2021, C-127 del 6 de abril de 2021, C-144 del 7 de abril de 2021, C-199 del 8 de abril de 2021, C-151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C-189 del 26 de abril de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021 y C-265 del 1 de junio de 2021. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación.
2.1. Contenido del «Formulario 1 - Formulario de Presupuesto Oficial» de los «Documento Tipo – Versión 3» de licitación de obra pública de infraestructura de transporte
Mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 2, a través de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3.
En relación con los documentos tipo propiamente dichos, el artículo 1 de la Resolución señalada contempló el documento base o pliego tipo, junto con los correspondientes anexos, formatos, matrices y formularios. Los anexos están compuestos por el anexo técnico, cronograma, glosario, pacto de transparencia y minuta del contrato. Los formatos contienen la carta de presentación de la oferta, conformación de proponente plural, experiencia, capacidad financiera y organizacional para extranjeros, capacidad residual, pagos de seguridad social y aportes legales, factor de calidad, vinculación de personas con discapacidad y puntaje de industria nacional. Las matrices están compuestas por la experiencia, indicadores financieros y organizacionales y riesgos. Finalmente, en los formularios se encuentra el formulario de presupuesto oficial.
Específicamente, el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial», en la versión 3 de los documentos tipo de infraestructura de transporte, presenta una dualidad de usos. Esta doble connotación consiste en que, por un lado, es el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del procedimiento de contratación; y, por el otro, es el formulario sobre el cual los proponentes elaboran y presentan su oferta económica. El propósito de esto es evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas sean evaluadas con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad al estructurar su presupuesto oficial.
Teniendo en cuenta lo anterior, el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» está compuesto por 3 pestañas, a saber: la primera, denominada «presupuesto oficial», conforme a la cual la entidad elabora y presenta el presupuesto oficial del proceso de contratación y define el valor estimado del contrato; la segunda, es la «propuesta económica», para que el proponente estructure la oferta económica; y la tercera, titulada «indicar código del ítem de pago», relacionada con los análisis de precios unitarios –APU–, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8.1 del documento base.
La primera pestaña dispone que «la entidad podrá utilizar ese formulario de detalle del presupuesto oficial para determinar las condiciones bajo las cuales los proponentes analizarán y presentarán su propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado». Así, con base en este formulario, la entidad listará los ítems de pago que corresponden a los bienes, obras o servicios que se requieren para la ejecución de la obra pública de infraestructura de transporte contratada. Además, establecerá: i) sus especificaciones generales y particulares, ii) la descripción, iii) la unidad de medida, iv) la cantidad, v) el valor unitario y vi) el valor total de los ítems.
En el marco del principio de planeación, la entidad podrá determinar la necesidad de establecer algunos valores topes para determinados ítems, los cuales no podrán exceder los proponentes al presentar sus ofertas. La inclusión que hace la entidad de valores que no deben ser superados por los proponentes al presentar sus ofertas debe estar justificada en situaciones y eventos particulares de determinados procedimientos de contratación. Cuando las entidades estructuran el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial», incluyendo este tipo de ítems y justificando su decisión, los proponentes deben incluirlos dentro de la oferta económica sin exceder el valor que la entidad ha definido, so pena del rechazo de la propuesta[1].
Así mismo, cuando el proceso de contratación es estructurado por precios unitarios, el formulario establece que «la Entidad debe aplicar las notas 1, 2 y 3 del presente formulario y las casillas de "Descripción", "Porcentaje" de la Administración, Imprevisto, Utilidad y total A.I.U. resaltadas en color amarillo. Tratándose de otras modalidades de precio, la Entidad puede o no configurar los mismos». Al respecto, en la «Nota 1» se establece que el precio unitario incluye el valor de A.I.U. Por su parte, la «Nota 2» indica la regla que cuando la fracción decimal del peso sea igual o superior a 5 se aproximará por exceso al número entero siguiente del peso y cuando la fracción decimal del peso sea inferior a 5 se aproximará por defecto al número entero del peso. Finalmente, en la «Nota 3» se indica que el A.I.U y su discriminación debe ser en porcentaje.
En tal sentido, las entidades estatales incluirán de manera obligatoria el porcentaje de la administración, imprevistos y utilidad, cuando el proceso de contratación sea por precios unitarios. En consecuencia, las entidades no podrán omitir alguno de sus componentes y lo definirán de acuerdo con el estudio de mercado y el sector, incluyendo el valor que consideren procedente.
En cuanto a la pestaña de «propuesta económica», como se indicó, esta tiene el propósito de servir de instrumento para que los proponentes determinen su ofrecimiento económico. No obstante, la parte superior derecha del formulario dispone lo siguiente: «[La entidad puede utilizar este formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]». Igualmente, se indica que los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al «Formulario 1 – Presupuesto Oficial» publicado por la Entidad. Esto significa que las entidades pueden diseñar un formulario para que los proponentes presenten su oferta económica, sin que sea obligatorio sujetarse al formulario que los documentos tipo disponen para el efecto. En todo caso, el proponente deberá emplear el formulario que establezca la entidad.
Lo anterior concuerda con el numeral 4.1 del documento base, el cual prescribe que la entidad «debe configurar el formato de oferta económica que se encuentra en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, para que sea diligenciado por los Proponentes». En estos términos, la presentación de la oferta económica por parte del proponente se realizará teniendo en cuenta el formato determinado por la entidad, sea el que configure de acuerdo con el formulario 1 o aquel que disponga sobre el particular. Adicionalmente, al presentar su oferta, los proponentes deberán ceñirse a las reglas para la presentación de oferta dispuestas en los numerales 2.3, 2.3.2 y 4.1 del documento base, así como observar el análisis de precios unitarios, procurando no ofertar por encima de los valores tope establecidos por la entidad para algunos de los ítems.
En el evento en que el proceso de contratación sea estructurado por precios unitarios, el formulario dispone que la Entidad debe aplicar las notas 1, 2 y 3 del presente formato y las casillas de "Descripción", "Porcentaje" de la Administración, Imprevisto, Utilidad y total A.I.U. resaltadas en color amarillo. Por tanto, de la misma manera en que se establece en la pestaña del «presupuesto oficial», en estos casos se incluirán de forma obligatoria el porcentaje de la administración, imprevistos y utilidad, y no podrán omitir alguno de sus componentes.
Así las cosas, para presentar ofertas en el marco de procesos de licitación pública para obras de infraestructura de transporte – Versión 3, los oferentes deben usar la segunda pestaña del «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» puesta a disposición en formato Excel por la respectiva entidad, titulada «propuesta económica». Esto sin perjuicio de que las entidades estatales modifiquen o establezcan la presentación de la oferta económica con un formulario distinto.
Finalmente, la pestaña «indicar código del ítem de pago», es el análisis de precios unitarios –APU–, cuya estructura permite desagregar los ítems de la pestaña de «presupuesto oficial» en los siguientes: i) equipo, ii) materiales, iii) transportes, iv) mano de obra y v) costos indirectos. De acuerdo con el numeral 4.1 del documento base, el desglose del APU es una referencia para que el proponente prepare la oferta. La entidad podrá utilizar este formato para la presentación de los análisis de precios unitarios del contratista de acuerdo con lo previsto en el numeral 8.1 del documento base[2].
2.2. Regulación de las convocatorias limitadas a mipymes en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020
La Ley 2069 de 2020 «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia», tiene por objeto «establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Según el artículo 84, esta ley rige a partir de su promulgación, es decir, el 31 de diciembre de 2020, lo cual significa que es obligatoria para sus destinatarios a partir de dicha fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de la misma.
Los artículos 30 al 36 de la Ley 2069 de 2020 crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Particularmente, estas disposiciones modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento, tales como: i) las reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía; ii) los criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas; iii) los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas; iv) la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas; v) la promoción del desarrollo en la contratación pública; vi) establece un nuevo régimen de factores de desempate; y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.
Frente a la promoción del desarrollo en la contratación pública, el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento[3] modifica el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, y establece nuevas reglas sobre las convocatorias limitadas a mipymes en los procesos de contratación, prescribiendo lo que se indica a continuación:
i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos, efectúen convocatorias limitadas a mipymes en los procesos de contratación. Y agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar –y así lo deberá reglamentar el gobierno nacional– siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) mipymes hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Estipula que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las mipymes, sin contrariar los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a mipymes, como las condiciones preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no son óbice para que deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
vi) Señala que el reglamento que expida el gobierno nacional, además de las convocatorias limitadas a mipymes, deberá contener disposiciones normativas que permitan la provisión de bienes y servicios, a través de la celebración de contratos estatales con algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales personas, se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a mipymes se encuentra condicionada a que estas acrediten, como mínimo, un año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Según se evidencia, el artículo 34 alude a la necesidad de un desarrollo reglamentario en la materia, lo que significa que no es posible aplicar su contenido directamente desde la fecha de su expedición, hasta tanto se expida el reglamento que lo regule. De ahí que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes
Para efectos de la consulta, es pertinente preguntarse qué sucede con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, el cual, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regulaba las convocatorias limitadas a mipymes. Conforme a lo explicado en el Concepto C-043 del 9 de febrero de 2020, dicho artículo del Decreto reglamentario no está vigente, porque su contenido es contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, ha perdido fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
En efecto, el fundamento legal del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, es el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Por ello puede concluirse, sin lugar a duda, que la disposición reglamentaria decayó por desaparición de su fundamento de derecho. Sin embargo, no es solo por una razón formal que se deduce la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, sino también por un argumento material, como se explica a continuación.
Como puede notarse de la lectura del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, su contenido es contrario al del nuevo artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Este último artículo no consagra las mismas exigencias para las convocatorias limitadas a mipymes, ni incluye todos los requisitos que, hasta la entrada en vigencia de la Ley 2069 de 2020, establecía el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Esta norma indicaba en su primer inciso que la entidad estatal solo podía limitar la convocatoria a las mipymes nacionales si se trataba de procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concursos de méritos. Por su parte, tal restricción no se encuentra en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 exigía que el valor del proceso de contratación en el que pretendiera limitarse la convocatoria a mipymes fuera «[…] menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo». Este requisito tampoco se observa en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
La nueva disposición legal indica que la convocatoria limitada a mipymes debe hacerse cuando por lo menos dos (2) de estas hayan manifestado su interés antes de la resolución de apertura del proceso respectivo. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 condicionaba la limitación de la convocatoria a que la entidad estatal hubiera recibido solicitudes de por lo menos tres (3) mipymes, a más tardar un día hábil antes de la apertura del proceso de selección.
Las diferencias evidenciadas son suficientes para mostrar que, además de la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, por la desaparición de su fundamento de derecho, se advierte una manifiesta oposición entre dicho enunciado normativo y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, puede afirmarse que, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado.
Por último, se precisa que los apartados normativos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que, en su texto, no sean contrarios a la nueva regulación contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, no pueden seguirse aplicando. Esto, por cuanto el artículo 34, reiteradamente, señala que el gobierno nacional debe definir las condiciones para la aplicación de las reglas recientemente expedidas, que permitan llevar a cabo las convocatorias limitadas a mipymes, lo cual demuestra la voluntad legislativa de establecer la necesidad de una nueva reglamentación de dicha materia. En tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto reglamentario que expida, definir nuevas condiciones y montos para las convocatorias limitadas a mipymes. Por ende, mientras ello no suceda, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.
3. Respuesta
i) «¿Cuál de las pestañas es la indicada para que proponente presente su propuesta económica en la licitación que participa?».
El «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial» del documento tipo de infraestructura de transporte – Versión 3, contiene la pestaña denominada «Propuesta Económica (proponente)» la cual tiene el propósito de servir de instrumento para que los proponentes determinen su ofrecimiento económico.
No obstante, de acuerdo con lo establecido en dicha pestaña, la entidad puede utilizar ese formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio de que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado. Igualmente, se indica que los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al «Formulario 1 – Presupuesto Oficial» publicado por la Entidad. Esto significa que las entidades pueden diseñar un formulario para que los proponentes presenten su oferta económica, sin que sea obligatorio sujetarse al formulario que los documentos tipo disponen para el efecto. En todo caso, el proponente deberá emplear el formulario que establezca la entidad.
En tal sentido, la pestaña «Propuesta Económica (proponente)» del «Formulario 1 Presupuesto oficial» del documento tipo es el formato dispuesto para que los proponentes elaboren y presenten su oferta económica de acuerdo con lo requerido por la entidad. Sin embargo, la entidad podrá emplear un formulario diferente para que los proponentes presenten su oferta económica, caso en el cual el proponente deberá presentar el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica.
ii) «¿A pesar de la expedición de la Ley 2096 de 2020 es posible limitar los procesos contractuales a mipymes a la luz de la ley 1150 y el decreto 1082?».
En opinión de esta Agencia el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 no está vigente, porque su contenido ha perdido fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos de derecho, teniendo en cuenta que el artículo 12 de la Ley 1150 de 2011 fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Adicionalmente, su contenido es contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En este sentido, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Entonces, además del decaimiento del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, debe entenderse derogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Ahora bien, debido a que el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 alude a la necesidad de un desarrollo reglamentario en la materia, mientras no se expida el decreto reglamentario del gobierno nacional, las entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, la eficacia de esta norma quedó condicionada a la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Guillermo Escolar Flórez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
En efecto, la causal de rechazo del literal Q del numeral 1.15 dispone la siguiente causal de rechazo: «[Incluir solo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] Superar el valor unitario de alguno o algunos de los siguientes ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del presupuesto oficial: [La entidad debe incluir esta causal cuando la forma de pago sea por precios unitarios y cuando considere necesario establecer ítems del presupuesto oficial cuyo valor no pueda ser excedido por el proponente. Cuando decida incluirla, identificará en este espacio los ítems frente a los cuales aplicará la causal de rechazo.
»Para la aplicación de esta causal la entidad debe tener en cuenta que el valor unitario establecido en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial incluye el valor de AIU]» ↑
«8.1. INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA
«El contratista presentará a la Interventoría respectiva, dentro de los [La entidad deberá definir los días] días hábiles siguientes a la orden de iniciación del contrato de interventoría para su revisión y aprobación, los documentos que se relacionan a continuación, debidamente diligenciados de conformidad con el pliego de condiciones:
1. Hojas de vida del personal profesional.
2. Relación del equipo mínimo obligatorio.
3. Análisis de precios unitarios correspondientes a la propuesta económica.
4. Programa de obra.
5. Plan de manejo de tránsito- PMT.
6. Los demás que puedan exigirse en el pliego de condiciones.
«El Interventor revisará los documentos presentados por el contratista de obra en un término no mayor a [incluir] días calendario. En caso de existir algún requerimiento por escrito por parte del Interventor, el Contratista debe atenderlo en un término no mayor a [incluir] días hábiles, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato.
«Una vez se cumpla con lo exigido en el pliego de condiciones, el Interventor emitirá su concepto favorable mediante comunicación dirigida al contratista, con copia a la entidad». ↑
En efecto, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
»"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme. ↑