PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL, SUBSANABILIDAD, DECRETO 680 DE 2021, FORMATO 9A

Texto del concepto

SUBSANABILIDAD – Concepto – Límites

La subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procedimientos regulados por el Estatuto de Contratación Estatal de Colombia. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, permite que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los documentos de la oferta respecto a los requisitos habilitantes.

[…] Esta norma [Ley 1882 de 2018]: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con tres (3) aspectos que se analizarán a continuación:

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización.

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”.

Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Esta regla tiene una finalidad particular, y es que, al momento de presentar la oferta, el proponente la deberá hacerlo de forma íntegra y así evitar que a lo largo del procedimiento contractual complete o adicione su propuesta, conforme mejora su situación particular.

DECRETO 680 DE 2021 – Regla de origen – Criterios – Identificación – Bienes nacionales relevantes

Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes, la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) “el análisis del sector económico y de los oferentes, además de toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal recaudada en la etapa de planeación del Proceso de Contratación”, ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. Las entidades estatales deben valerse de estos criterios para analizar los insumos requeridos para la ejecución del objeto contractual ofertado y establecer cuales constituyen los bienes nacionales relevantes, análisis que debe constar en los documentos del proceso. Se considera importante que en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes se establezca con claridad que bienes colombianos deben incluir en las propuestas para que puedan ser consideradas de origen nacional y, en consecuencia, optar al puntaje por apoyo a la industria nacional.

El penúltimo inciso del artículo del 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, establece una regla subsidiaria para otorgar el puntaje de industria nacional en procesos de contratación en los que, en atención al objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los bienes relevantes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales. Esta regla consiste en otorgar el puntaje al proponente que vincule el porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos establecido por la entidad estatal, el cual no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40%) del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato. Conforme con esta regla residual, cuando en el análisis efectuado en la fase de planeación la entidad estatal no logre establecer que el objeto contractual requiere de bienes nacionales que se ajusten a los referidos criterios, deberá otorgar el puntaje por apoyo a la industria nacional a los proponentes que se comprometan a ejecutar el contrato garantizando la participación de personal colombiano en el correspondiente porcentaje mínimo.

PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Decreto 680 de 2021

En atención a este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en desarrollo del procedimiento de actualización regulado por la Resolución 160 de 2020, expidió la Resolución 304 de 2021 “Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”. Esta resolución modificó y adicionó los documentos base, formatos y matrices de los documentos tipo de infraestructura de transporte –en sus distintas modalidades–, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social, introduciendo una metodología común a todos estos procedimientos, a partir de la cual, en aplicación de la definición de Servicios Nacionales del Decreto 680 de 2021, se otorga el puntaje por apoyo a la industria nacional en consideración al ofrecimiento de los bienes nacionales relevantes. De acuerdo con esta metodología, las entidades pueden establecer de manera objetiva los bienes nacionales que resultan relevantes para el desarrollo del objeto contractual, que al estar incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales son determinantes para la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional.

PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte

Por un lado, el numeral 4.3 “Apoyo a la Industria Nacional” del Documento Base de Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte - Versión 3 indica que, “Los proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: i) Servicios Nacionales o con Trato Nacional o por ii) la incorporación de componente nacional en servicios extranjeros […]”, es decir, que el proponente deberá verificar en primer lugar si accederá al referido puntaje mediante alguno de los dos conceptos mencionados […]

PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Otorgamiento puntaje − Subsanabilidad

Conforme al numeral 4.3.1.1 del documento base, para el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional, se tiene que: i) las personas naturales colombianas deben presentar la cédula de ciudadanía y ii) las personas jurídicas constituidas en Colombia deben presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por una Cámara de Comercio. Como se observa, en el documento tipo no se dispone de un término de vigencia para el certificado de existencia y representación, como sí se exige en el caso de los requisitos habilitantes.

[…]

En armonía con lo anterior, la propuesta es una sola y no es necesario aportar varias veces el mismo documento, exigencia que desconocería el principio de economía. En ese contexto, la entidad deberá evaluar tanto el requisito habilitante como de asignación de puntaje con los documentos aportados, sin que se requieran documentos o formatos adicionales a los señalados en el documento base, ni que se presente dos veces un mismo documento con la oferta.

No obstante lo anterior, es importante señalar que de acuerdo con las reglas de subsanabilidad de las ofertas y la regulación contenida en el documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, la falta de presentación del certificado de existencia y representación legal con la propuesta o la cédula de ciudadanía impide que el proponente obtenga el puntaje respectivo. En efecto, en el numeral 4.3.1.1 del documento base se establece que: “El Proponente nacional podrá subsanar la falta de presentación de la cédula de ciudadanía o del certificado de existencia y representación legal para acreditar el requisito habilitante de capacidad jurídica. No obstante, no podrá subsanar esta circunstancia para la asignación del puntaje por Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional”. En este sentido, si el proponente no aportó la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal con su propuesta, aunque puede subsanar dicha omisión para acreditar su capacidad jurídica, no podrá subsanar o corregir dicha falencia para obtener el puntaje, ya que la subsanabilidad no procede frente aquellos requisitos de la oferta que afectan la asignación de puntaje.

PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Formato 9

Conforme a esto, para obtener el puntaje por apoyo a la industria nacional, las personas naturales colombianas o residentes en Colombia, las personas jurídicas constituidas conforme a la ley nacional, así como los proponentes plurales conformados por estas, deben presentar el “Formato 9A” debidamente diligenciado en alguna de las dos primeras opciones, las cuales deben ser diligenciadas en concordancia con la opción establecida por la entidad al diligenciar el numeral 4.3.1. del Documento Base.

Esto significa que, para acceder al puntaje con ocasión de la inclusión en la propuesta de los bienes nacionales relevantes identificados por la entidad aplicando la metodología prevista en la Matriz 4, el proponente deberá hacer uso de la Opción 1 del “Formato 9A” diligenciando la tabla dispuesta para el efecto y suscribiendo el formato mediante el cual se compromete a incorporar tales bienes en la ejecución del contrato. Por el contrario, si no existen bienes nacionales relevantes, para acceder al puntaje en razón de la vinculación de un porcentaje no inferior al cuarenta por ciento (40%) del personal requerido para la ejecución del contrato, los proponentes deben diligenciar la Opción 2 del formato en comento.

A las anteriores opciones se suma la Opción 3, aplicable solo a los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional y proponentes plurales conformados por estos, a quienes, en concordancia con lo establecido en el Decreto 680 de 2021, se les permite obtener al puntaje aplicando las reglas de origen de sus respectivos países. Para definir la regla aplicable al proceso, los Proponentes extranjeros deben manifestarlo con el diligenciamiento de la Opción 3 del “Formato 9A”, en la que manifiestan su voluntad de acogerse a la regla de origen de su país. Si no se diligencia este formato, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con las reglas previstas en el numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional” del documento base o pliego tipo.

FORMATO 9A − Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional − Subsanabilidad

Como se aprecia, el cuadro que diligenciará el proponente contiene los siguientes aspectos: i) No (corresponderán a tantos como bienes se ofrezcan), ii) bien nacional relevante, iii) fecha de inscripción, iv) fecha de vigencia, v) No. de partida arancelaria, y vi) porcentaje (%) de participación. Esta tabla, se llenará de acuerdo con los bienes nacionales relevantes establecidos por la entidad en la Opción 1 del numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacional o con trato nacional” del documento base, y en consideración a los bienes nacionales relevantes que el proponente se compromete a incorporar durante la ejecución del contrato. En este sentido, el proponente podrá ofrecer uno, algunos o todos los bienes nacionales relevantes determinados por la entidad, los cuales, relacionará en la tabla dispuesta en la Opción 1 del “Formato 9A”, y, además, diligenciará por cada bien nacional relevante que ofrezca la información que se solicita en el cuadro.

Ahora bien, en el evento que el proponente ofrezca uno, alguno o todos los bienes nacionales relevante de los dispuestos por la entidad en el documento base, y no diligencie completamente el contenido de la tabla, como la fecha de inscripción, fecha de vigencia, No. de partida arancelaria o porcentaje de participación, la entidad podrá solicitar al proponente que aclare o precise la información que hace falta, teniendo en cuenta lo señalado en numeral 2.1 del presente concepto. No obstante, considerando que el proponente no puede completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta en los aspectos que otorgan puntaje, el proponente no podrá agregar otros bienes nacionales relevantes distintos a los que haya diligenciado al momento de la presentación del “Formato 9 A”. En todo caso, le corresponde a la entidad estatal como responsable del proceso de contratación determinar aquellos aspectos que puede aclarar o precisar el proponente en relación con su oferta sin que esto se constituya en una mejora.

Bogotá, 24 Julio 2023

Señora

Andrea Orjuela Melo

Villavicencio, Meta

Concepto C - 292 de 2023

Estimada señora Orjuela Melo:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de junio de 2023.

1. Problema planteado

Respecto a la asignación de puntaje por servicios nacionales consagrada en los documentos tipo y su forma de acreditación, usted realiza la siguiente consulta:

“ (…) de acuerdo al apoyo a la industria de los procesos de pliego tipo, la entidad tiene 3 opciones, de las cuales 2 son las más utilizadas, esta la opción de bienes relevantes y % de empleados nacionales; de acuerdo a la opción de bienes relevantes en su formato 9A se debe diligenciar el o los bien nacional relevante, fecha de inscripción, fecha de vigencia, N° de partida arancelaria, % de participación, de cada uno de los bienes que la entidad haya suministrado en el pliego (después de la evaluación que hacen para generar los bienes). pregunto, en el caso de que un oferente al presentar el formato y no diligencie la fecha de inscripción y/o vigencia o no diligencia alguna de las casillas que se deben diligenciar este se le debe otorgar el puntaje, claramente si es un solo bien y no diligencia alguna de las casillas la entidad le puede otorgar el puntaje, teniendo en cuenta que por donde se observé el pliego expresa que se debe diligenciar debidamente.

Así mismo, en la propuesta acompañado del formato 9A debe ir el certificado de existencia y representación legal y/o cedula según corresponda, en el caso de que una persona jurídica tenga la obligación de tener revisor fiscal y no lo tenga, deberá subsanar su certificado con el revisor fiscal nombrado. pregunta, ¿al momento de la empresa subsanar el certificado de existencia y representación legal, ya no se le otorgaría el puntaje de apoyo a la industria teniendo en cuenta que tuvo que subsanar el certificado?”.

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados¹. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a esta Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. 

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.  

Así las cosas, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con el fin abordar los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección, ii) otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional de conformidad con la Ley 816 de 2003 y la noción de Servicios Nacionales introducida por el Decreto 680 de 2021, y iii) la regulación del puntaje por apoyo a la industria nacional en procesos adelantados con documentos tipo después de la expedición del Decreto 680 de 2021.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el principio de selección objetiva y en específico el tema de la subsanabilidad de las ofertas, entre otros, en los conceptos con radicado No: 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, las cuales se unificaron en el Concepto CU–060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020,  C-013 del 17 de abril de 2020,  C-465 del 27 de julio de 2020,  C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020, C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-634 de 21 de noviembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2021, C–802 del 1 de febrero de 2021, C–010 del 16 de febrero de 2021, C–217 del 14 de mayo de 2021, C–250 del 2 de junio de 2021, C-877 del 22 de diciembre de 2022, C-058 del 10 de mayo de 2023, y C-125 del 11 de mayo de 2023.

Por otra parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la aplicación del Decreto 680 de 2021 y el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección en los conceptos C-442 del 26 de agosto de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-020 del 22 de febrero de 2022, C-219 del 21 de abril de 2022, C-265 del 4 de abril de 2022. Asimismo, la Agencia explicó la aplicación de la Resolución 304 de 2021 “Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente” en los conceptos C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-647 del 22 de noviembre de 2021, C-688 del 4 de enero de 2022, C-166 del 5 de abril de 2022, C-196 del 13 de abril de 2022, C-201 del 13 de abril de 2022, C-327 del 23 de mayo de 2022, C-352 del 2 de junio de 2022, C-396 del 15 de junio de 2022 y C-571 del 14 de septiembre de 2023. Algunos de los argumentos y tesis expuestos en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección. Análisis del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018

La regla de subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procesos de contratación estatal que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consiste en permitir que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta. Así lo ha establecido el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“[…] materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias”^[1].

Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018^[2]. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

En este sentido, bajo la normativa actual que regula la subsanabilidad de las ofertas debe tenerse en cuenta que el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. Particularmente, el artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:

“Artículo 5°. De la selección objetiva.

[...]

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

De la norma citada se desprende lo siguiente: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y iii) introduce modificaciones en relación con tres aspectos que se analizarán a continuación:

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización^[3].

Frente a la regla general, como se explica en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020^[4], la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados; pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación, el cual en todo caso podrá subsanar hasta el término del traslado del informe de evaluación.

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”.

Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación: primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008^[5], que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha:

“Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar”^[6].

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas; eso es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al “cierre del proceso”. Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección.

Un mejor entendimiento del significado de la expresión “circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso” lleva necesariamente a distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban cumplidos al momento de presentar la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso.

Visto lo anterior, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para saber si se puede subsanar, la Administración se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta es un documento o información que otorga puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que otorgue puntaje, y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso.

De igual manera, en los documentos tipo adoptados mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre 2020, la obligación del proponente de presentar su oferta de manera íntegra es congruente con el numeral 1.6. del Documento Base. Al respecto, el Pliego Tipo dispone que:

“El Proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del Pliego de Condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el Proceso.

En caso de ser necesario, la Entidad deberá solicitar a los Proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los Proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los Proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la expedición del informe de evaluación.

En el evento en que la Entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al Proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido durante el proceso de evaluación, a más tardar en el informe de evaluación, podrá requerir al Proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma”.

El texto transcrito, es concordante con el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993^[7], adicionado por la Ley 1882 de 2018, el cual regula la elaboración y traslado del informe de evaluación. Conforme indica dicho artículo, la entidad estatal debe publicar un informe de evaluación preliminar, en el que se debe dar cuenta de las posibles inconsistencias o falencias en la acreditación de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, sin perjuicio de que previamente solicite su subsanación durante la evaluación de las ofertas o que lo haga en el informe mismo, tal como se explicó en líneas anteriores. Este informe de evaluación debe ser publicado durante un plazo de cinco (5) días hábiles, término hasta el cual le corresponde a los proponentes allegar los documentos requeridos para subsanar aquellos referidos a la acreditación de documentos que no afecten la asignación de puntaje. Dicho término de traslado del informe de evaluación es al que se refiere el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, y el 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como oportunidad para subsanar en los procesos de licitación de obra pública.

En relación con la subsanabilidad de las ofertas, teniendo en cuenta las reglas dispuestas en la Ley 1882 de 2018, se establece que mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; y se mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Por ello, si los requisitos no otorgan puntaje y tienen el carácter de habilitantes para la participación en el proceso de contratación, se entiende que, en principio, pueden subsanarse.

2.2. Otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional de conformidad con la Ley 816 de 2003 y la noción de Servicios Nacionales introducida por el Decreto 680 de 2021

La Ley 816 de 2003, “Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, tiene como objetivo promover una mayor participación de los proveedores de bienes y servicios de origen colombiano en las compras de las entidades públicas. Así mismo, la referida Ley se adoptó con el propósito de crear un factor de preferencia para las propuestas que ofrezcan productos o servicios nacionales^[8].

Para el cumplimiento de tales fines, el artículo 1° dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen, independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con ello, el parágrafo de dicho artículo indica que:

Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento.

En materia de contratación pública, dicho trato nacional es aplicable a los proponentes que ofrezcan bienes y servicios nacionales, de conformidad con las definiciones consagradas en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, así como a los extranjeros que cumplan con los criterios que se encuentran regulados en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del mismo Decreto^[9], en el que se establece la forma como se debe acreditar la existencia de trato nacional para extranjeros, dependiendo del fundamento de este y exigiendo el certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no exista tratado, ni regulación andina aplicable. Por otra parte, las entidades estatales deben aplicar en sus procedimientos de selección lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, que establece un criterio de calificación diferencial, en los siguientes términos:

Las entidades de que trata el artículo 1° asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.

Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.

De acuerdo con esta norma, las ofertas de bienes y servicios nacionales –o extranjeros con derecho a trato nacional– deberán beneficiarse de la obtención de un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%) del total de los puntos, según lo haya definido la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones o documento equivalente, con la finalidad de incentivar la industria nacional. Al respecto, conviene señalar que es la entidad pública la que, en el pliego de condiciones o en el documento equivalente, debe fijar los criterios de asignación de puntaje –o factores de evaluación–. De este modo, las entidades cuentan con la discrecionalidad administrativa para determinar a partir de qué elementos o circunstancias se realizará la calificación de las propuestas. Por supuesto, tal discrecionalidad no es absoluta, sino que está limitada por las normas de orden público, que incluyen reglas imperativas para la elaboración del pliego de condiciones, y el deber de selección objetiva.

Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que las entidades de la administración pública a las que se refiere el artículo 1° de la misma Ley deben incluir “[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)” para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales” –inciso primero o “Franja 1”–. Adicionalmente, la norma indica que, si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, “[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos” –inciso segundo o “Franja 2”–.

Aclarado el alcance de la norma que promueve el factor de evaluación de apoyo a la industria nacional en las compras públicas, es importante señalar que la aplicación del puntaje al que se refiere el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 fue reglamentada mediante el Decreto 680 de 2021. Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta la nueva regulación de la regla de origen contemplada en este Decreto. En primer lugar, el artículo 1° modificó parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, para definir los Servicios Nacionales de una forma distinta, en los siguientes términos:

Servicios Nacionales. En los contratos que deban cumplirse en Colombia, un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.

En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.

Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista.

De acuerdo con lo anterior, la noción de Servicios Nacionales no está determinada únicamente por la naturaleza jurídica de su prestador, ya que además de tratarse de una persona natural colombiana o jurídica conformada según la ley colombiana, se requiere que la propuesta, en principio, incluya en la ejecución del contrato la utilización de los bienes nacionales relevantes. En ese sentido, la definición de Servicios Nacionales remite a la noción de Bienes Nacionales establecida en el mismo artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, que dispone que son aquellos “Bienes definidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, de conformidad con el Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan”. El artículo 1° del Decreto 2680 de 2009 señala que “Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto”.

En consecuencia, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la entidad estatal debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, para que el servicio sea nacional, no es necesario que se usen bienes o personal colombianos, sino que basta con que sea prestado “por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos”. Lo anterior en consonancia con el artículo 1° del Decreto 680 de 2021.

De otra parte, el último inciso de la definición transcrita establece una prerrogativa aplicable solo a los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional. Conforme a esta, es posible establecer si se acoge la regla de origen establecida en el Decreto 1082 de 2015, o si por el contrario se acredita el origen de los servicios conforme a las reglas de sus correspondientes países o la contemplada en los respectivos Acuerdos Comerciales. Esto es aplicable a oferentes de países con Acuerdos Comerciales vigentes, los provenientes de países que tengan trato nacional por reciprocidad y a los miembros de la Comunidad Andina de Naciones.

De otra parte, el Decreto 680 de 2021 consagra, en su artículo 2, unos lineamientos que deben seguir las entidades estatales para definir los bienes colombianos relevantes y otorgar el puntaje de que trata el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, el artículo 2 del Decreto en comento, establece:

Adiciónese el artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, cuyo texto será el siguiente:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.9. Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. La Entidad Estatal en los Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.

En los contratos que deban cumplirse en Colombia, la Entidad Estatal definirá de manera razonable y proporcionada los bienes colombianos relevantes teniendo en cuenta:

1. El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación;

2. El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación; y

3. La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.

La Entidad Estatal documentará este análisis y dejará constancia en los Documentos del Proceso”.

Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes, la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) “el análisis del sector económico y de los oferentes, además de toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal recaudada en la etapa de planeación del Proceso de Contratación”, ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. Las entidades estatales deben valerse de estos criterios para analizar los insumos requeridos para la ejecución del objeto contractual ofertado y establecer cuales constituyen los bienes nacionales relevantes, análisis que debe constar en los documentos del proceso. Se considera importante que en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes se establezca con claridad que bienes colombianos deben incluir en las propuestas para que puedan ser consideradas de origen nacional y, en consecuencia, optar al puntaje por apoyo a la industria nacional.

El penúltimo inciso del artículo del 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, establece una regla subsidiaria para otorgar el puntaje de industria nacional en procesos de contratación en los que, en atención al objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los bienes relevantes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales. Esta regla consiste en otorgar el puntaje al proponente que vincule el porcentaje mínimo de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos establecido por la entidad estatal, el cual no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40%) del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato. Conforme con esta regla residual, cuando en el análisis efectuado en la fase de planeación la entidad estatal no logre establecer que el objeto contractual requiere de bienes nacionales que se ajusten a los referidos criterios, deberá otorgar el puntaje por apoyo a la industria nacional a los proponentes que se comprometan a ejecutar el contrato garantizando la participación de personal colombiano en el correspondiente porcentaje mínimo.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a las entidades estatales dentro de la planeación de los procesos de selección competitivos que adelantan, establecer cuál de las dos alternativas para el otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional tendrá aplicación, para lo cual deben realizar un análisis que conste en los Documentos del Proceso. Adicionalmente, en la medida en que el Decreto 680 de 2021 no establece ninguna regla especifica al respecto, se estima indispensable que las entidades estatales, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015^[10], establezcan en los pliegos de condiciones las reglas por las que deben seguirse los proponentes al momento de presentar sus ofertas para poder obtener el puntaje por apoyo a la industria nacional.

En consonancia con lo explicado, tales reglas aplicables a la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional no solo deberán tener en cuenta si el oferente es una persona natural colombiana, una persona jurídica constituida conforme a la ley nacional, un proponente extranjero con derecho a trato nacional o un proponente plural conformado por estos, sino que además deben procurar en que se satisfaga el criterio adicional necesario para hablar de Servicio Nacional, en cualquiera de las dos alternativas por las que se haya decantado la entidad tras aplicar el artículo del 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021. En ese sentido, si se determinó que existen bienes con una participación importante en el presupuesto incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, para otorgar el puntaje la entidad deberá verificar que el oferente efectivamente se haya comprometido a hacer uso de esos bienes en la ejecución del contrato en caso de resultar adjudicatario, o en su defecto, que se haya hecho el compromiso de vincular el personal mínimo establecido por la entidad, el cual, se reitera, no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40%).

2.3. Regulación del puntaje por apoyo a la industria nacional en procesos adelantados con Documentos Tipo después de la expedición del Decreto 680 de 2021

La modificación de la noción de Servicios Nacionales dispuesta por el Decreto 680 de 2021, generó la necesidad de adecuar los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en ejercicio de las potestades conferidas por la Ley 2022 de 2020^[11]. Lo anterior considerando que, en los documentos tipo vigentes antes de dicho Decreto, el puntaje por apoyo a la industria nacional y la verificación de la procedencia del trato nacional se encontraban desarrolladas conforme a la antigua concepción de Servicio Nacional, por lo que para acceder al máximo puntaje, anteriormente, bastaba con acreditar ser una persona natural colombiana o una persona jurídica constituida de acuerdo con la ley colombiana. En virtud de la modificación introducida, el parágrafo segundo del artículo 3 de tal decreto, contempló un plazo de tres (3) meses para que esta Agencia realizara la adecuación de los documentos tipo^[12].

En atención a este mandato, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en desarrollo del procedimiento de actualización regulado por la Resolución 160 de 2020, expidió la Resolución 304 de 2021 “Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”. Esta resolución modificó y adicionó los documentos base, formatos y matrices de los documentos tipo de infraestructura de transporte –en sus distintas modalidades–, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social, introduciendo una metodología común a todos estos procedimientos, a partir de la cual, en aplicación de la definición de Servicios Nacionales del Decreto 680 de 2021, se otorga el puntaje por apoyo a la industria nacional en consideración al ofrecimiento de los bienes nacionales relevantes. De acuerdo con esta metodología, las entidades pueden establecer de manera objetiva los bienes nacionales que resultan relevantes para el desarrollo del objeto contractual, que al estar incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales son determinantes para la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional.

En este punto es necesario advertir que las modificaciones realizadas por la Resolución 304 de 2021 se encuentran vigentes para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado a partir del 2 de noviembre de 2021. Para efectos de la petición objeto de este concepto, resulta relevante precisar que en la consulta no se mencionó algún documento tipo en particular, por lo que la misma se resolverá tomando como referencia los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Concretamente, el Capítulo I de la Resolución modifica los documentos tipo de infraestructura de transporte. En atención a las disposiciones contenidas en el Decreto 680 de 2021, fueron reformados los siguientes numerales del documento base: 4.3 “Apoyo a la industria nacional”, 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional”, 4.3.1.1 “Acreditación del puntaje por servicios nacionales o con trato nacional” y 4.3.2. “Incorporación de componente nacional en servicios extranjeros”. Además, se incluye la Matriz 4 - Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte y se modifican los formatos y anexos respectivos.

Por un lado, el numeral 4.3 “Apoyo a la Industria Nacional” del Documento Base de Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte - Versión 3 indica que, “Los proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: i) Servicios Nacionales o con Trato Nacional o por ii) la incorporación de componente nacional en servicios extranjeros […]”, es decir, que el proponente deberá verificar en primer lugar si accederá al referido puntaje mediante alguno de los dos conceptos mencionados que se relacionan así en la siguiente tabla:

Por otro lado, el numeral “4.3.1 Promoción de servicios nacionales o con trato nacional”, del respectivo documento base, en sus tres (3) primeros incisos, dispone la modificación parcial que introdujo el artículo 1° del Decreto 680 de 2021 al artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, para definir los Servicios Nacionales en forma distinta, así:

4.3.1 Promoción de servicios nacionales o con trato nacional

En los contratos que deban cumplirse en Colombia, el servicio es nacional cuando además de ofertarse por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un Proponente Plural conformado por estos o por estos y un extranjero con Trato Nacional, (i) usa el o los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para el desarrollo de la obra o (ii) vincula el porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda.

En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un Proponente Plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.

En el caso de los Proponentes extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un Proponente Plural podrán definir si aplican las reglas previstas en este numeral o si, por el contrario, deciden acogerse a la regla de origen de su país. Para definir la regla aplicable al proceso, el Proponente extranjero con trato nacional así lo manifestará con el diligenciamiento de la opción 3 del Formato 9A – Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional. En el caso que no se diligencie la opción 3 del Formato 9A – Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con las reglas previstas en este numeral.

Conforme con lo anterior, los documentos tipo se adecuaron de tal manera que el puntaje de industria nacional sea otorgado a los proponentes que presten servicios nacionales en los términos del Decreto 680 de 2021. Mediante esta modificación, la noción de Servicios Nacionales no está determinada únicamente por la naturaleza jurídica de su prestador, ya que, además de tratarse de una persona natural colombiana o jurídica conformada según la ley colombiana, se requiere que la propuesta, en principio, incluya en la ejecución del contrato la utilización de los bienes nacionales relevantes. En consecuencia, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la entidad estatal debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional –el otro criterio es la vinculación del porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda–. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, no es necesario que se usen bienes o personal colombianos, para que el servicio sea nacional, sino que basta con que sea prestado “por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos”. Lo anterior en consonancia con el artículo 1° del Decreto 680 de 2021.

Para los Proponentes extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un Proponente Plural −según se dispone en el inciso tercero del numeral 4.3.1−, estos podrán definir si aplican las reglas previstas en el numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional”, de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, o, si por el contrario, se acogen a la regla de origen de su país.

Así mismo, en el numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional”, de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, se implementan reglas que garantizan que las entidades estatales en sus procesos de contratación definan de manera razonable y proporcional los bienes nacionales relevantes. En este sentido, en el citado numeral se establece que:

[Para determinar uno o varios bienes nacionales relevantes, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.9. del Decreto 1082 de 2015, lo cual constará en los estudios y documentos previos y en las reglas definidas en la Matriz 4 – Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte]:

Lo anterior guarda relación con los dispuesto en el artículo 2 del Decreto 680 de 2021, en donde se consagra la metodología con fundamento en la cual la entidad estatal debe definir los bienes colombianos relevantes y otorgar el puntaje de que trata el inciso 1° del artículo 2 de la Ley 816 de 2003.

Para determinar uno o varios bienes nacionales relevantes la entidad estatal debe aplicar los criterios establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.9. del Decreto 1082 de 2015 adicionado por el Decreto 680 de 2021, a saber: i) “el análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación”, ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. Además de estos tres criterios, la entidad estatal deberá aplicar los parámetros contenidos en la Matriz 4 – Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte, en la que se desarrolla una metodología para identificar los bienes nacionales relevantes para la ejecución del objeto a contratar.

A continuación, se enuncian los pasos a seguir que contiene la Matriz 4 – Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte, para la identificación de los bienes nacionales relevantes:

1. Identificar dentro del Presupuesto Oficial los bienes o insumos requeridos para la ejecución del proyecto.
2. Calcular el valor parcial de los bienes o insumos identificados, para lo cual se deberá multiplicar el valor unitario de cada uno por la cantidad requerida.
3. Calcular el valor total realizando la sumatoria de los valores parciales de los bienes o insumos requeridos en el proyecto.
4. Determinar el porcentaje de participación de cada bien o insumo usando su valor parcial divido por el valor total, cociente que deberá ser multiplicado por cien (100). Para esto se aplicará la siguiente fórmula:

1. Determinar el porcentaje acumulado entendido como la sumatoria de los porcentajes de participación definidos en el numeral anterior. Para lo cual, se sugiere, organizar los bienes en una tabla, en orden descendente según su porcentaje de participación, disponiendo una fila por cada bien, una columna para el nombre o descripción del bien, otra para el porcentaje de participación y otra en la que se consignará el porcentaje acumulado.

Al bien o insumo que tiene la mayor participación, es decir, el que ocupa el primer lugar en el listado, le corresponderá como porcentaje acumulado el valor asignado como porcentaje de participación. Para el segundo bien el porcentaje acumulado será la suma de su porcentaje de participación con el porcentaje acumulado asignado al bien que lo antecede en el listado. Del mismo modo, para el tercer bien el porcentaje acumulado será la suma de su porcentaje de participación con el porcentaje acumulado calculado para el anterior bien, y así sucesivamente deberá procederse respecto de los demás bienes hasta completar todos los porcentajes acumulados. Para mayor claridad se aplicará la siguiente fórmula.

Donde son las frecuencias acumuladas o porcentaje de participación (%) calculado.

1. Identificar los bienes o insumos cuyo porcentaje acumulado esté dentro del ochenta por ciento (80%) o un valor aproximado por debajo.
2. Identificar los bienes o insumos que cumplan con la condición anterior y en relación con estos se calculará el promedio de su porcentaje de participación. El promedio se calculará realizando la sumatoria de los porcentajes de participación de cada bien, resultado que luego se dividirá entre el número de bienes que se promedian.
3. Los bienes relevantes serán aquellos cuyo porcentaje de participación sea igual o superior al promedio calculado en el paso anterior.
4. Verificar si uno o varios bienes que cumplan con lo previsto en el numeral anterior se encuentran incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009. De estar incorporados, la Entidad Estatal verificará al momento de publicar el pliego de condiciones definitivo que el registro del bien o insumo esté vigente hasta una fecha posterior a la del cierre del proceso. Para tal efecto, se entiende por fecha del cierre la publicada en el pliego de condiciones definitivo. Verificada la fecha de registro de estos bienes estos serán los que incluya en el numeral 4.3.1 del Pliego de Condiciones.
5. Si ninguno de los bienes relevantes están incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje a los Proponentes que se comprometan a vincular un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos de al menos el [la Entidad Estatal incluirá el porcentaje definido en el numeral 4.3.1 del documento base] del personal requerido para el cumplimiento del contrato.

Aplicando estos numerales las entidades estatales obligadas a observar los documentos tipo deben definir los bienes nacionales que resultan relevantes para el cumplimiento del objeto contractual, que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 680 de 2021, son relevantes para considerar un servicio como nacional y, por tanto, para determinar la aplicabilidad del puntaje por apoyo a la industria nacional regulado por el artículo 2 de la Ley 816 de 2003.

Si luego de aplicar la metodología para determinar los bienes nacionales relevantes −descrita con anterioridad− , la entidad determina uno o varios bienes nacionales relevantes para el proceso de contratación, deberá incluir la opción 1 del numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional”, en la que se señalarán los bienes nacionales relevantes en el proceso de contratación, diligenciando una tabla con la información tomada del Registro de Productores de Bienes Nacionales, en la que se señalará: i) el bien nacional relevante, ii) la fecha de inscripción, iii) la fecha de vigencia, iv) el número de partida arancelaria, v) el porcentaje (%) de participación del bien y vi) el puntaje individual de cada bien, de la siguiente forma:

[Opción 1. Si la Entidad Estatal luego de aplicar la metodología para identificar los bienes nacionales relevantes prevista en la Matriz 4, determina uno o varios bienes nacionales relevantes para el Proceso de Contratación, incluirá los siguientes párrafos:]

En el presente Proceso de Contratación los bienes nacionales relevantes son:

[La Entidad debe diligenciar la siguiente tabla con la información tomada del Registro de Productores de Bienes Nacionales]

Para la asignación de puntajes por apoyo a la industria nacional por promoción de servicios o con trato nacional, la entidad estatal deberá tener en cuenta que: i) el puntaje se asignará a los proponentes que se comprometan a adquirir uno, varios o todos los bienes nacionales relevantes, sin someter a condicionamientos la oferta, ii) si la entidad determina la existencia de bienes nacionales relevantes, no se otorgará puntaje si el proponente no oferta alguno de esos bienes, iii) si hay más de un bien nacional relevante, se otorgará el puntaje de forma proporcional a la cantidad de estos bienes −que el proponente se comprometa a incorporar a la ejecución del contrato− y dependiendo del porcentaje de participación de estos en el proceso de contratación, así mismo, una vez definido el porcentaje de participación de cada bien nacional relevante, entidad estatal otorgará el puntaje a cada proponente, dependiendo de la cantidad de bienes nacionales relevantes ofertados y el puntaje individual asignado a cada uno de ello, sin que supere los veinte (20) puntos, y iv) para el caso de los proponentes plurales, todos, varios o cualquiera de sus integrantes podrán incorporar todos o algunos de los bienes nacionales relevantes, además su composición, deberá estar acorde con la definición de Servicios Nacionales prevista en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, de lo que dependerá la franja del puntaje aplicable en lo referente con el apoyo de la industria nacional^[13].

Por otra parte, si luego de aplicar la metodología para identificar los bienes nacionales relevantes, prevista en la “Matriz 4 - Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte”, la entidad estatal demuestra que los bienes nacionales relevantes no están registrados en el Registro de Productos de Bienes Nacionales Relevantes, deberá aplicar la opción 2 del numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional”. Así, la entidad, otorgará el puntaje a los proponentes que se comprometan a vincular al desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos de al menos el cuarenta (40%) del personal requerido para el cumplimento del contrato, y deberá incluir los siguientes párrafos:

De conformidad con la consulta del Registro de Productores de Bienes Nacionales, realizada en fecha [Ingresar fecha en formato DD/MM/AAAA], se determinó que los bienes relevantes para el desarrollo de la obra no se encuentran incluidos en dicho registro de conformidad con el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.9. del Decreto 1082 de 2015. Por tal motivo, se otorgará el puntaje de apoyo a la industria nacional a los Proponentes que se comprometan a vincular al desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [la Entidad Estatal definirá el porcentaje requerido que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del personal requerido para el cumplimiento del contrato.

En el caso de Proponentes Plurales, todos, varios o cualquiera de sus integrantes podrá vincular un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [la Entidad Estatal definirá el porcentaje requerido que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del personal requerido para el cumplimiento del contrato.

Para el caso de los Proponentes Plurales, todos, varios o cualquiera de sus integrantes podrá vincular un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos de al menos el cuarenta (40%) del personal requerido para el cumplimento del contrato. Así mismo, su composición deberá estar acorde con lo exigido por la noción de Servicios Nacionales prevista en el en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, de lo que dependerá la franja del puntaje aplicable en lo referente al apoyo de la industria nacional.

En conclusión, el numeral 4.3.1 del documento base “Promoción De Servicios Nacionales o Con Trato Nacional” explica cómo el proponente se hace acreedor para el otorgamiento de puntaje, las reglas que las entidades deben tener en cuenta para definir los Bienes Nacionales Relevantes y el porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos al que deberán comprometerse los proponentes en caso de que ninguno de los bienes relevantes estén incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, con el fin de que la entidad estatal otorgue el puntaje.

2.3.1 Acreditación del Puntaje por Servicios Nacionales o Con Trato Nacional

Para la “Acreditación del Puntaje por Servicios Nacionales o Con Trato Nacional” el numeral 4.3.1.1 prevé que:

“Para que el Proponente nacional obtenga puntaje por Servicios Nacionales debe presentar, además del Formato 9 A – Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional, alguno de los siguientes documentos, según corresponda:

1. Persona natural colombiana: La cédula de ciudadanía del Proponente.
2. Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la ley.
3. Persona jurídica constituida en Colombia: El certificado de existencia y representación legal emitido por alguna de las cámaras de comercio del país” (Énfasis fuera de texto).

Conforme con lo anterior, para el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional, se tiene que: i) las personas naturales colombianas deben presentar la cédula de ciudadanía y ii) las personas jurídicas constituidas en Colombia deben presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por una Cámara de Comercio. Como se observa, en el documento tipo no se dispone de un término de vigencia para el certificado de existencia y representación, como sí se exige en el caso de los requisitos habilitantes.

Así las cosas, vale la pena aclarar que para el otorgamiento del puntaje por servicios nacionales o con trato nacional, de acuerdo con la versión 3 de los documentos tipo que se analizan, no se exige que el certificado de existencia y representación legal que aporte el proponente tenga una expedición menor a treinta (30) días para efectos de la asignación de puntaje, por lo cual el puntaje por este criterio se otorgará con la presentación del Formato 9A y el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica, independientemente de su fecha de expedición, tal y como se indica en el Documento Base de Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte – Versión 3.

De otro lado, para el caso del proponente persona natural, se otorgará el puntaje por el criterio de apoyo a la industria nacional con la presentación del Formato 9A y la cédula de ciudadanía del proponente. Es de resaltar que el debido diligenciamiento del Formato 9A exige que la opción diligenciada por el proponente sea congruente con lo establecido por la entidad como criterio para la asignación de puntaje.

Así pues, en relación con la consulta planteada, para poder optar a los puntos de la primera franja del puntaje por apoyo a la industria nacional, en el marco de procesos adelantados con documentos tipo, resulta indispensable acompañar la cédula de ciudadanía, la visa de residencia o el certificado de existencia y representación con el Formato 9A debidamente diligenciado.

Al respecto, se precisa que existen documentos que permiten tanto la acreditación de requisitos habilitantes como de asignación de puntaje. Tal es el caso de la fotocopia de la cédula de ciudadanía del proponente, tratándose de una persona natural colombiana; o del certificado de existencia y representación legal, para las personas jurídicas. Ambos documentos permiten acreditar parte de la capacidad jurídica como requisito habilitante –numeral 3.3. del Documento Base–; y, a su vez, están contemplados en el Documento Base como parte de los documentos idóneos para obtener puntaje por concepto de apoyo a la industria nacional.

En armonía con lo anterior, la propuesta es una sola y no es necesario aportar varias veces el mismo documento, exigencia que desconocería el principio de economía. En ese contexto, la entidad deberá evaluar tanto el requisito habilitante como de asignación de puntaje con los documentos aportados, sin que se requieran documentos o formatos adicionales a los señalados en el Documento Base, ni que se presente dos veces un mismo documento con la oferta.

No obstante lo anterior, es importante señalar que de acuerdo con las reglas de subsanabilidad de las ofertas y la regulación contenida en el documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, la falta de presentación del certificado de existencia y representación legal con la propuesta o la cédula de ciudadanía impide que el proponente obtenga el puntaje respectivo. En efecto, en el numeral 4.3.1.1 del documento base se establece que: “El Proponente nacional podrá subsanar la falta de presentación de la cédula de ciudadanía o del certificado de existencia y representación legal para acreditar el requisito habilitante de capacidad jurídica. No obstante, no podrá subsanar esta circunstancia para la asignación del puntaje por Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional”. En este sentido, si el proponente no aportó la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal con su propuesta, aunque puede subsanar dicha omisión para acreditar su capacidad jurídica, no podrá subsanar o corregir dicha falencia para obtener el puntaje, ya que la subsanabilidad no procede frente aquellos requisitos de la oferta que afectan la asignación de puntaje.

2.3.2. Formato 9A - Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional

Como se ha venido señalando, para optar al otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional los proponentes nacionales deben presentar los documentos anteriormente enunciados, acompañados del “Formato 9A - Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional”. Este formato comienza con la siguiente nota aclaratoria de su alcance:

“[Este Formato ÚNICAMENTE debe ser diligenciado por los Proponentes nacionales o extranjeros con trato nacional, o los Proponentes Plurales integrados por estos. En ningún caso el Formato debe diligenciarse por los Proponentes extranjeros sin derecho a trato nacional que opten por el puntaje correspondiente a la incorporación de componente nacional en servicios extranjeros]”.

De acuerdo con el ámbito de aplicación de la primera franja del puntaje por apoyo a la industria nacional, el “Formato 9ª” solo debe ser diligenciado por proponentes nacionales o extranjeros con derecho a trato nacional, al igual que por los proponentes plurales que estos conformen. Lo anterior comoquiera que son estos los sujetos habilitados para acceder al puntaje al que se refiere el primer inciso del artículo 2 de la Ley 816 de 2003.

El “Formato 9A” recoge en su contenido los diferentes parámetros introducidos por el Decreto 680 de 2021, a efectos de calificar el servicio ofertado como nacional, y, en consecuencia, otorgar el puntaje por apoyo a la industria nacional proponente que presente el mencionado formato debidamente diligenciado, acompañado de la documentación correspondiente. Conforme a esto, el Formato 9A es el documento destinado a recoger el compromiso de los proponentes de incorporar los bienes nacionales relevantes establecidos por la entidad, o en su defecto de vincular el porcentaje mínimo de personal para la ejecución del contrato y, en el caso de los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional, para manifestar su voluntad de acogerse a la regla de origen del respectivo país. Para estos efectos, el “Formato 9A” contempla las siguientes opciones:

[Opción 1. Incorporar si la Entidad Estatal determina que existe al menos un bien nacional relevante contenido en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, aplicando la definición de Servicios Nacionales del artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 y la metodología definida en la Matriz 4- Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte]

Manifiesto bajo la gravedad del juramento que en caso de resultar adjudicatario incorporaré a la ejecución del contrato los bienes nacionales relevantes establecidos por la Entidad Estatal en el Pliego de Condiciones:

El cumplimiento de esta obligación será verificado por la interventoría o la supervisión, según corresponda, durante la ejecución del contrato. A tales efectos, se deberán presentar facturas, órdenes de compras, certificaciones y cualquier otro documento que permita establecer que los bienes empleados para el desarrollo de la obra efectivamente fueron adquiridos a proveedores inscritos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales y que fueron obtenidos durante la vigencia del registro de los respectivos bienes.

[Opción 2. Incorporar si la Entidad determina que no existen bienes nacionales relevantes incluidos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, aplicando la definición de Servicios Nacionales del artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015]

Manifiesto bajo la gravedad del juramento que en caso de resultar adjudicatario para la ejecución del objeto contractual destinaré un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, de al menos el [el Proponente incluirá el porcentaje definido por la Entidad Estatal en el numeral 4.3.1 del documento base que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior] del total del personal requerido para el cumplimiento del contrato.

Para el cumplimiento de esta obligación, tendrá que verificarse la nacionalidad del personal, para lo que deberá presentarse alguno de los documentos previstos en el numeral 4.3.1.1 del documento base de las personas con las cuales se cumple el porcentaje de personal no inferior al [el Proponente incluirá el porcentaje definido por la Entidad Estatal en el numeral 4.3.1 del documento base que sea por lo menos del cuarenta por ciento (40 %), sin perjuicio de incluir uno superior]. Adicionalmente, el Contratista, a partir de iniciar la ejecución del contrato, deberá allegar mensualmente una declaración expedida por su representante legal en la que conste que mantiene el porcentaje de personal nacional y adjuntar el soporte de la vinculación laboral o por prestación de servicios de ese personal.

[Opción 3. Esta opción ÚNICAMENTE puede ser diligenciada por los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o Proponentes Plurales conformados por estos, que manifiesten su voluntad de acogerse a la regla de origen de su país]

Manifiesto que los servicios ofrecidos para la eventual ejecución del objeto contractual son originarios de [indicar nombre del país de origen de los servicios], país con el que la República de Colombia [indicar si: A) tiene vigente un Acuerdo Comercial, en los términos del Capítulo VI del documento base; B) ha certificado Trato Nacional por reciprocidad; o C) se trata de un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones].

A efectos de demostrar el origen de los servicios, me acojo a la regla de origen prevista en [Indicar el instrumento jurídico o comercial en el que se regula la regla de origen del correspondiente país], para lo cual adjunto la siguiente documentación: [Señalar anexos al Formato 9, requeridos para demostrar el origen de los servicios en el correspondiente país].

Conforme a esto, para obtener el puntaje por apoyo a la industria nacional, las personas naturales colombianas o residentes en Colombia, las personas jurídicas constituidas conforme a la ley nacional, así como los proponentes plurales conformados por estas, deben presentar el “Formato 9A” debidamente diligenciado en alguna de las dos primeras opciones, las cuales deben ser diligenciadas en concordancia con la opción establecida por la entidad al diligenciar el numeral 4.3.1. del Documento Base.

Esto significa que, para acceder al puntaje con ocasión de la inclusión en la propuesta de los bienes nacionales relevantes identificados por la entidad aplicando la metodología prevista en la Matriz 4, el proponente deberá hacer uso de la Opción 1 del “Formato 9A” diligenciando la tabla dispuesta para el efecto y suscribiendo el formato mediante el cual se compromete a incorporar tales bienes en la ejecución del contrato. Por el contrario, si no existen bienes nacionales relevantes, para acceder al puntaje en razón de la vinculación de un porcentaje no inferior al cuarenta por ciento (40%) del personal requerido para la ejecución del contrato, los proponentes deben diligenciar la Opción 2 del formato en comento.

A las anteriores opciones se suma la Opción 3, aplicable solo a los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional y proponentes plurales conformados por estos, a quienes, en concordancia con lo establecido en el Decreto 680 de 2021, se les permite obtener al puntaje aplicando las reglas de origen de sus respectivos países. Para definir la regla aplicable al proceso, los Proponentes extranjeros deben manifestarlo con el diligenciamiento de la Opción 3 del “Formato 9A”, en la que manifiestan su voluntad de acogerse a la regla de origen de su país. Si no se diligencia este formato, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con las reglas previstas en el numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacionales o con trato nacional” del documento base o pliego tipo.

Es de anotar que el debido diligenciamiento del “Formato 9A” exige que la opción diligenciada por el proponente sea congruente con lo establecido por la entidad como criterio para la asignación de puntaje. Esto significa que, si la entidad señala unos bienes nacionales relevantes en el pliego de condiciones, solo se podrá otorgar el puntaje a los proponentes que ofrezcan tales bienes diligenciando la Opción 1, no resultando procedente otorgar puntos a proponentes por incorporar otros bienes, ni por vincular porcentajes de personal colombiano a la ejecución de la obra. Del mismo modo, si la entidad estableció que dentro del proceso se otorgaría el puntaje a los proponentes que vinculen a la ejecución del contrato el porcentaje mínimo de personal colombiano señalado, solo se podrá otorgar el puntaje a quienes diligencien la Opción 2, no siendo procedente otorgar punto por este factor por otros criterios. Al margen de lo anterior, los proponentes extranjeros con derecho a trato nacional o los proponentes plurales conformados por estos, podrán acogerse a la Opción 3, independientemente de que la entidad haya determinado la existencia o no de bienes nacionales.

En relación con su solicitud, es pertinente mencionar que, −tal como se estableció en el párrafo precedente−, cuando la entidad determina que existe al menos un bien nacional relevante contenido en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, se otorgará el puntaje a los proponentes que ofrezcan tales bienes diligenciando la Opción 1 del “Formato 9A”. De esta forma, el proponente, bajo la gravedad de juramento, manifiesta que en caso de resultar adjudicatario del proceso, incorporará a la ejecución del contrato los bienes nacionales relevantes establecidos por la Entidad Estatal en el Pliego de Condiciones, para lo cual, deberá diligenciar la siguiente tabla:

Como se aprecia, el cuadro que diligenciará el proponente contiene los siguientes aspectos: i) No (corresponderán a tantos como bienes se ofrezcan), ii) bien nacional relevante, iii) fecha de inscripción, iv) fecha de vigencia, v) No. de partida arancelaria, y vi) porcentaje (%) de participación. Esta tabla, se llenará de acuerdo con los bienes nacionales relevantes establecidos por la entidad en la Opción 1 del numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacional o con trato nacional” del documento base, y en consideración a los bienes nacionales relevantes que el proponente se compromete a incorporar durante la ejecución del contrato. En este sentido, el proponente podrá ofrecer uno, algunos o todos los bienes nacionales relevantes determinados por la entidad, los cuales, relacionará en la tabla dispuesta en la Opción 1 del “Formato 9A”, y, además, diligenciará por cada bien nacional relevante que ofrezca la información que se solicita en el cuadro.

Ahora bien, en el evento que el proponente ofrezca uno, alguno o todos los bienes nacionales relevante de los dispuestos por la entidad en el documento base, y no diligencie completamente el contenido de la tabla, como la fecha de inscripción, fecha de vigencia, No. de partida arancelaria o porcentaje de participación, la entidad podrá solicitar al proponente que aclare o precise la información que hace falta, teniendo en cuenta lo señalado en numeral 2.1 del presente concepto. No obstante, considerando que el proponente no puede completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta en los aspectos que otorgan puntaje, el proponente no podrá agregar otros bienes nacionales relevantes distintos a los que haya diligenciado al momento de la presentación del “Formato 9 A”. En todo caso, le corresponde a la entidad estatal como responsable del proceso de contratación determinar aquellos aspectos que puede aclarar o precisar el proponente en relación con su oferta sin que esto se constituya en una mejora.

3. Respuesta

“ (…) de acuerdo a la opción de bienes relevantes en su formato 9A se debe diligenciar el o los bien nacional relevante, fecha de inscripción, fecha de vigencia, N° de partida arancelaria, % de participación, de cada uno de los bienes que la entidad haya suministrado en el pliego (después de la evaluación que hacen para generar los bienes). pregunto, en el caso de que un oferente al presentar el formato y no diligencie la fecha de inscripción y/o vigencia o no diligencia alguna de las casillas que se deben diligenciar este se le debe otorgar el puntaje, claramente si es un solo bien y no diligencia alguna de las casillas la entidad le puede otorgar el puntaje, teniendo en cuenta que por donde se observé el pliego expresa que se debe diligenciar debidamente”.

Cuando la entidad determina que existe al menos un bien nacional relevante contenido en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, se otorgará el puntaje a los proponentes que ofrezcan tales bienes diligenciando la Opción 1 del “Formato 9A”. De esta forma, el proponente, bajo la gravedad de juramento, manifiesta que en caso de resultar adjudicatario del proceso, incorporará a la ejecución del contrato los bienes nacionales relevantes establecidos por la Entidad Estatal en el Pliego de Condiciones, para lo cual, deberá diligenciar la siguiente tabla:

Como se aprecia, el cuadro que diligenciará el proponente contiene los siguientes aspectos: i) No (corresponderán a tantos como bienes se ofrezcan), ii) bien nacional relevante, iii) fecha de inscripción, iv) fecha de vigencia, v) No. de partida arancelaria, y vi) porcentaje (%) de participación. Esta tabla, se llenará de acuerdo con los bienes nacionales relevantes establecidos por la entidad en la Opción 1 del numeral 4.3.1 “Promoción de servicios nacional o con trato nacional” del documento base, y en consideración a los bienes nacionales relevantes que el proponente se compromete a incorporar durante la ejecución del contrato. En este sentido, el proponente podrá ofrecer uno, algunos o todos los bienes nacionales relevantes determinados por la entidad, los cuales, relacionará en la tabla dispuesta en la Opción 1 del “Formato 9A”, y, además, diligenciará por cada bien nacional relevante que ofrezca la información que se solicita en el cuadro.

Ahora bien, en el evento que el proponente ofrezca uno, alguno o todos los bienes nacionales relevante de los dispuestos por la entidad en el documento base, y no diligencie completamente el contenido de la tabla, como la fecha de inscripción, fecha de vigencia, No. de partida arancelaria o porcentaje de participación, la entidad podrá solicitar al proponente que aclare o precise la información que hace falta, teniendo en cuenta lo señalado en numeral 2.1 del presente concepto. No obstante, considerando que el proponente no puede completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta en los aspectos que otorgan puntaje, el proponente no podrá agregar otros bienes nacionales relevantes distintos a los que haya diligenciado al momento de la presentación del “Formato 9 A”. En todo caso, le corresponde a la entidad estatal como responsable del proceso de contratación determinar aquellos aspectos que puede aclarar o precisar el proponente en relación con su oferta sin que esto se constituya en una mejora.

Así mismo, en la propuesta acompañado del formato 9A debe ir el certificado de existencia y representación legal y/o cedula según corresponda, en el caso de que una persona jurídica tenga la obligación de tener revisor fiscal y no lo tenga, deberá subsanar su certificado con el revisor fiscal nombrado. pregunta, ¿al momento de la empresa subsanar el certificado de existencia y representación legal, ya no se le otorgaría el puntaje de apoyo a la industria teniendo en cuenta que tuvo que subsanar el certificado?”.

Conforme al numeral 4.3.1.1 del documento base, para el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional, se tiene que: i) las personas naturales colombianas deben presentar la cédula de ciudadanía y ii) las personas jurídicas constituidas en Colombia deben presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por una Cámara de Comercio. Como se observa, en el documento tipo no se dispone de un término de vigencia para el certificado de existencia y representación, como sí se exige en el caso de los requisitos habilitantes.

Así las cosas, para el caso del proponente persona natural, se otorgará el puntaje por el criterio de apoyo a la industria nacional con la presentación del Formato 9A y la cédula de ciudadanía del proponente. Es de resaltar que el debido diligenciamiento del Formato 9A exige que la opción diligenciada por el proponente sea congruente con lo establecido por la entidad como criterio para la asignación de puntaje.

Así pues, en relación con la consulta planteada, para poder optar a los puntos de la primera franja del puntaje por apoyo a la industria nacional, en el marco de procesos adelantados con documentos tipo, resulta indispensable acompañar la cédula de ciudadanía, la visa de residencia o el certificado de existencia y representación con el Formato 9A debidamente diligenciado.

Al respecto, se precisa que existen documentos que permiten tanto la acreditación de requisitos habilitantes como de asignación de puntaje. Tal es el caso de la fotocopia de la cédula de ciudadanía del proponente, tratándose de una persona natural colombiana; o del certificado de existencia y representación legal, para las personas jurídicas. Ambos documentos permiten acreditar parte de la capacidad jurídica como requisito habilitante –numeral 3.3. del Documento Base–; y, a su vez, están contemplados en el documento base como parte de los documentos idóneos para obtener puntaje por concepto de apoyo a la industria nacional.

En armonía con lo anterior, la propuesta es una sola y no es necesario aportar varias veces el mismo documento, exigencia que desconocería el principio de economía. En ese contexto, la entidad deberá evaluar tanto el requisito habilitante como de asignación de puntaje con los documentos aportados, sin que se requieran documentos o formatos adicionales a los señalados en el documento base, ni que se presente dos veces un mismo documento con la oferta.

No obstante lo anterior, es importante señalar que de acuerdo con las reglas de subsanabilidad de las ofertas y la regulación contenida en el documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, la falta de presentación del certificado de existencia y representación legal con la propuesta o la cédula de ciudadanía impide que el proponente obtenga el puntaje respectivo. En efecto, en el numeral 4.3.1.1 del documento base se establece que: “El Proponente nacional podrá subsanar la falta de presentación de la cédula de ciudadanía o del certificado de existencia y representación legal para acreditar el requisito habilitante de capacidad jurídica. No obstante, no podrá subsanar esta circunstancia para la asignación del puntaje por Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional”. En este sentido, si el proponente no aportó la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal con su propuesta, aunque puede subsanar dicha omisión para acreditar su capacidad jurídica, no podrá subsanar o corregir dicha falencia para obtener el puntaje, ya que la subsanabilidad no procede frente aquellos requisitos de la oferta que afectan la asignación de puntaje.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp. 1.992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

2. Ver conceptos: C-008 del 4 de mayo de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020 y C-730 del 14 de diciembre del 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021. ↑

3. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: “En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. ↑

4. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/CU-060%20%20de%202020 ↑

5. Decreto 2474 de 2008 (DEROGADO): “art. 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

   Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

   Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

   Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

   En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. (Cursivas fuera de texto). ↑

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 6 de noviembre de 2008. C.P. William Zambrano Cetina. Rad. 2008-00079-00(1927).

   ↑

7. Ley 80 de 1993, artículo 4 parágrafo 3º: “En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.

   En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica”. ↑

8. Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Año X – No. 642, 11 de diciembre de 2001. Disponible en: GACETAS DEL CONGRESO (imprenta.gov.co) ↑

9. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.4.1.3.  La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (e) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.

   “El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.

   “Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado”. ↑

10. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: 

    […]

       “3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar. 

       […]

    “5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato […]”. ↑

11. “Artículo 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

    “Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

    “Parágrafo 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

    “Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.[…]”. ↑

12. “Artículo 3. Vigencia y régimen de transición.

    “[…]

    “Parágrafo 2. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente­ tendrá un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este Decreto […]”. ↑

13. Para asignar el puntaje deberán tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

    A. Los puntajes por apoyo a la industria nacional por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional solo se otorgarán a los Proponentes que se comprometan a adquirir uno, varios o todos los bienes nacionales relevantes para el cumplimiento del contrato. Para efectos de obtener el puntaje, la oferta respectiva no podrá someterse a condicionamientos.

    B. Cuando se determine la existencia de oferta de los bienes nacionales relevantes requeridos para el desarrollo del presente objeto contractual dentro del Registro de Productores de Bienes Nacionales, no se otorgará puntaje a los Proponentes que no ofrezcan alguno de los bienes mencionados. Esto aunque se comprometan a vincular al cumplimiento del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos.

    C. Cuando la Entidad Estatal haya determinado la existencia de más de un bien nacional relevante, se otorgará el puntaje de manera proporcional a la cantidad de bienes nacionales relevantes que los Proponentes se comprometan a incorporar durante la ejecución del contrato y dependiendo del porcentaje de participación de estos bienes, en los términos de la Matriz 4 – Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte:

    Para efectos de la asignación de puntaje, la Entidad Estatal definirá el puntaje de cada bien nacional relevante de acuerdo con su porcentaje de participación, para lo cual aplicará la siguiente fórmula.

    Donde:

    Pi: Puntaje de cada bien relevante

    i: Bien o bienes nacionales relevantes

    n: Número de bienes nacionales relevantes

    Participación (%)i : Porcentaje de participación del bien

    Pmax =Puntaje máximo para el factor de evaluación de apoyo a la industria nacional (20 puntos)

    : Sumatoria de los porcentajes de participación de los bienes

    Para efectos de la asignación de los puntajes indicados, la Entidad Estatal tendrá en cuenta hasta el séptimo decimal.

    Definido el puntaje de cada bien nacional relevante, la Entidad Estatal otorgará el puntaje a cada Proponente dependiendo de la cantidad de bienes nacionales relevantes ofertados y el puntaje individual asignado a cada uno de ellos. Para la asignación de este puntaje se aplicará la siguiente fórmula.

    Donde:

    Puntaje proponente: Puntaje asignado al Proponente

    : Sumatoria de los puntajes de los bienes relevantes seleccionados por el Proponente

    Para efectos de la asignación del puntaje a los Proponentes, la Entidad Estatal tendrá en cuenta hasta el séptimo decimal. En todo caso, el puntaje asignado a los Proponentes no podrá superar los veinte (20) puntos.

    D. En el caso de Proponentes Plurales, todos, varios o cualquiera de sus integrantes podrá incorporar todos o algunos de los bienes nacionales relevantes. Además de la incorporación del bien nacional relevante, tratándose de Proponentes Plurales, su composición deberá estar acorde con la definición de Servicios Nacionales prevista en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, de lo que dependerá la franja del puntaje aplicable en lo referente con el apoyo de la industria nacional. ↑