CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS, IDENTIFICACIÓN RIESGO

Texto del concepto

IDENTIFICACIÓN RIESGO-matriz

Una vez identificados los riesgos, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos, para lo cual, se sugiere en el Manual, «preparar un plan de tratamiento para documentar cómo se enfrenta cada uno de los Riesgos (ver matriz), incluyendo acciones, cronogramas, recursos (personal, información) y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo». Por último, cuando el manual establece que las Entidades Estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida que los riesgos no son estáticos, hace referencia a que deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas.

CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS – Obligación

De lo anterior se precisa que en caso en que la entidad al momento de la identificación de los riesgos del contrato debe identificar de manera precisa la cobertura de las garantías y revisar las características de estos riesgos al momento de la celebración de un contrato de seguro, el cual celebra el contratista de la Administración con un tercero para garantizar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal.

Bogotá D.C., 02 de mayo de 2025.

Señor

BERNARDO MARTÍNEZ

c.jbmartinez@sic.gov.co

Estimado señor Martínez;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde a su solicitud radicada en esta entidad el 26 de marzo de 2025, mediante las cuales manifiesta lo siguiente:

“(…)

En particular, solicito respuesta a las siguientes preguntas:

1. En el caso de los procesos de contratación competitiva (licitación, selección abreviada subasta inversa, etc), ¿se deben incluir en la matriz de riesgos aquellos que afecten la ejecución del contrato si estos se encuentran cubiertos por una póliza? (…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá sus consultas dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en sus peticiones, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de sus consultas.

1. Problemas jurídicos planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Deben incluirse en la matriz de riesgos de un proceso de contratación estatal aquellos riesgos que, aunque estén cubiertos por pólizas de seguros, puedan afectar la ejecución del contrato?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

La Real Academia de la Lengua Española – RAE define el riesgo como «1. m. Contingencia o proximidad de un daño. 2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro». La literatura internacional define el riesgo en las adquisiciones como los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso de Contratación.

Tratándose de la normativa que regula lo relativo a los riesgos, el Decreto 423 de 2001 por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 488 de 1998 –compilado actualmente en el Decreto 1068 de 2015– estableció que el Consejo de Política Económica y Social orientaría la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio en relación con el cual corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquellos relacionados con su objeto. Los artículos 14 y 15 del mencionado Decreto establecen:

“Artículo 15. De la política de riesgo contractual del Estado. Las entidades estatales sometidas al régimen aquí previsto deberán ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo.

Artículo 16. Del diseño de la política de riesgo contractual del Estado. El Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.”

Por su parte, la Ley 1150 de 2007 pretendía que durante la planeación de los procesos de contratación las entidades estatales estimaran de forma anticipada las posibles eventualidades que puedan generarse durante la ejecución del contrato. En tal sentido, la exposición de motivos del proyecto de ley, “Por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, hoy Ley 1150 de 2007 explicó que:

(…)

En ese panorama y no obstante el tamaño e impacto del gasto que se ejecuta por medio de contratos, se aprecia la ausencia de instrumentos legales que permitan la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contratación. De esta forma, el proyecto que se presenta busca orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” el proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utilización eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual . (…)

Como resultado de la promulgación de la Ley 1150 de 2007, en relación con los riesgos, el artículo 4 obliga a las entidades estatales a estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles involucrados en la contratación dentro de los pliegos de condiciones o en sus equivalentes. El mencionado artículo establece:

“Artículo 4. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.”

Posteriormente, con la expedición del CONPES 3107 de 2011 se establecieron lineamientos en materia de “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura” para la adecuada estructuración de proyectos y la asignación de riesgos en los procesos de contratación que se desarrollen en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico. De tal forma, estableció que en la medida que “una asignación adecuada de los riesgos minimiza el costo de su mitigación” es necesario que los riesgos sean asumidos por quién mejor los controla en la relación contractual, lo que implica que sean asignados e identificados correctamente. Así, al definir el concepto de riesgo determinó:

(…) Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos. (…)

Sumado a lo anterior, el CONPES 3107 de 2011 consagra la importancia de realizar un análisis de información que permita determinar la asignación del riesgo basado en información confiable y de calidad, pues “con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo”, establecer mecanismos de mitigación del impacto y cobertura, instrumentos de protección, así como determinar su asignación a los distintos participes del negocio jurídico.

En la misma línea, el CONPES 3714 de 2011, definió lineamientos para el entendimiento del concepto de “riesgo previsible” en el marco de los procesos de selección sometidos al EGCAP, con el fin de “convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación”. En tal sentido, dicho documento de política pública definió el riesgo y el riesgo previsible en el marco de la gestión contractual como:

«El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso. […]

Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales.»

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes términos, la obligación que tienen las entidades estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del pliego de condiciones:

«Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

(…)

8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.»

En suma, desde la Ley 1150 de 2007 y conforme los decretos reglamentarios de la contratación estatal, se establecieron obligaciones de estimación de riesgos durante la etapa de planeación. Por un lado, por parte de las entidades estatales quienes deben tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los pliegos de condiciones, y por otro, los participantes del proceso de selección quienes deberán valorarlos y complementarlos en virtud del deber de colaboración con la administración pública en la construcción de los documentos definitivos, dada su experticia, especialidad y conocimientos.

Así las cosas, para establecer el contexto del Proceso de Contratación, se debe tener en cuenta el objeto, las experiencias pasadas, las condiciones sociales y económicas, el sector, entre otras. Posteriormente se deben identificar y clasificar los riesgos comúnmente asociados y los propios del proceso de contratación. Una vez identificados los riesgos, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos. En ese sentido, las entidades estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida que los riesgos no son estáticos, se deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas.

De tal manera que, una adecuada administración de riesgos permite: «(i) proporcionar un mayor nivel de certeza y conocimiento para la toma de decisiones relacionadas con el Proceso de Contratación; (ii) mejorar la planeación de contingencias del Proceso de Contratación; (iii) incrementar el grado de confianza entre las partes del Proceso de Contratación; y (iv) reducir la posibilidad de litigios; entre otros.

Ahora bien, a las entidades estatales les corresponde, en cada procedimiento de selección, establecer en el pliego de condiciones o documento equivalente la tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos previsibles involucrados en el proceso de contratación, lo anterior en sintonía con el numeral 8 y 9 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015.

Con fundamento en lo anterior, corresponde a cada entidad efectuar en la fase de planeación el análisis inicial de los riesgos previsibles asociados al procedimiento de selección. Desde luego, el resultado de este ejercicio depende de la naturaleza del objeto contractual, de su cuantía, del plazo de ejecución, de la situación económica del momento, entre otros factores.

Se acude a lo señalado en el artículo 2.2.1.2.3.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual determina los riesgos que deben cubrir las garantías dentro de los procesos de la siguiente manera:

ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título.

De lo anterior se precisa que en caso en que la entidad al momento de la identificación de los riesgos del contrato debe identificar de manera precisa la cobertura de las garantías y revisar las características de estos riesgos al momento de la celebración de un contrato de seguro, el cual celebra el contratista de la Administración con un tercero para garantizar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal.

Ahora bien, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el «Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación»^[2], y establece que, para administrar los riesgos en los procesos de contratación del Estado, deben seguirse los siguientes pasos, los cuales coinciden con la organización y/o estructuración del manual en comento:

1. Establecer el contexto en el cual se adelanta el Proceso de Contratación.
2. Identificar y clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación.
3. Evaluar, calificar y estimar los riesgos
4. Asignar y tratar los Riesgos.
5. Monitorear y revisar la gestión de los Riesgos.

Así las cosas, para establecer el contexto del Proceso de Contratación, se debe tener en cuenta el objeto, las experiencias pasadas, las condiciones sociales y económicas, el sector, entre otras. Posteriormente se deben identificar y clasificar los riesgos comúnmente asociados y los propios del Proceso de Contratación. Una vez identificados los riesgos, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos, para lo cual, se sugiere en el Manual, «preparar un plan de tratamiento para documentar cómo se enfrenta cada uno de los Riesgos (ver matriz), incluyendo acciones, cronogramas, recursos (personal, información) y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo». Por último, cuando el manual establece que las Entidades Estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida que los riesgos no son estáticos, hace referencia a que deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas.^[3]

En dicho manual, esta Agencia, recomendó a las entidades incluir una matriz de riesgos en los que se incluya todos los riesgos identificados en el proceso contractual y con ello reducir la exposición del Proceso de Contratación frente a los diferentes riesgos que se puedan presentar, por ejemplo, la identificación de:

“(a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación; (b) los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien o servicio.”^[4]

En conclusión, las Entidades Estatales les corresponde, en cada procedimiento de selección, establecer en el pliego de condiciones o documento equivalente la tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos previsibles involucrados en el Proceso de Contratación. En este sentido, si bien deben tener en consideración las observaciones formuladas por los interesados al proyecto de pliego de condiciones, al pliego de condiciones definitivo y lo debatido en la audiencia de asignación de riesgos –en los procesos de licitación pública–, corresponde a cada entidad analizar y pronunciarse motivadamente frente a dichas observaciones, correspondiendo a la entidad tomar la decisión final sobre el contenido de los riesgos.^[5]

Ahora bien, estos riesgos deberán ser asegurados por una compañía de seguro, por lo cual le corresponde al contratista realizar las gestiones del contrato de seguro con el fin que se asegure el objeto contractual y los riesgos derivados de este. En todo caso, la aseguradora es quien decid e si asegura o no el objeto, puesto que estas gozan de autonomía, conforme a lo señalado el artículo 1056 del Código de Comercio el cual establece que “ el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado. ” , de tal manera que, es decisión de la aseguradora una vez realizado su análisis considerar que la matriz de riesgo quedó lo suficientemente clara para las partes y así poder amparar los riesgos del contrato.

Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en torno a la evaluación de riesgos de un problema de contratación debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones

Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Respecto al régimen de garantías esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C- 567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, C-386 del 31 de enero de 2024, C-171 de julio 2024 y C-505 del 01 de octubre de 2024, entre otros, estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por todas las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Respecto a la obligatoriedad del Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación, se debe revisar lo contemplado en el Concepto C-288 del 16 de agosto de 2024. Ver enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-288/ ↑

2. Respecto a la obligatoriedad del Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación, se debe revisar lo contemplado en el Concepto C-288 del 16 de agosto de 2024. Ver enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-288/ ↑

3. Concepto C – 016 de 2023 ANCP-CCE

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4. Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación. ↑

5. “[…] resulta que son las entidades públicas sujetas al Estatuto General de Contratación Pública, en cada caso concreto, las encargadas de definir en sus pliegos de condiciones los riesgos relacionados con su actividad contractual, y sólo estarán obligadas a ajustarse a lo que se defina en la ley sobre el particular y a las políticas generales que defina el Presidente de la República, en ejercicio de su función reglamentaria” (Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 52.055. C.P. María Adriana Marín). ↑