El Concepto C-458 de 2023 de Colombia Compra Eficiente precisa que, en procesos de contratación pública, la posibilidad de presentar propuestas avaladas por un profesional de ingeniería se limita a personas jurídicas. Las personas naturales deben acreditar el título profesional en ingeniería correspondiente; si no lo tienen, no pueden participar con aval de un ingeniero de la rama relacionada con el objeto del proceso. También señala que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para celebrar contratos estatales: permite obligarse a cumplir el objeto y no estar incurso en inhabilidades o incompatibilidades. Al tratarse de un criterio previo, quienes no cumplan los requisitos habilitantes no continúan en el proceso y su oferta incurre en causal de rechazo.
Expediente: C-458 de 2023 – Fecha: 29-11-2023 – Número Interno: C-458 de 2023 – Demandado: – Actor: Luzmavis Martínez Daza – Radicado de entrada: P20231017016046 – Radicado de salida: RS20231129014194 – Restrictor: – Descriptor: EJERCICIO DE LA INGENIERÍA,CAPACIDAD JURÍDICA – Mes: Noviembre – Año: 2023
Texto del concepto
EJERCICIO DE LA INGENIERÍA – Aval de ingeniero – Personas jurídicas – Personas naturales
[…] pese a que el artículo 20 de la Ley 842 de 2003 regula la posibilidad de que, en el marco de procesos de contratación, personas que no ostentan la calidad de ingenieros o ingenieras, presenten propuestas avaladas por un profesional en la rama de la ingeniería cuyo ejercicio compete a la ejecución del eventual contrato, lo cierto es que, dicha posibilidad ha sido limitada a las personas jurídicas tal y como se evidencia en la línea conceptual del COPNIA. Esto, en el entendido de que son las personas jurídicas quienes por su naturaleza jurídica no tienen la posibilidad de contar con un título profesional en ingeniería en nombre propio, como sí pueden hacerlo las personas naturales, quienes además se encuentran obligadas a contar con estos para ejercer válidamente la ingeniería.
En ese contexto, la persona natural que presente propueta –ya sea de manera individual o como integrante de un consorcio o unión temporal– en un proceso de contratación pública, deberá acreditar título profesional en ingeniería, sin que sea posible que ante la ausencia de dicho título participe con el aval de un ingenierio de la rama relacionada con el objeto del proceso de contratación.
CAPACIDAD JURÍDICA – Celebración de contratos estatales – Requisito habilitante – Rechazo de la oferta
[…] Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos sea una Entidad Estatal, la capacidad jurídica es la facultad que tiene la persona natural o jurídica para celebrar contratos estatales. En otras palabras, es i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del contrato.
[…]al ser la capacidad jurídica un requisito habilitante para participar de un proceso de contratación pública, esta constituye una obligación que el proponente debe cumplir y acreditar. Pues bien, aunque los requsiitos habilitantes no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, quiénes no los reúnan, no podrán continuar en el proceso de selección, es decir, incurren en causal de rechazo.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señora
Luzmavis Martínez Daza
El Molino, La Guajira
Concepto C – 458 de 2023
Temas: | EJERCICIO DE LA INGENIERÍA – Aval de ingeniero – Personas jurídicas – Personas naturales / CAPACIDAD JURÍDICA – Celebración de contratos estatales – Requisito habilitante – Rechazo de la oferta |
Radicación: | Respuesta a consulta P20231017016046 |
Estimada Señora Martínez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 17 de octubre de 2023.
- Problemas planteados
Usted realiza la siguiente consulta:
“1. ¿Puede una persona natural con establecimiento de comercio y actividades económicas acorde a obra civil, avalar su intención de participar y propuesta con un profesional relacionado a Obra Civil?
2. ¿Puede una Entidad Estatal rechazar una propuesta por incapacidad Jurídica, de una persona natural no profesional en Obra Civil, con Establecimiento de comercio y actividades económicas relacionadas con Obra Civil, avalada por un profesional de la Ingeniería Civil?” [sic]
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por la peticionaria– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el aval y la participación de profesionales de la ingeniería en los procesos de contrataciones públicas, en los conceptos con radicados Nos. 2201913000006376 del 30 de agosto de 2019, 2201913000009554 del 24 de diciembre de 2019, C-054 del 19 de febrero de 2020, C-703 del 7 de diciembre de 2020, C-752 del 30 de noviembre de 2020, C-800 del 1 de febrero de 2021, C-105 del 26 de marzo de 2021, C-216 del 4 de mayo de 2021, C-298 del 22 de junio de 2021, C-360 del 2 de agosto de 2021, C-447 del 30 de agosto de 2021, C-659 del 30 de agosto de 2021, C-613 del 2 de noviembre de 2021, C-167 del 29 de marzo de 2022 ,C-893 del 27 de diciembre de 2022, C-068 del 09 de marzo de 2023, C-254 del 18 de agosto de 2023 y C-306 del 24 de julio de 2023. Las tesis propuestas en tales conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente a continuación.
La Corte Constitucional, en la sentencia C- 697 del 2000, explicó que el artículo 26 de la Constitución Política autorizó al legislador para exigir determinados títulos de idoneidad a quienes desempeñen actividades que impliquen riesgo social, con el objetivo de demostrar la adecuada aptitud del aspirante. A juicio de la Corte, esta exigencia constituye una excepción legítima al principio de libertad e igualdad:
“El artículo 26 de la Carta autoriza al legislador para exigir determinados títulos de idoneidad a quienes quieran desempeñar actividades que impliquen riesgo social y también, para establecer mecanismos de inspección y vigilancia con el fin de evitar que resulten lesionados derechos de terceras personas. Impone al legislador la tarea de garantizarle a todas las personas la libertad plena de escoger, en condiciones de igualdad, la profesión u oficio que pueda servir para realizar su modelo de vida o para garantizarles un ingreso que les permita satisfacer sus necesidades.
[…]
La exigencia de títulos de idoneidad y tarjetas profesionales, constituye una excepción al principio de libertad e igualdad en materia laboral y, por lo tanto, es necesario demostrar que la formación intelectual y técnica requerida es un medio idóneo y proporcional.”
En ejercicio de esta facultad, el legislador ha establecido el requisito de la matrícula profesional para el ejercicio de varias profesiones. Para el caso de la ingeniería, el artículo 6 de la Ley 842 de 2003 establece que para ejercer esta, sus profesiones afines o auxiliares en el territorio nacional requieren estar matriculados o inscritos en el Registro Profesional respectivo, que lleva el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, en adelante COPNIA, el cual expide una tarjeta o documento para tal fin.
Por lo tanto, en el marco de procesos de selección dirigidos a elegir contratistas para desarrollar actividades que impliquen el ejercicio de la ingeniería, la Entidad Estatal debe verificar que el contratista tenga una tarjeta profesional expedida por el COPNIA vigente, ya que el no hacerlo podría llevar a celebrar un contrato estatal con alguien que no está jurídicamente habilitado para desarrollar el objeto contractual. En otras palabras, la exigencia de la tarjeta profesional es necesaria para celebrar los contratos estatales cuando la normativa que regula cada profesión la establece como necesaria para ejercerla, siendo indispensable ejercer la profesión para el desarrollo de las obligaciones contractuales.
En línea con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 842 de 2003 identifica las actividades que se entienden como “ejercicio de la ingeniería”, las cuales, de conformidad con lo señalado en su literal a), son: “los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad.”
Adicionalmente, la Ley 842 de 2003, en su artículo 20, dispone que las propuestas en las licitaciones y concursos abiertos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avalados por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería, así:
“Artículo 20. Propuestas y contratos. Las propuestas que se formulen en las licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avalados, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería.
En los contratos que se celebren como resultado de la licitación o del concurso, los contratistas tendrán la obligación de encomendar los estudios, la dirección técnica, la ejecución de los trabajos o la interventoría, a profesionales inscritos en el registro profesional de ingeniería, acreditados con la tarjeta de matrícula profesional o, excepcionalmente, con la constancia o certificado de su vigencia.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará en todas sus partes, tanto a las propuestas que se presenten, como a los contratos de igual naturaleza y que, con el mismo objetivo, se celebren con las sociedades de economía mixta y con los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y aquellas descentralizadas por servicios.”
La anterior disposición, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, mediante en la Sentencia C-191 de 2005. En dicha Sentencia, el Alto Tribunal Constitucional en su análisis, consideró que las actividades propias de los arquitectos son diferentes a las de los ingenieros y sus profesiones auxiliares y afines. En ese sentido, la obligatoriedad de presentar las propuestas con aval de un ingeniero en licitaciones y concursos abiertos en los contratos que impliquen el desarrollo de actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería es objetiva y proporcional.
De igual forma, el COPNIA, de acuerdo con la competencia consagrada en el artículo 26 de la Ley 842 de 2003[2], ha conceptuado sobre a participación en procesos de selección relacionados con el ejercicio de actividades de la ingeniería, destacando el riesgo social que podría presentar el uso inadecuado de la profesión por personas que no cuenten con la idoneida para su ejercicio:
“Así, las personas jurídicas, los consorcios y las uniones temporales que presenten una propuesta para participar en un procedimiento administrativo de contratación estatal, cuyo objeto desarrolle actividades de la ingeniería, requieren que un profesional debidamente matriculado avale la oferta, debido a que por su naturaleza jurídica dichos entes no son idóneos académicamente, no pueden obtener la Matrícula Profesional y no pueden ejercer directamente la ingeniería, por lo que es necesario que, por el riesgo social que implica dicho ejercicio, sea el ingeniero debidamente matriculado la persona respecto de la cual se pueda establecer la responsabilidad, en caso de configurarse un indebido ejercicio de la profesión.
Permitir que una persona natural no idónea, es decir, sin título profesional y sin Matrícula Profesional ejerza actividades de la ingeniería cuando la Constitución y la ley exigen que sólo personas idóneas y con la respectiva autorización la ejerzan, es vaciar de contenido el sentido y la finalidad de la reglamentación de las profesiones y constituye vulneración a las prohibiciones de i) ejercer profesión reglamentada sin autorización […] o ii) permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de profesión reglamentada […] e incluso podría constituir violación a los principios de la contratación estatal que entre otros implica que la adjudicación y celebración de tales contratos es intuito personae.”[3] [Énfasis fuera de texto]
En efecto, pese a que el artículo 20 de la Ley 842 de 2003 regula la posibilidad de que, en el marco de procesos de contratación, personas que no ostentan la calidad de ingenieros o ingenieras, presenten propuestas avaladas por un profesional en la rama de la ingeniería cuyo ejercicio compete a la ejecución del eventual contrato, lo cierto es que, dicha posibilidad ha sido limitada a las personas jurídicas tal y como se evidencia en la línea conceptual del COPNIA. Esto, en el entendido de que son las personas jurídicas quienes por su naturaleza jurídica no tienen la posibilidad de contar con un título profesional en ingeniería en nombre propio, como sí pueden hacerlo las personas naturales, quienes además se encuentran obligadas a contar con estos para ejercer válidamente la ingeniería.
En ese contexto, la persona natural que presente propueta –ya sea de manera individual o como integrante de un consorcio o unión temporal– en un proceso de contratación pública, deberá acreditar título profesional en ingeniería, sin que sea posible que ante la ausencia de dicho título participe con el aval de un ingenierio de la rama relacionada con el objeto del proceso de contratación.
Por otra parte, teniendo en cuenta que en la consulta se está haciendo referencia al rechazo de la oferta por “incapacidad jurídica”, resulta importante aclarar la noción de la capacidad jurídica en materia contractual. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos sea una Entidad Estatal, la capacidad jurídica es la facultad que tiene la persona natural o jurídica para celebrar contratos estatales. En otras palabras, es i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del contrato.
Así pues, al ser la capacidad jurídica un requisito habilitante para participar de un proceso de contratación pública, esta constituye una obligación que el proponente debe cumplir y acreditar. Pues bien, aunque los requsiitos habilitantes no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, quiénes no los reúnan, no podrán continuar en el proceso de selección, es decir, incurren en causal de rechazo.
Sin embargo, respecto de las causales de rechazo, debe indicarse que estas son las establecidas por la ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. No obstante, en el ejercicio de dicha facultad a las entidades no les es dable el establecer causales de rechazo que afecten la selección objetiva en la contratación. En ese orden, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la ley o en el pliego de condiciones y no puede realizarse frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva.
En línea con todo lo anterior, no resulta factible entonces, que una persona natural que no cuenta con la capacidad jurídica, en este caso que no obstente el título de ingenierio, presente su propuesta en un proceso de selección en el que la ejecución del objeto contracutal ofertado implique el ejercicio de la ingeniería, esto, sin perjucio de que su oferta esté avalada por un ingeniero. Pues como se indicó anteriormente, dicha perrogativa no es extensible a las personas naturales, ya que, según el COPNIA, sólo es aplicable para las personas jurídicas, consorcios o uniones temporales, por la imposibilidad que les genera su naturaleza jurídica de contar con un título profesional en ingeniería en nombre propio.
3. Respuesta
“1. ¿Puede una persona natural con establecimiento de comercio y actividades económicas acorde a obra civil, avalar su intención de participar y propuesta con un profesional relacionado a Obra Civil?
2. ¿Puede una Entidad Estatal rechazar una propuesta por incapacidad Jurídica, de una persona natural no profesional en Obra Civil, con Establecimiento de comercio y actividades económicas relacionadas con Obra Civil, avalada por un profesional de la Ingeniería Civil?”
De confomidad con lo expuesto en este concepto, la persona natural que presente propueta –ya sea de manera individual o como integrante de un consorcio o unión temporal– en un proceso de contratación pública, deberá acreditar título profesional en ingeniería, sin que sea posible que ante la ausencia de dicho título participe con el aval de un ingenierio de la rama relacionada con el objeto del proceso de contratación; pues como se indicó anteriomente, dicha posibilidad ha sido limitada a las personas jurídicas, consorcios o uniones temporales.
Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos sea una Entidad Estatal, la capacidad jurídica es la facultad que tiene la persona natural o jurídica para celebrar contratos estatales. En otras palabras, es i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del contrato.
Así pues, al ser la capacidad jurídica un requisito habilitante para participar de un proceso de contratación pública, esta constituye una obligación que el proponente debe cumplir y acreditar. Pues bien, aunque los requsiitos habilitantes no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, quiénes no los reúnan, no podrán continuar en el proceso de selección, es decir, incurren en causal de rechazo.
Con todo, de acuerdo con lo explicado ut supra, para que una persona natural pueda cumplir lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, es necesario que se encuentre titulada y registrada como ingeniero, comoquiera que de ello depende su capacidad juridica para ejecutar el contrato. En ese entendido, las personas naturales que no tienen el titulo de ingeniero no tienen la la capacidad juridica de ejercutar obras civil, al no estar legalmente facultadas para el ejercicio de la ingenieria, lo cual no se puede suplir con un aval o un establecimiento de comercio.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2 – 06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1–15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería -COPNIA-, como entidad encargada de controlar, inspeccionar y vigilar el ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 842 de 2003, tiene como función emitir conceptos y responder consultas sobre aspectos relacionados con el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, cuando así se le solicite para cualquier efecto legal o profesional. ↑
El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería ha reiterado esta tesis en los conceptos 14, 15, y 68 de 2005; 18 de 2010, 39 de 2011; 78, 109 de 2012; 103 de 2013; 9 y 210 de 2015; 115 de 2016; 20 y 98 de 2018, 34 de 2015, 39 de 2019. ↑