El Concepto C-659 de 2025 explica la modalidad de selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Estos bienes y servicios se definen por tener las mismas especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, con homogeneidad y posibilidad de compra en el mercado bajo estándares equivalentes. Además, desarrolla la noción de requisitos habilitantes en contratación estatal: son exigencias de participación previstas en normas o en el acto de convocatoria (pliego). Deben fijarse de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, y se puede exigir, en ciertos casos, certificación del fabricante para acreditar calidad, vínculo comercial y condiciones del producto, sin necesidad de expedir certificados “a cada proceso” dirigido a la entidad, sino uno que constate la autorización y sus términos.
SELECCIÓN ABREVIADA –Causal -Bienes y servicios de características uniformes y de común utilización
La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN– Definición- característica
[…]Por ello, según el literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”. De esta manera, conforme a las normas citadas en el párrafo precedente, prima la definición legal sobre el uso general o el significado técnico.
Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para Suárez Beltrán, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN- Formas de identificación -Formas de adquisición
Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes y de común utilización consiste en dos aspectos: en primer lugar, que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, y en segundo lugar, su común utilización o uso, esto es, que pueda adquirirse en el mercado con un estándar para quienes los requieran, es decir, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones iguales para aquellas entidades estatales que lo necesitan. En otras palabras, las bienes y servicios de características técnicas uniformes que se identifican porque es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y su común utilización por precios variados y con la posibilidad que más de una empresa o corporación sea capaz de proveerlos.
[…] la nota común de este conjunto de bienes y servicios es que, con independencia de sus características descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad similares para la satisfacción de la necesidad a la que atienden. Igualmente, el inciso segundo del literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone: “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos” (Énfasis fuera de texto). Estos mecanismos se aplicarán en la forma que disponga el Decreto 1082 de 2015 para para cada uno de ellos.
REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Fundamento normativo
Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
REQUISITOS HABILITANTES – Fijación – parámetros – proporcionalidad
En efecto, las Entidades Estatales deben establecer los requisitos habilitantes de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, esto es, las condiciones exigidas correspondan a una relación directa con el objeto del contrato, de tal manera, que su acreditación sea congruente para evidenciar que el proponente es idóneo para ejecutar el contrato. Para ello, la Agencia expresa: “[…] los requisitos que se establezcan deben ser proporcionales a las condiciones del contrato, de tal manera que los mismos no establezcan condiciones más allá de las necesarias para verificar la idoneidad requerida de los proponentes respecto del objeto ofertado, ya que lo contrario limita la libre concurrencia”.
En este escenario, el principio de autonomía de la voluntad, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas a esta, y en el artículo 1602 del Código Civil, para las exceptuadas de aquella, actúa entonces como el fundamento normativo que otorga a las Entidades Estatales competencia para que puedan solicitar requisitos habilitantes adicionales o diferentes a los establecidos en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En realidad, lo que este numeral establece es una limitación a la discrecionalidad administrativa para la estipulación de los requisitos de participación, bajo la óptica de que, si se incluyen los que aquel prevé, por regla general, no otorgan puntaje. Pero, tal enunciado no ha de interpretarse en el sentido de que las entidades solo pueden exigir, única y exclusivamente, dichos requisitos habilitantes.
REQUISITOS HABILITANTES – Certificación del fabricante – condiciones – Proveedor autorizado.
[…] la certificación del fabricante se constituye en un documento que determina si una empresa está oficialmente autorizada por un fabricante o proveedor para distribuir sus bienes o servicios. Dicho certificado permite validar la relación comercial con el productor o fabricante, y le otorga a su vez, ciertos derechos y responsabilidades. A modo de ilustración, el inciso primero del artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 “Por medio del cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor literal prescribe: “[…] Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano”.
La exigencia de un cumplimiento de condiciones técnicas del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización que requiera la entidad, no es desproporcionada cuando se exige la “certificación del fabricante”, en aquellos supuestos que se busca: en primer lugar, la garantía de calidad y origen del producto, esto es, calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos, como lo contempla el artículo 7 del Estatuto del Consumidor; en segundo lugar, el cumplimiento de requisitos y condiciones técnicas y de funcionamiento, que por lo general, lo brinda el productor o fabricante; en tercer lugar, una verificación de que el bien o servicio a adquirir fue obtenido de forma legal; en cuarto lugar, la exigencia de garantía por bienes o productos defectuosos, que se define como: “[…] aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho” –artículo 5, numeral 17 del Estatuto del Consumidor-. Esto, sin dejar de lado la posible exigencia de garantías suplementarias y otras condiciones necesarias para el cumplimiento del objeto y los fines del contrato.
Ahora bien, la “certificación del fabricante” para determinar la calidad de proveedor autorizado no implica que, en cada proceso de proceso de contratación estatal que participe deba expedirse un certificado dirigido a la entidad contratante. Por el contrario, esa certificación de fabricante debe ser un documento que permita constatar el vínculo comercial, el término de duración y las demás condiciones de autorización.
Texto del concepto
SELECCIÓN ABREVIADA –Causal -Bienes y servicios de características uniformes y de común utilización
La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN– Definición- características
[…]Por ello, según el literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”. De esta manera, conforme a las normas citadas en el párrafo precedente, prima la definición legal sobre el uso general o el significado técnico.
Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para Suárez Beltrán, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”
BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN- Formas de identificación -Formas de adquisición
Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes y de común utilización consiste en dos aspectos: en primer lugar, que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, y en segundo lugar, su común utilización o uso, esto es, que pueda adquirirse en el mercado con un estándar para quienes los requieran, es decir, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones iguales para aquellas entidades estatales que lo necesitan. En otras palabras, las bienes y servicios de características técnicas uniformes que se identifican porque es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y su común utilización por precios variados y con la posibilidad que más de una empresa o corporación sea capaz de proveerlos.
[…] la nota común de este conjunto de bienes y servicios es que, con independencia de sus características descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad similares para la satisfacción de la necesidad a la que atienden. Igualmente, el inciso segundo del literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone: “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos” (Énfasis fuera de texto). Estos mecanismos se aplicarán en la forma que disponga el Decreto 1082 de 2015 para para cada uno de ellos.
REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Fundamento normativo
Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
REQUISITOS HABILITANTES – Fijación – parámetros – proporcionalidad
En efecto, las Entidades Estatales deben establecer los requisitos habilitantes de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, esto es, las condiciones exigidas correspondan a una relación directa con el objeto del contrato, de tal manera, que su acreditación sea congruente para evidenciar que el proponente es idóneo para ejecutar el contrato. Para ello, la Agencia expresa: “[…] los requisitos que se establezcan deben ser proporcionales a las condiciones del contrato, de tal manera que los mismos no establezcan condiciones más allá de las necesarias para verificar la idoneidad requerida de los proponentes respecto del objeto ofertado, ya que lo contrario limita la libre concurrencia”.
En este escenario, el principio de autonomía de la voluntad, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas a esta, y en el artículo 1602 del Código Civil, para las exceptuadas de aquella, actúa entonces como el fundamento normativo que otorga a las Entidades Estatales competencia para que puedan solicitar requisitos habilitantes adicionales o diferentes a los establecidos en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En realidad, lo que este numeral establece es una limitación a la discrecionalidad administrativa para la estipulación de los requisitos de participación, bajo la óptica de que, si se incluyen los que aquel prevé, por regla general, no otorgan puntaje. Pero, tal enunciado no ha de interpretarse en el sentido de que las entidades solo pueden exigir, única y exclusivamente, dichos requisitos habilitantes.
REQUISITOS HABILITANTES – Certificación del fabricante – condiciones – Proveedor autorizado.
[…] la certificación del fabricante se constituye en un documento que determina si una empresa está oficialmente autorizada por un fabricante o proveedor para distribuir sus bienes o servicios. Dicho certificado permite validar la relación comercial con el productor o fabricante, y le otorga a su vez, ciertos derechos y responsabilidades. A modo de ilustración, el inciso primero del artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 “Por medio del cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor literal prescribe: “[…] Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano”.
La exigencia de un cumplimiento de condiciones técnicas del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización que requiera la entidad, no es desproporcionada cuando se exige la “certificación del fabricante”, en aquellos supuestos que se busca: en primer lugar, la garantía de calidad y origen del producto, esto es, calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos, como lo contempla el artículo 7 del Estatuto del Consumidor; en segundo lugar, el cumplimiento de requisitos y condiciones técnicas y de funcionamiento, que por lo general, lo brinda el productor o fabricante; en tercer lugar, una verificación de que el bien o servicio a adquirir fue obtenido de forma legal; en cuarto lugar, la exigencia de garantía por bienes o productos defectuosos, que se define como: “[…] aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho” –artículo 5, numeral 17 del Estatuto del Consumidor-. Esto, sin dejar de lado la posible exigencia de garantías suplementarias y otras condiciones necesarias para el cumplimiento del objeto y los fines del contrato.
Ahora bien, la “certificación del fabricante” para determinar la calidad de proveedor autorizado no implica que, en cada proceso de proceso de contratación estatal que participe deba expedirse un certificado dirigido a la entidad contratante. Por el contrario, esa certificación de fabricante debe ser un documento que permita constatar el vínculo comercial, el término de duración y las demás condiciones de autorización.
Bogotá D.C., 7 de julio de 2025
Señor
Anónimo
Bogotá D.C.
Concepto C–659 de 2025
Temas: | BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN– Definición- características / BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN- Formas de identificación- Formas de adquisición / REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Fundamento normativo/ REQUISITOS HABILITANTES – Fijación – parámetros – proporcionalidad / REQUISITOS HABILITANTES – Certificación del fabricante – condiciones – Proveedor autorizado. |
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Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250527005107 |
Estimado:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 27 de mayo de 2025, en la cual manifiesta:
“Quisiera elevar una consulta, relacionada con la solicitud de “CERTIFICACIÓN DEL FABRICANTE” en procesos de suministro o compraventa, en este caso de materiales de construcción y/o ferretería; ¿Está permitido que la Entidad pida este requisito? ya que últimamente los están incluyendo en los procesos de subasta inversa y menor cuantía en bienes de características técnicas uniformes y común utilización, limitando la participación de oferentes ya que resulta dispendioso conseguir las certificaciones del fabricante dirigidas a la Entidad de una gran cantidad de materiales”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización exigir como requisito habilitante la “certificación del fabricante”?
- Respuesta:
Ahora bien, para resolver el problema jurídico que nos incumbe, hay que considerar la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes, siendo necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Dado lo anterior, para efectos de configurar requisitos habilitantes, la Entidad Estatal tiene la carga de justificar en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015. En tal sentido, al momento de establecer un requisito habilitante en los pliegos de condiciones, como es la “certificación del fabricante” para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, debe cuestionarse la entidad si con ello se está garantizando la idoneidad de los posibles oferentes, la calidad del bien o servicio, sumado al objetivo de promover la competencia en el sistema de compras y contratación pública. Para determinar la procedencia de exigir la certificación del fabricante como requisito habilitante dentro del pliego de condiciones, en la invitación pública o en el documento equivalente, es necesario precisar si con ello, la entidad busca verificar la autenticidad, calidad y certeza de los bienes y servicios que se ofertan, sin que implique una afectación de la libre competencia y la selección objetiva. Es decir, una exigencia de este tipo, procede en aquellos bienes y servicios que requieran cumplimiento de estándares técnicos predefinidos, idoneidad de los bienes y servicios, garantías específicas de calidad, garantías suplementarias, entre otros aspectos, que sean de utilidad para un cumplimiento efectivo del contrato. Para ello, la “certificación del fabricante” se constituye en un documento que determina si una empresa está oficialmente autorizada por un fabricante o proveedor para distribuir sus bienes o servicios. Dicho certificado permite validar la relación comercial con el productor o fabricante, y le otorga a su vez, ciertos derechos y responsabilidades. A modo de ilustración, el inciso primero del artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 “Por medio del cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor literal prescribe: “[…] Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano”. La exigencia de un cumplimiento de condiciones técnicas del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización que requiera la entidad, no es desproporcionada cuando se exige la certificación del fabricante, en aquellos supuestos que se busca: en primer lugar, la garantía de calidad y origen del producto, esto es, calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos, como lo contempla el artículo 7 del Estatuto del Consumidor; en segundo lugar, el cumplimiento de requisitos y condiciones técnicas y de funcionamiento, que por lo general, lo brinda el productor o fabricante; en tercer lugar, una verificación de que el bien o servicio a adquirir fue obtenido de forma legal; en cuarto lugar, la exigencia de garantía por bienes o productos defectuosos, que se define como: “[…] aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho” –artículo 5, numeral 17 del Estatuto del Consumidor-. Esto, sin dejar de lado la posible exigencia de garantías suplementarias y otras condiciones necesarias para el cumplimiento del objeto y los fines del contrato. Ahora bien, la “certificación del fabricante” para determinar la calidad de proveedor autorizado no implica que, en cada proceso de proceso de contratación estatal que participe, deba expedirse un certificado dirigido a la entidad contratante. Por el contrario, esa certificación de fabricante debe ser un documento que permita constatar el vínculo comercial, el término de duración y las demás condiciones de autorización. Por tanto, exigir más documentos de lo requerido no cumple con lo dispuesto con el artículo 5° del Decreto Ley 019 de 2012 “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, que dispone en uno de sus apartes: “[…] los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios […]”. Otro aspecto relevante, es que este tipo de requisitos no son necesarios para comparar las ofertas, puesto que las características técnicas de un bien pueden ser de iguales o superiores condiciones, sin considerar en ocasiones, la marca. Ahora bien, en procesos de contratación pública, donde la certificación del fabricante no debe exigirse como un requisito habilitante, en especial, cuando se trata de productos o servicios que no requieren condiciones especiales, a las que ofrece en el mercado, si se constituye en un requisito desproporcionado exigirlo dentro del pliego de condiciones o en la invitación pública. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, de la norma citada dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia[1].
Salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales. Estos pueden ser con pluralidad de oferentes –v. gr. la selección abreviada de menor cuantía o la mínima cuantía– o sin concurrencia de proponentes –por ejemplo, la contratación directa–.
Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone: “[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”, regulando cada una de las causales[2].
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limita la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección. En la exposición de motivos se explica lo siguiente:
“– Si bien la Licitación Pública sigue siendo la regla general, la misma pasa a reservarse para los procesos en los que la complejidad del objeto a contratar amerita la larga y cuidadosa ponderación de factores técnicos y económicos de las propuestas […].
– Se crea la llamada ‘selección abreviada’, para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la contratación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de selección […]”[3].
La selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es “[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada”[4].
Así, el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 regula la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización como causal de selección abreviada. Para entender su alcance, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”[5].
En tal sentido, el alcance de esta causal implica revisar la expresión “los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”, (énfasis fuera de texto) lo cual implica precisar que la expresión “y” es una conjunción copulativa que tiene los siguientes significados, según la Real Academia de la Lengua Española[6]:
- Conj.copulat. U. para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo. Si se coordinan más de dos vocablos o miembros del período, solo se expresa, generalmente, antes del último. Ciudades, villas, lugares y aldeas. El mucho dormir quita el vigor al cuerpo, embota los sentidos y debilita las facultades intelectuales.
- Conj.copulat. U. para formar grupos de dos o más palabras entre los cuales no se expresa. Hombres y mujeres, niños, mozos y ancianos, ricos y pobres, todos viven sujetos a las miserias humanas. Se omite a veces por asíndeton. Acude, corre, vuela. Ufano, alegre, altivo, enamorado. Se repite otras por polisíndeton. Es muy ladino, y sabe de todo, y tiene una labia...
- Conj.copulat. U. a principio de período o cláusula sin enlace con vocablo o frase anterior, para dar énfasis o fuerza de expresión a lo que se dice. ¡Y si no llega a tiempo! ¿Y si fuera otra la causa? ¡Y dejas, Pastor santo...!
- Conj.copulat. Denota idea de repetición indefinida, precedida y seguida por una misma palabra. Días y días. Cartas y cartas.
De la conjunción “y” que se usa en la expresión “bienes y servicios de características y de común utilización” puede derivarse que tiene el significado 2° expresado por la Real Academia de la Lengua Española, es decir, tiene la función de formar grupos de dos o más palabras, por lo que no se excluyen dentro de la causal de selección abreviada dispuesta en la Ley 1150 de 2007. Por ello, según el literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007, los bienes y servicios de características técnicas uniformes “[…] corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 los define como aquellos “Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”. De esta manera, conforme a las normas citadas en el párrafo precedente, prima la definición legal sobre el uso general o el significado técnico. Al respecto, Juan Ángel Palacio Hincapié[7] expresa frente a este causal de selección abreviada:
Esta causal no existía entre las que traía el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para la contratación directa. Con ella se busca facilitar la compra de bienes que son de uso común u ordinario de las entidades, cuyos precios normalmente están regulados por la competencia misma, como papelería, muebles, artículos de aseo, etc.
Tienen como características las siguientes:
- Son de común utilización en todas las entidades. Tienen las mismas especificaciones técnicas, por tanto, de la misma calidad, lo cual se concreta en que tienen características técnicas uniformes.
- Puede tener diferente diseño
Para identificar los bienes y servicios que corresponden a este tipo, se destacan dos (2) aspectos importantes: la común utilización y la homogeneidad. Para Suárez Beltrán, la común utilización “[…] busca que los bienes o servicios que se compren en esta categoría sean de los que se ofrecen en un mercado con un estándar para quienes los demandan, o lo que es igual, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones equivalentes para todo interesado en adquirirlos”[8]. Por su parte, la homogeneidad se refiere a que “[…] sean fácilmente describibles por características mínimas comunes a los de su tipo, excluyendo elementos no esenciales, tales como los de diseño o cualquier otro que no altere la funcionalidad del bien o servicio. Ello debe ser así, en la medida en la cual se busca que la administración logre que compitan bienes o servicios de igual calidad, ofrecidos por los proponentes capaces de satisfacer el requerimiento de la entidad contratante”[9]. A modo de ejemplo, se plantea que en el Derecho Peruano se alude al concepto “Bienes y Servicios Comunes”, que son definidos así:
“Son bienes y servicios comunes aquellos que, existiendo más de un proveedor en el mercado, cuentan con características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogeneización llevado a cabo al interior del Estado, cuyo factor diferenciador entre ellos es el precio en el cual se transan, siendo que la naturaleza de los mismos debe permitirles cumplir sus funciones sin requerir de otros bienes o servicios conexos, por ende está en capacidad de desarrollar las mismas como una unidad. La Central de Compras Públicas — PERU COMPRAS los incorpora, mediante la aprobación de fichas técnicas, dentro del Listado de Bienes y Servicios Comunes”[10].
Los elementos centrales para definir si un bien o servicio se considera de características técnicas uniformes y de común utilización consiste en dos aspectos: en primer lugar, que posea las mismas especificaciones técnicas y compartan patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, y en segundo lugar, su común utilización o uso, esto es, que pueda adquirirse en el mercado con un estándar para quienes los requieran, es decir, que la oferta de los mismos en el mercado ocurriese en condiciones iguales para aquellas entidades estatales que lo necesitan. En otras palabras, las bienes y servicios de características técnicas uniformes que se identifican porque es posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y su común utilización por precios variados y con la posibilidad que más de una empresa o corporación sea capaz de proveerlos.
La forma cómo se adquieren en el mercado determina si un bien o servicio encaja en esta categoría, de ahí que el Decreto 1082 de 2015 prescribe: “[…] pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición […]”, dado que cuentan con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad similares. Al respecto, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 explica que:
“[…] las innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición de bienes de ‘características técnicas uniformes y de común utilización’ que según cálculos del Departamento Nacional de Planeación, corresponden a más del 80% en número de contratos. De esta forma, en la medida en la cual se trate de adquirir un objeto cuyas características técnicas puedan reducirse a unas comunes a su funcionalidad y calidad, tal proceso debe realizarse únicamente en función del precio del bien, una vez se han verificado las condiciones de capacidad de los proponentes para cumplir con el contrato (‘pasa, no pasa’) […]”[11]. (Énfasis fuera de texto)
En este contexto, la doctrina identifica como bienes o servicios de características técnicas y de común utilización los insumos de oficina –bolígrafos, cartuchos de tinta, papel de impresora, tijeras, cuadernos, entre otros–, los insumos de limpieza –bolsas de basura, esponjas, limpiador de pisos, papel higiénico, toallas de papel, entre otros–, y los insumos de cocina –agua, aromáticas, azúcar, café, servilletas, entre otros–. También identifica como tales los muebles y enseres –archivos, asientos, escritorios, mesas, entre otros–, los equipos –computadores, escáneres, impresoras, proyectores, entre otros–, los combustibles –ACPM, biodiesel, gasolina, combustible diésel, entre otros–, los servicios de mantenimiento –equipos electrónicos, de comunicaciones, entre otros–, entre otros[12].
Sin embargo, es importante precisar que para definir si un bien o servicio es de características uniformes y de común utilización no existe un listado taxativo establecido por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, sino que dependerá de las especificaciones que requiera la entidad y lo ofertado en el mercado, por lo que estará condicionado de lo que se establezca como objeto y alcance en los estudios previos.
En definitiva, la nota común de este conjunto de bienes y servicios es que, con independencia de sus características descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad similares para la satisfacción de la necesidad a la que atienden. Igualmente, el inciso segundo del literal a) del artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone: “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos” (Énfasis fuera de texto). Estos mecanismos se aplicarán en la forma que disponga el Decreto 1082 de 2015 para para cada uno de ellos.
ii. Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto. De esta manera, quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto, sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.
El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.
En especial, el numeral 1º del referido artículo 5 establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada prescribe lo siguiente:
“Artículo 5. De la Selección Objetiva.
[…]
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la mencionada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, de la que pueda inferirse la taxatividad de los requisitos señalados. Esta conclusión además se apoya en una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con Entidades Estatales, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007[13].
Ahora bien, para resolver el problema jurídico que nos incumbe, en torno a la exigencia como requisito habilitante la “certificación del fabricante” para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, hay que determinar cuáles son los requisitos habilitantes que deben exigir dentro de los procesos de contratación, siendo necesario tener en cuenta el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación expedido por la Agencia, en la que se precisa: “[…] la Entidad Estatal debe tener como parámetros: (i) el Riesgo del Proceso de Contratación; (ii) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (iii) el análisis del sector económico respectivo; y (iv) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial”[14]. Además, la Agencia expresa: “Entidades Estatales deben fijar los requisitos habilitantes que se incluirán en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes durante la etapa de planeación del contrato estatal, después de haber adelantado el análisis del sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, de tal manera que la determinación de las condiciones habilitantes se realice a partir del conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde el punto de vista comercial y el análisis de Riesgo”[15].
En efecto, las Entidades Estatales deben establecer los requisitos habilitantes de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, esto es, las condiciones exigidas correspondan a una relación directa con el objeto del contrato, de tal manera, que su acreditación sea congruente para evidenciar que el proponente es idóneo para ejecutar el contrato. Para ello, la Agencia expresa: “[…] los requisitos que se establezcan deben ser proporcionales a las condiciones del contrato, de tal manera que los mismos no establezcan condiciones más allá de las necesarias para verificar la idoneidad requerida de los proponentes respecto del objeto ofertado, ya que lo contrario limita la libre concurrencia”[16].
En este escenario, el principio de autonomía de la voluntad, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas a esta, y en el artículo 1602 del Código Civil, para las exceptuadas de aquella, actúa entonces como el fundamento normativo que otorga a las Entidades Estatales competencia para que puedan solicitar requisitos habilitantes adicionales o diferentes a los establecidos en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En realidad, lo que este numeral establece es una limitación a la discrecionalidad administrativa para la estipulación de los requisitos de participación, bajo la óptica de que, si se incluyen los que aquel prevé, por regla general, no otorgan puntaje. Pero, tal enunciado no ha de interpretarse en el sentido de que las entidades solo pueden exigir, única y exclusivamente, dichos requisitos habilitantes.
Esto en la medida que, además de los argumentos que ya se han planteado, esa lectura negaría la autonomía reconocida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a los órganos del Estado para confeccionar el Pliego de Condiciones o los documentos equivalentes y, específicamente, para definir los requisitos que deben reunir los oferentes, según los factores advertidos durante los estudios previos, en armonía con los principios de legalidad y proporcionalidad.
Considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Dado lo anterior, para efectos de configurar requisitos habilitantes, la Entidad Estatal tiene la carga de justificar en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015. En tal sentido, al momento de establecer un requisito habilitante en los pliegos de condiciones, como es la certificación del fabricante para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, debe cuestionarse la entidad si con ello se está garantizando la idoneidad de los posibles oferentes, la calidad del bien o servicio, sumado al objetivo de promover la competencia en el sistema de compras y contratación pública.
Para determinar la procedencia de exigir la certificación del fabricante como requisito habilitante dentro del pliego de condiciones, en la invitación pública o en el documento equivalente, es necesario precisar si con ello, la entidad busca verificar la autenticidad, calidad y certeza de los bienes y servicios que se ofertan, sin que implique una afectación de la libre competencia y la selección objetiva. Es decir, una exigencia de este tipo procede en aquellos bienes y servicios que requieran cumplimiento de estándares técnicos predefinidos, idoneidad de los bienes y servicios, garantías específicas de calidad, garantías suplementarias, entre otros aspectos, que sean de utilidad para un cumplimiento efectivo del contrato.
Para ello, la certificación del fabricante se constituye en un documento que determina si una empresa está oficialmente autorizada por un fabricante o proveedor para distribuir sus bienes o servicios. Dicho certificado permite validar la relación comercial con el productor o fabricante, y le otorga a su vez, ciertos derechos y responsabilidades. A modo de ilustración, el inciso primero del artículo 23 de la Ley 1480 de 2011 “Por medio del cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor literal prescribe: “[…] Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano”.
La exigencia de un cumplimiento de condiciones técnicas del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización que requiera la entidad, no es desproporcionada cuando se exige la “certificación del fabricante”, en aquellos supuestos que se busca: en primer lugar, la garantía de calidad y origen del producto, esto es, calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos, como lo contempla el artículo 7 del Estatuto del Consumidor[17]; en segundo lugar, el cumplimiento de requisitos y condiciones técnicas y de funcionamiento, que por lo general, lo brinda el productor o fabricante; en tercer lugar, una verificación de que el bien o servicio a adquirir fue obtenido de forma legal; en cuarto lugar, la exigencia de garantía por bienes o productos defectuosos, que se define como: “[…] aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho” –artículo 5, numeral 17 del Estatuto del Consumidor-. Esto, sin dejar de lado la posible exigencia de garantías suplementarias y otras condiciones necesarias para el cumplimiento del objeto y los fines del contrato.
Ahora bien, la “certificación del fabricante” para determinar la calidad de proveedor autorizado no implica que, en cada proceso de proceso de contratación estatal que participe deba expedirse un certificado dirigido a la entidad contratante. Por el contrario, esa certificación de fabricante debe ser un documento que permita constatar el vínculo comercial, el término de duración y las demás condiciones de autorización. Por tanto, exigir más documentos de lo requerido no cumple con lo dispuesto con el artículo 5° del Decreto Ley 019 de 2012 “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, que dispone en uno de sus apartes: “[…] los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios […]”.
No obstante, la institución de “proveedor autorizado” no es asimilable a la calidad de proveedor exclusivo, puesto que se trata de dos conceptos diferentes que tienen un impacto en la modalidad de selección del contratista que se escoja. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el término exclusivo significa: “[…] 2. adj. Único, solo, excluyendo a cualquier otro. […] 3. f. Privilegio o derecho en virtud del cual una persona o corporación puede hacer algo prohibido a las demás”. Por su parte, el término “autorizado” del verbo “autorizar” significa: “1. tr. Dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”.
En estas definiciones puede apreciarse que “autorizado” no corresponde a “único o exclusivo” en la facultad o derecho otorgado, por lo que esta autorización puede ser otorgada a múltiples sujetos, mientras que, si es exclusivo, será el único excluyendo a cualquier otro. De acuerdo con esto, pueden presentarse situaciones donde existan varios proveedores autorizados o facultados para la comercialización de un determinado bien o servicio en el territorio nacional, lo cual sería un indicador de pluralidad de oferentes en el mercado. Así, se descartaría la causal de contratación directa establecida en el literal g) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, obligando a la entidad estatal a acudir a las modalidades de contratación competitivas para garantizar el principio de libre concurrencia.
Otro aspecto de relevancia es que este tipo de requisitos no son necesarios para comparar las ofertas, puesto que las características técnicas de un bien pueden ser de iguales o superiores condiciones, sin considerar en ocasiones, la marca. Ahora bien, en procesos de contratación pública, donde la certificación del fabricante no debe exigirse como un requisito habilitante, en especial, cuando se trata de productos o servicios que no requieren condiciones especiales, a las que ofrece en el mercado, si se constituye en un requisito desproporcionado.
En esa orientación, el Consejo de Estado ha cuestionado la exigencia de ciertos requisitos habilitantes en los procesos de contratación para determinar la idoneidad técnica del contratista, como es la exigencia de tener el domicilio, en el municipio que se prestara el servicio, justificado en la necesidad de atender las eventualidades en la prestación de las rutas escolares[18], lo cual no se considera justificado. Al respecto, el Alto Tribunal expresó:
66. Por tanto, la Sala no encuentra razones valederas que justifiquen la decisión de la Administración de hacer del domicilio un requisito habilitante de orden técnico, pues no se tienen luces de la forma en que tal atributo podría respaldar la prestación del servicio y permitiera sortear las eventualidades (aducidas como fundamento de tal inclusión), para garantizar que el “tiempo de respuesta sea más corto, al tener la disposición de los vehículos dentro del área urbana y rural de la entidad contratante”, pues tal objetivo, realmente, hace parte del ámbito de la operatividad del proponente y no de la conformación del domicilio en la sede de municipio demandado.
[…]
68. En suma, la determinación del domicilio de los proponentes en el Municipio como requisito técnico de habilitación resulta en una exigencia infundada, pues dicho atributo no se corresponde con las razones aducidas para su exigencia, no afecta la prestación del servicio por contratar, tampoco concierne a un elemento sin el cual no puede efectuarse la prestación del servicio de transporte escolar; por el contrario, lo que se advierte es que éste configura una regla ajena a la selección objetiva, en tanto que establece un supuesto que limita, sin justificación, la participación de multiplicidad de oferentes al proceso de contratación[19].
En esta perspectiva, las entidades estatales no pueden establecer condiciones o requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones que no sean proporcionales y justificables, teniendo en cuenta la naturaleza, valor y alcance del proceso de contratación. Por tanto, la exigencia de la “certificación del fabricante” en los procesos de contratación para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, debe justificarse en la naturaleza del contrato, valor y alcance, pero ello no puede constituirse en un medio para limitar la libre competencia ni mucho menos la selección objetiva.
En todo caso, las entidades son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual en sus pliegos de condiciones o en los documentos que hagan sus veces, como son las invitaciones públicas en la mínima cuantía deben establecer los requisitos habilitantes, con la condición de que sean proporcionales y conducentes para el respectivo proceso de selección, para así garantizar la pluralidad de oferentes y la participación en el respectivo proceso.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización en los Conceptos C- 136 del 7 de marzo de 2025, 108 del 5 de marzo de 2025, C-977 del 2 de enero de 2025, C-597 del 8 de noviembre de 2024, entre otros. Con respecto a los requisitos habilitantes, se han expedido los Conceptos con radicado No 2201913000007980 del 24 de octubre de 2019, C-868 del 19 de diciembre de 2022, C-877 del 26 de diciembre de 2022, C-417 del 27 de septiembre de 2023, C-432 del 23 de octubre de 2023, C-174 del 23 de julio de 2024, C- 530 del 4 de octubre de 2024, C-595 del 24 de octubre 2024, C-648 del 6 de noviembre 2024, C-116 del 11 de marzo de 2025, C- 397 del 7 de mayo de 2025, entre otros. En todo caso, este concepto tiene una particularidad, pues analiza el requisito habilitante de “certificación del fabricante” y la institución de proveedor autorizado en los procesos de contratación, cuyo objeto sea la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
- Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
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- Línea de servicio y atención al ciudadano: +57 601 7956600
- Página web: www.colombiacompra.gov.co
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Cordialmente,
Elaboró: | José Luis Sánchez Cardona Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑
El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
[…];
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.
[…];
f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;
g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019”. ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón. ↑
Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Disponible en línea: https://dle.rae.es/y. (Consultado el 18 de febrero de 2025). ↑
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8 ed. Medellín: Librería Jurídica R S.A.S., 2020. p. 380. ↑
SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. Bogotá: Legis y Universidad Pontificia Javeriana, 2014. p. 72-73. ↑
Ibidem. p. 72-73. ↑
Anexo de Definiciones del Reglamento de Contratación Pública del Perú. Disponible en línea: https://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic5_per_osce_anexo2_reg_ley_cont_est.PDF. Consultado el 25 de febrero de 2025. ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. pp. 466-467. ↑
“Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. ↑
AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA –COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Manual para determinar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación, 2023. p. 5. ↑
Ibídem., p. 6. ↑
Ibídem., p. 5. ↑
“Artículo 7°. Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.
En la prestación de servicios en el que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado.
Parágrafo. La entrega o distribución de productos con descuento, rebaja o con carácter promocional está sujeta a las reglas contenidas en la presente ley”. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de mayo de 2025. Exp. 69.503. ↑
Ibídem. ↑