GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO, RESPONSABILIDAD

Texto del concepto

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO – Declaratoria de Siniestro – Procedimiento

[…] la Entidad Estatal quedará facultada para afectar el amparo de cumplimiento, siniestrando la póliza conforme al procedimiento señalado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Éste procedimiento se establece para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]

En contraste, la declaratoria del siniestro respecto del amparo de estabilidad y calidad de la obra se rige por un procedimiento distinto al establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Aunque se trata de uno de los amparos de la garantía de cumplimiento, en este caso específico la Entidad deberá seguir el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. Esta norma prescribe que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]”, disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

RESPONSABILIDAD – Incumplimiento Contractual

[E]n materia de contratación estatal, los contratistas “responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley” y “los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º” […] En este sentido, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación, el incumplimiento contractual podrá dar lugar a la declaratoria de responsabilidad civil que determine la autoridad judicial competente, y la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y penal, cuando proceda. De cualquier modo, corresponde a las autoridades competentes determinar la responsabilidad derivada del incumplimiento, mediante decisión motivada […]

Con respecto a los contratos de obra pública, además es preciso mencionar la responsabilidad exigible al contratista en virtud del artículo 2060 del Código Civil. La jurisprudencia ha distinguido esta última de la obligación de garantizar el contrato de obra pública mediante garantías, en tanto que las obligaciones de estabilidad de la obra tienen origen en el contrato y esto no libera al contratista de las obligaciones garantizadas por el término señalado en el Código Civil para edificaciones.

Bogotá D.C., 03 Marzo 2025

Señor

Luis Felipe Salas Martínez

luisfelipe.salasmartinez@outlook.com

Ciudad

Estimado señor Salas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta entidad el 5 de febrero de 2025 por la Contraloría General de la República, en la cual manifiesta lo siguiente:

“PRIMERO: Solicito a la PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a quien corresponda que, expida concepto en el que se explique, si los entes territoriales (Gobernación y Alcaldía) poseen la calidad de consumidor financiero, en atención a la cual se pueda solicitar la activación de las garantías (póliza) por el incumplimiento contractual en obra pública.

SEGUNDO: Solicito a la PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a quien corresponda que, en atención a lo anterior, certifique cual es el procedimiento que debe realizar ante la Jurisdicción Ordinaria y ante la Superintendencia financiera por parte de los entes territoriales en su calidad de consumidor financiero, teniendo en cuenta la necesidad de recaudo de las garantías (póliza) por el incumplimiento contractual en obra pública.

TERCERO: Solicito a la PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a quien corresponda que, determine el cómo se cobra la garantía si el valor ejecutado por el municipio el departamento se compromete proporcionalmente junto con dineros de la Nación para ejecutar obras o contratos públicos.

CUARTO: Solicito a la PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a quien corresponda que, determine como se cobra la garantías (póliza) cuando el dinero invertido en obra pública es inversión directa del ente territorial.

QUINTO: Solicito a la PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a quien corresponda que, determine como se cobra la garantías (póliza) cuando el dinero invertido en obra pública es inversión directa del Sistema General de Participación (SGP).

SEXTO: Solicito a la PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a quien corresponda que, expida concepto en el que se explique la responsabilidad del contratista, en caso de incumplimiento del contrato (póliza) en obra pública.

[…]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Cuál es el procedimiento para que una Alcaldía o Gobernación haga efectiva la garantía de cumplimiento en un contrato de obra pública?, (ii) ¿Este procedimiento varía según la obra se financie con recursos de la entidad territorial y de la nación de manera proporcional, con recursos únicamente de la entidad territorial, o con recursos del Sistema General de Participaciones?, y (iii) ¿Cuál es la responsabilidad del contratista en caso de incumplimiento de un contrato de obra pública?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, la constitución de garantías en los Procesos de Contratación pública con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. Desde esta perspectiva, las garantías constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado. De acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo, las garantías pueden otorgarse a través de: i) contratos de seguro, ii) garantías bancarias, o iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo que disponga el reglamento. Igualmente, la Ley 1150 de 2007 establece que “[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]”. Esta norma es una excepción a la terminación automática del contrato de seguro prevista en los artículos 1068 y 1071 del Código de Comercio^[1]. De esta manera, las garantías previstas en la ley tienen como objetivo asegurar la solvencia del garante^[2].

Conforme a los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, las entidades deben realizar el análisis de los riesgos y de la forma de mitigarlos en los estudios del sector, en los estudios previos y en el pliego de condiciones, documentos propios de la etapa precontractual. Allí deben precisar la cobertura de las garantías, sin perjuicio de las observaciones que formulen los interesados y de los ajustes realizados al pliego de condiciones definitivo cuando éstas se aceptan.

El Decreto 1082 de 2015 también reglamenta las condiciones en que debe cumplirse dicha obligación. Los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto regulan asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

En particular, mediante la garantía única de cumplimiento, el contratista debe amparar los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por conductas que le sean atribuibles^[3]. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”^[4].

El artículo 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 señala que la garantía de cumplimiento cuenta con varios amparos que cubren: el de buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; la estabilidad y calidad de la obra, y los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados^[5]. Esto, además de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que es procedente en los contratos de obra, así como en aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario con ocasión de los riesgos previstos en el negocio, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.8 del Decreto 1082 de 2015.

Dentro de este marco, es necesario analizar el trámite y el término para declarar el siniestro de la garantía de cumplimiento. Según lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. ibidem, la garantía de cumplimiento debe proteger a la entidad de los perjuicios que se puedan ocasionar con el incumplimiento total o parcial del contrato, el cumplimiento tardío o defectuoso, los daños por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales, y el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior se advierte que el amparo de cumplimiento tiene como objeto proteger a la entidad de los riesgos que puedan concretarse durante la etapa de ejecución del contrato, específicamente de aquellos derivados de incumplimientos o conductas imputables al contratista.

Para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal deberá adelantar un procedimiento mediante el cual declare la ocurrencia del siniestro, es decir, que evidencie la materialización del riesgo asegurado. La jurisprudencia explica que, al declarar el siniestro, la Administración no ejerce una potestad sancionadora^[6]. En esta medida, no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente el contrato –caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–. Todo lo contrario, su función es salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la Administración frente a los eventuales incumplimientos imputables al contratista.

En consecuencia, la Entidad Estatal quedará facultada para afectar el amparo de cumplimiento, siniestrando la póliza conforme al procedimiento señalado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Éste procedimiento se establece para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. En términos generales, la Entidad deberá agotar las siguientes etapas:

1. Citación a audiencia: deberá mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza.
2. Audiencia: en la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso.
3. Decisión: debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia, y lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones, o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

En todo caso, el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 dispone que el debido proceso rige en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En concordancia, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 establece que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]”. Así, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con este principio, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza. La jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado acoge esta idea al explicar que, si bien las entidades tienen competencia para declarar el siniestro, esta prerrogativa no limita el debido proceso, razón por la cual:

“[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso.

El artículo 17 de la ley 1150 exaltó aún más esta garantía, al disponer sobre la imposición de las sanciones que ‘Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista’. Sobra insistir en que este derecho no sólo es predicable de las sanciones de multa o cláusula penal, sino de cualquiera otra, por aplicación analógica de esta disposición –analogía in bonam partem- y por aplicación directa del art. 29 CP. En otras palabras, para la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente”^[7].

En contraste, la declaratoria del siniestro respecto del amparo de estabilidad y calidad de la obra se rige por un procedimiento distinto al establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Aunque se trata de uno de los amparos de la garantía de cumplimiento, en este caso específico la Entidad deberá seguir el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. Esta norma prescribe que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]”, disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993^[8].

Para estos efectos, el Código de Procedimiento Administrativo exige que cuando las entidades procedan de oficio, la actuación debe iniciar con un escrito que se comunique al interesado para que ejerza el derecho de defensa –art. 35, inc. 2–. Lo anterior, sin perjuicio de informar a terceros cuando la Administración advierta la posibilidad de que otras personas resulten afectadas con la decisión –art. 37–. Dicho procedimiento materializa el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 constitucional, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad declare el siniestro de la garantía.

En lo que respecta a la competencia temporal, la Administración no dispone de un término ilimitado para ejercer sus prerrogativas. Ahora bien, podría pensarse que tanto el “siniestro” como la “declaratoria” del incumplimiento deben ocurrir dentro del mismo plazo. Sin embargo, el “siniestro”, entendido como la realización del riesgo asegurado, es el único que se debe dar dentro de la vigencia de la garantía. Mientras tanto, el acto administrativo que declara su ocurrencia debe expedirse antes de la prescripción del contrato de seguro^[9]. En otras palabras, aunque la vigencia de la garantía está relacionada con la ocurrencia del siniestro, es independiente del plazo que tiene la Administración para hacerla efectiva, máxime cuando se limita a declarar una situación prexistente^[10]. Sobre el tema, la jurisprudencia explica que:

“[…] la Administración tiene como termino máximo para declarar el siniestro, el de dos años después de haber tenido conocimiento de la ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo, de tal suerte que expedido el acto administrativo que lo declara y ejecutoriado el mismo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa, empezará a correr el término de los dos años que la ley ha previsto para el ejercicio de la acción contractual. Lo anterior no significa que el acto administrativo que declara el siniestro deba encontrarse en firme dentro de los dos años siguientes al conocimiento del hecho por parte de la Administración, sino basta con que haya sido declarado por ella dentro de este término; lo contrario significaría limitar la competencia de la Administración para expedir el acto”^[11].

Así las cosas, el “siniestro” debe ocurrir durante la vigencia del seguro, aunque su “declaratoria” se produzca después del vencimiento de la garantía. Lo importante es que la Entidad expida el acto administrativo de declaratoria antes de la prescripción del contrato de seguro. Para estos efectos, es necesario precisar que el artículo 1081 del Código de Comercio consagra un término de dos años (2) para la prescripción ordinaria y uno de cinco (5) años para la extraordinaria. La primera empieza desde el momento en que el interesado conozca o deba conocer del hecho que da base a la acción, mientras que la extraordinaria –por ser objetiva– correrá contra toda clase de personas sin consideración alguna del citado conocimiento, desde el momento en que nace el respectivo derecho. Dichos términos corren paralelamente, lo cual implica que no puede acogerse indistintamente alguno de ellos, pues el primero que se agote produce el efecto extintivo^[12]. En esta medida, vencido alguno de estos plazos, la Administración pierde competencia para declarar el siniestro.

(ii) Adicionalmente, se aclara que el procedimiento de declaratoria del siniestro podrá variar según la naturaleza de la Entidad contratante. El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. En este sentido, cuando la Entidad contratante se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– para la declaratoria del siniestro, y por consiguiente, para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Sin embargo, se reitera que para la declaratoria del siniestro de estabilidad y calidad de la obra será aplicable el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Según el artículo 2 de la Ley 80 de 1993^[13] son Entidades Estatales cuya contratación se rige por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos […]”.

En efecto, cuando las entidades del orden nacional, las gobernaciones y alcaldías actúan como Entidades contratantes, su actividad se rige por el Estatuto, y en consecuencia, deberán aplicar los procedimientos antes descritos para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Sin embargo, cuando la actividad de la Entidad contratante no se encuentre sujeta al Estatuto, el procedimiento aplicable para hacer efectiva la garantía de cumplimiento será el que rige los contratos entre particulares, es decir, el dispuesto en el Título V del Código de Comercio frente al contrato de seguro, en especial en los artículos 1072 y siguientes.

Con respecto a las contrataciones del Sistema General de Participaciones (SGP), estas se realizan con recursos que son transferidos por la Nación a los departamentos, distritos y municipios, así como a los resguardos indígenas, en cumplimiento del mandato constitucional establecido en los artículos 356 y 357^[14]. El SGP tiene el objetivo de atender y financiar prioritariamente la prestación de los servicios a su cargo en salud, educación, agua potable y saneamiento básico. Los contratos que se realicen en este marco se regirán por el régimen normativo correspondiente a la Entidad contratante que ejecute los recusos de la participación.

(iii) En relación con la responsabilidad que tienen los contratistas por posibles incumplimientos, es necesario aclarar que los contratos estatales son acuerdos de voluntades que crean relaciones obligacionales. En estos, el contratista de obliga a cumplir con una prestación en favor de la Entidad contratante, y el comportamiento que despliegue el contratista, como deudor de la prestación, deberá ajustarse plenamente a lo convenido.

Al respecto, el artículo 52 de la Ley 80 de 1993 establece que, en materia de contratación estatal, los contratistas “responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley” y “los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º […]”.

En materia de responsabilidad civil, los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, aplicables por remisión de la Ley 80 de 1993, disponen que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y que “se hará́ bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación (…)”. En consecuencia, el contratista incumplirá si, por conductas que le son atribuibles, no satisface la prestación a la cual se ha obligado en la forma y oportunidad acordada.

Adicional a lo anterior, el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018, establece el alcance de la responsabilidad los consultores, interventores y asesores, incluyendo aquellos contratados en el marco de los procesos de obra pública. Al respecto, la norma señala que:

“[…] responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.

Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría”.

Las acciones civiles que pretenda adelantar la Entidad Estatal por las acciones y omisiones derivadas de los incumplimientos de contratistas, consultores, interventores y asesores prescribirán en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de las mismos. Por su parte, la acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años y la acción penal en veinte (20) años^[15]. Adicionalmente es importante resaltar que dichos sujetos de considerarán partoculares que cumplen funciones públicas en lo relacionado con los contratos que celebren con las entidades estatales “y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”^[16].

En este sentido, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación, el incumplimiento contractual podrá dar lugar a la declaratoria de responsabilidad civil que determine la autoridad judicial competente, y la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y penal, cuando proceda. De cualquier modo, corresponde a las autoridades competentes determinar la responsabilidad derivada del incumplimiento, mediante decisión motivada^[17].

Con respecto a los contratos de obra pública, además es preciso mencionar la responsabilidad exigible al contratista en virtud del artículo 2060 del Código Civil. La jurisprudencia ha distinguido esta última de la obligación de garantizar el contrato de obra pública mediante garantías, en tanto que las obligaciones de estabilidad de la obra tienen origen en el contrato y esto no libera al contratista de las obligaciones garantizadas por el término señalado en el Código Civil para edificaciones. Sobre por ello ha dicho:

“Por eso, en principio, el hecho de que el contratista constructor constituya la garantía de estabilidad de la obra por un período menor a los diez años, no implica que por el tiempo faltante cese la obligación que la ley civil le impone de responder si se presentan vicios inherentes a la construcción y a la calidad de los materiales, sino que comporta que la entidad pública dueña de la obra pueda hacerla exigible con fundamento en la garantía de seguro constituida por el contratista constructor, si llegasen a aparecer en el período de garantía.

Igualmente, el vencimiento de la garantía no libera al constructor de la responsabilidad que le incumbe por la estabilidad de la obra y la buena calidad de los materiales utilizados, durante el término que reste de la obligación decenal establecida en el artículo 2060 del Código Civil.

Por lo tanto, terminado el contrato de obra, debido al interés público, el contratista tiene a su cargo la obligación de dejar indemne a la entidad contratante de los perjuicios relacionados con la destrucción y la amenaza de ruina de la obra por vicio de la construcción, o del suelo, o de los materiales, según el caso, por un término no inferior a diez años posteriores a la entrega, con independencia de que el plazo de vigencia de la garantía del seguro sea menor. Se dice término inferior, pues bien puede suceder que la naturaleza de la obra determine un plazo mayor de extensión de la responsabilidad.”^[18]

Las consideraciones presentadas permiten concluir que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán seguir el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para declarar el incumplimiento contractual, y con ello, hacer efectiva la garantía de cumplimiento. En lo relacionado específicamente con el amparo de estabilidad y calidad de la obra, deberán seguir el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En contraste, si la actividad contractual no se encuentra sometida a dicho Estatuto, el procedimiento será el que rige los contratos entre particulares, según lo dispuesto en el artículo 1702 y siguientes del Código de Comercio.

Además del procedimiento dispuesto para la declaratoria del siniestro, el incumplimiento contractual podrá lugar a la responsabilidad civil, penal y disciplinaria del contratista.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen de garantías en los Conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C-567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, C-386 del 31 de enero de 2024, C-133 del 11 de julio de 2024 y C-919 del 10 de diciembre de 2024, C-099 de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, el inciso primero del artículo 1068 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. Igualmente, el inciso primero del artículo 1071 ibidem prescribe: “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador”. ↑

2. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración pública. Bogotá: Legis, 2000. p. 247. Respecto a las pólizas, la doctrina explica que “En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente ‘preparada para absorber el riesgo de indemnización’“ (Cfr. STIGLITZ, Rubén S. Derecho de seguros. Tomo I. Tercera Edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2001. p. 21). ↑

3. Para la jurisprudencia, “[…] los seguros de cumplimiento, específicamente, el de contratos estatales, son aquellos que garantizan al acreedor (entidad estatal) que serán resarcidos los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor (contratista) dentro del marco de una relación contractual. Así, pues, el riesgo asegurado en esta categoría de seguros, visto de manera general, lo constituye el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del deudor (contratista), quien a su vez es el tomador de la póliza, de modo que el objeto de las obligaciones garantizadas es lo que determina o particulariza el riesgo asegurado” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Exp. 28278. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

4. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Seguro de cumplimiento de los contratos estatales en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 44. ↑

5. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

   1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

   2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

   3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

   3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

   3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

   4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

   La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

   5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

   6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

   7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

   8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

6. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 29.368. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Rad. 35.057. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Rad. 25.742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C. Sentencia del 7 de junio de 2012. Rad. 22.899. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, entre otras. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, Subsección C. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Rad. 20.917. C.P. Enrique Gil Botero, Subsección A. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Rad. 27.721. C.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2015. Rad. 45.907. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Posición contraria, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Rad. 44.170. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑

8. Allí se dispone lo siguiente: “Artículo 77. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”. ↑

9. Para estos efectos, el artículo 1081 del Código de Comercio dispone que “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

   La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

   La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

   Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. ↑

10. No en vano, “Cuando la administración declara la existencia del siniestro u ocurrencia del riesgo asegurado, concluye que se dio u ocurrieron antecedentes precavidos en el contrato de seguro del que es beneficiario; no significa que el acto jurídico que declara la existencia del siniestro hace que en la vida jurídica el siniestro se dé en ese momento; lo que ocurre es, que previo a proferir ese acto jurídico, el riesgo asegurado ha acaecido; la ocurrencia del siniestro es en lógica, anterior al acto que reconoce su ocurrencia” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.810. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Rad. 14.667. C.P. Myriam Guerrero De Escobar. ↑

12. Al respecto, la jurisprudencia explica lo siguiente: “[…] la prescripción ordinaria y la extraordinaria corren por igual contra todos los interesados. La ordinaria cuando ellos son personas capaces, a partir del momento en que han tenido conocimiento del siniestro o han podido conocerlo, y su término es de dos años; no corre contra el interesado cuando éste es persona incapaz, según los artículos 2530 y 2541 del C.C., ni tampoco contra el que no ha conocido ni podido conocer el siniestro.

    Pero contra estas personas si corre la prescripción extraordinaria, a partir del momento en que nace el derecho, o sea desde la fecha del siniestro. Por tanto, las correspondientes acciones prescriben en contra del respectivo interesado así: a) cuando se consuma el término de dos años de la prescripción ordinaria, a partir del conocimiento real o presunto del siniestro; y b) en todo caso, cuando transcurren cinco años a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la prescripción ordinaria; la extraordinaria –se repite– corre aún contra personas incapaces o aquellas que no tuvieron ni pudieron tener conocimiento del hecho que da origen a la acción” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de julio de 1977. M.P. José María Esguerra Samper. Publicada en la Gaceta Judicial. Tomo CLV. Nº 2396. p. 153). ↑

13. Esta definición debe aplicarse en consonancia con la definición de Entidad Estatal establecida en el Artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015: "(a) a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; (b) a las que se refieren los artículos 10, 14 y 24 de la Ley 1150 de 2007 y (c) aquellas entidades que por disposición de la ley deban aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan”. ↑

14. Las principales normas sobre el SGP son los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, modificados por los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007, las Leyes 715 de 2001 y 1176 de 2007, los Decretos 1068, 1077 y 1082 de 2015, y el Decreto 780 de 2016 ↑

15. Ley 80 de 1993, Art. 57. ↑

16. Ley 80 de 1993, Art. 56. ↑

17. Ley 80 de 1993, Art. 59. ↑

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 15 de diciembre de 2011, Exp. 40.586 ↑