MULTAS Y CLÁUSULA PENAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, DECLARATORIA DE SINIESTRO

Texto del concepto

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Autonomía de la voluntad – Imposición unilateral

Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Potestad unilateral – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011

El artículo 86 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados.

[…] En concordancia con lo explicado previamente, las entidades adelantarán el procedimiento establecido en el referido artículo 86 con el fin ejercer unilateralmente la potestad de imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal, cuando hayan sido incluidas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la facultad de aplicar el procedimiento administrativo no se encuentra limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios.

DECLARATORIA DE SINIESTRO –Ausencia de pacto de multas o cláusula penal – Cuantificación de perjuicios

En efecto, el artículo 86 es procedente para que la entidad declare que el contratista ha incumplido el contrato y, en este evento, surgirá el derecho de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aun cuando la administración no haya pactado multas o la imposición de la cláusula penal. En otras palabras, la declaratoria del incumplimiento del contrato, que puede dar lugar a la efectividad de la garantía otorgada por el contratista, no se encuentra supeditada a que las partes incluyan cláusulas contractuales para la imposición de multas o la cláusula penal. Por el contrario, es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista lo que puede ocasionar la imposición de las multas o la ejecución de la cláusula penal cuando hayan sido pactadas en el contrato. En consecuencia cuando, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades no pacten las multas o la cláusula penal, no por esto la administración perderá la potestad exorbitante que le otorgó expresamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de declarar el incumplimiento del contrato. De esta forma, la declaratoria unilateral del siniestro en este caso estará precedida por la declaratoria del incumplimiento del contrato, lo cual hace procedente el procedimiento administrativo del artículo 86.

Esta facultad de adelantar el procedimiento del artículo 86 para que la entidad declare la ocurrencia del siniestro con ocasión al incumplimiento del contrato, junto con la cuantificación de los perjuicios derivados del mismo, se ajusta al debido proceso, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-499 de 2015. En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la tasación de los perjuicios en el marco de dicho procedimiento administrativo es discrecional por parte de la Administración, sin embargo, debe ser abordada desde la perspectiva de la proporcionalidad. Además, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con el debido proceso, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza.

Bogotá D.C., 26 Septiembre de 2025

Doctor

Ronald Gordillo Álvarez

Subdirector de Contratación

Departamento Nacional de Planeación

rgordillo@dnp.gov.co

Bogotá D.C.

Estimado doctor Gordillo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 08 de septiembre de 2025, en la que pregunta lo siguiente:

[…] acudo a usted con el propósito de solicitar un concepto en el cual se aclare el tratamiento que debe darse sobre: i) la procedencia de adelantar procedimientos administrativos sancionatorios tendientes a la declaratoria de incumplimiento en los contratos interadministrativos, en los cuales no se pactaron clausulas relativas a la imposición de multas y/o apremios y clausula penal pecuniaria, así como el procedimiento para su eventual imposición; ii) instrumentos jurídicos para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos interadministrativos con las características referenciadas (sin pacto contractual sobre la imposición de multas, apremios o penal pecuniaria).

[…]

En el marco de lo anterior, respetuosamente se formula la siguiente CONSULTA

1. ¿La entidad contratante se encuentra facultada para adelantar la declaratoria de incumplimiento o imposición de multas, aun cuando en el contrato interadministrativo no fue pactadas la cláusula penal y de cláusulas de multas, sanciones o apremios?

2. ¿existe algún mecanismo en sede administrativa o judicial para hacer efectiva la garantía de cumplimiento vigente otorgada por el contratista, a pesar de no haberse pactado cláusula penal y cláusulas de multas, sanciones o apremios en el contrato interadministrativo?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿En cuáles supuestos pueden las Entidades Estatales sometidas al EGCAP adelantar el procedimiento establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para la declaratoria del siniestro?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, la constitución de garantías en los Procesos de Contratación pública con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. Desde esta perspectiva, las garantías constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado. De acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo, las garantías pueden otorgarse a través de: i) contratos de seguro, ii) garantías bancarias, o iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo que disponga el reglamento. Igualmente, la Ley 1150 de 2007 establece que “[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]”. Esta norma es una excepción a la terminación automática del contrato de seguro prevista en los artículos 1068 y 1071 del Código de Comercio^[1]. De esta manera, las garantías previstas en la ley tienen como objetivo asegurar la solvencia del garante^[2].

Conforme a los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, las entidades deben realizar el análisis de los riesgos y de la forma de mitigarlos en los estudios del sector, en los estudios previos y en el pliego de condiciones, documentos propios de la etapa precontractual. Allí deben precisar la cobertura de las garantías, sin perjuicio de las observaciones que formulen los interesados y de los ajustes realizados al pliego de condiciones definitivo cuando éstas se aceptan. El Decreto 1082 de 2015 también reglamenta las condiciones en que debe cumplirse dicha obligación. Los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto regulan asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

En particular, mediante la garantía única de cumplimiento, el contratista debe amparar los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por conductas que le sean atribuibles^[3]. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”^[4].

El artículo 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 señala que la garantía de cumplimiento cuenta con varios amparos que cubren: el buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; la estabilidad y calidad de la obra, y los demás incumplimientos de las obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados^[5]. Esto, además de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que es procedente en los contratos de obra, así como en aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario con ocasión de los riesgos previstos en el negocio, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.8 del Decreto 1082 de 2015.

Según lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. ibidem, la garantía de cumplimiento debe proteger a la entidad de los perjuicios que se puedan ocasionar con el incumplimiento total o parcial del contrato, el cumplimiento tardío o defectuoso, los daños por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales, y el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior se advierte que el amparo de cumplimiento tiene como objeto proteger a la entidad de los riesgos que puedan concretarse durante la etapa de ejecución del contrato, específicamente de aquellos derivados de incumplimientos o conductas imputables al contratista.

Dentro de este marco, es necesario analizar las vías con las que cuentan las entidades para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Para lo anterior, les ha sido atribuida la facultad exorbitante de declarar unilateralmente el siniestro. Durante la ejecución de los contratos, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran:

1. Las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem.
2. Las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En este caso su exorbitancia se refiere a la facultad de imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.
3. Las potestades establecidas en otras disposiciones como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–.

Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son estipulaciones virtuales y obligatorias en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal y los relacionados con el programa de alimentación escolar –según lo dispuso la modificación realizada por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022–. En tales contratos, sin importar si se incorporaron o no dentro de estos, las cláusulas excepcionales se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Frente al segundo y tercer supuesto, la Administración cuenta con la facultad exorbitante de declarar unilateralmente el siniestro, imponer multas y hacer exigible la cláusula penal. El ejercicio de estas potestades se materializan mediante la expedición de un acto administrativo, producto del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece sus reglas con el fin de asegurar el cumplimiento de los derechos y garantías derivadas del debido proceso en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”.

Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[6]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

En efecto, tratándose de las multas y la cláusula penal, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicando que:

“[…]la multa y la cláusula penal mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder”^[7].

De igual forma, en otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que “el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la Administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso”^[8]. De otro lado, la Corte Constitucional^[9] precisó que la tipicidad hacía referencia a “la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”.

En virtud de lo anterior, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[10]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

En ese sentido, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala lo siguiente con respecto a la imposición unilateral de multas y la potestad de hacer efectiva la cláusula penal:

“El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas” [Énfasis propio].

De esta manera, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado^[11], una cosa es el pacto de las multas y cláusula penal como parte del contrato, y otra la facultad que tiene la Administración de imponerlas o hacerlas exigibles mediante acto administrativo. Mientras que la inclusión de las cláusulas es resultado de la autonomía de la voluntad, la acción unilateral de la entidad para su ejecución es producto del ejercicio de una prerrogativa exorbitante que le otorga la ley.

Ambos supuestos se evidencian en el citado artículo de la Ley 1150 de 2007, pues, por un lado, se refiere a la facultad en cabeza de las Entidades Estatales de imponer las multas con el objeto de conminar al contratista para que cumpla y de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal; por otro, aclara que en cada caso esta facultad la ejercerán con respecto a aquellas que hayan sido pactadas e incluidas en el contrato. En este sentido, la entidad no podrá proceder con respecto a este tipo de cláusulas si no han sido pactadas por las partes del contrato^[12].

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado^[13], en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio, una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”^[14].

En efecto, las multas proceden en todo contrato estatal siempre que se hayan pactado, y cumplen una función sancionatoria que no tienen carácter indemnizatorio^[15]. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en que “una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. De esta forma, es una obligación accesoria en la que el contratista se compromete a pagar una suma de dinero estimada de manera previa en caso de un incumplimiento de las obligaciones. Así, se ha entendido que la cláusula penal puede cumplir varias funciones, a saber: i) estimación anticipada de perjuicios; ii) medio de apremio al deudor, y iii) caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ratificó esta naturaleza de la cláusula penal, en los siguientes términos:

“[E]n el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.^[16]

En tal sentido, es importante destacar que la cláusula penal es un elemento accidental en los contratos estatales porque se pacta de común acuerdo por las partes, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, al que remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la doctrina expresa: “La cláusula penal pecuniaria se constituye en una tasación anticipada de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deudor de la obligación principal del contrato […]”^[17]. Asimismo, el Consejo de Estado plantea que: “Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio”^[18].

Por lo tanto, en virtud de la autonomía de la voluntad –artículo 1602 Código Civil–, las partes de un contrato, para procurar el cumplimiento de las obligaciones a su favor, pueden pactar las cláusulas contractuales de apremio y la pena adjudicable a la parte incumplida. Su naturaleza es punitiva y se causan en los eventos en los que se configure un incumplimiento contractual del deudor. De esta manera, tanto la imposición unilateral de las multas pactadas, como la reclamación de la cláusula penal, ocurre como manifestación de las prerrogativas de control, dirección y coerción que ejerce el Estado ante un incumplimiento por parte de sus contratistas.

Por otra parte, según lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales tienen la potestad de hacer efectiva la cláusula penal y las multas que hayan sido pactadas de forma directa: i) descontando el valor de los saldos a favor del contratista siempre cuando exista una cuenta pendiente por pagar, es decir mediante la compensación a la que se refiere el artículo 1714 de Código Civil); ii) haciendo efectivas las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento; o iii) mediante cobro coactivo^[19].

Adicionalmente, la norma prevé un límite temporal para el ejercicio de la potestad exorbitante: la entidad solo podrá imponer la multa cuando el contratista tenga pendiente el cumplimiento de sus obligaciones. Según se desprende de la literalidad de la norma, puede imponer las multas y la cláusula penal pactadas en el contrato mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo cual define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal.

ii) Por su parte, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas del procedimiento mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición, las entidades sometidas al EGCAP observarán este procedimiento para la declaratoria unilateral del siniestro, del incumplimiento y para hacer efectiva la cláusula penal o las multas pactadas.

Como precisión previa, vale la pena aclarar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[20]. De ahí que las entidades de régimen especial^[21] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este^[22]. La norma indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”

De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece como etapas del procedimiento que deben seguir las Entidades Estatales:

1. Citación a audiencia: deberá mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza.
2. Audiencia: en la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso.
3. Decisión: debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia, y lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones, o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

Adicionalmente, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados.

Esto es congruente con la redacción de otros apartes del artículo, como es el caso del literal c) del artículo 86, según el cual mediante resolución motivada la entidad decidirá sobre “la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento” [Énfasis propio]. Así como con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–, el cual estableció́ como documentos que prestan mérito ejecutivo en favor del Estado “[l]os contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad”.

En concordancia con lo explicado previamente, las entidades adelantarán el procedimiento establecido en el referido artículo 86 con el fin ejercer unilateralmente la potestad de imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal, cuando hayan sido incluidas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la facultad de aplicar el procedimiento no se encuentra limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios.

En efecto, el procedimiento del artículo 86 es procedente para que la entidad declare que el contratista ha incumplido el contrato y, en este evento, surgirá el derecho de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aun cuando la administración no haya pactado multas o la imposición de la cláusula penal. En otras palabras, la declaratoria del incumplimiento del contrato, que puede dar lugar a la efectividad de la garantía otorgada por el contratista, no se encuentra supeditada a que las partes incluyan cláusulas contractuales para la imposición de multas o la cláusula penal. Por el contrario, es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista lo que puede ocasionar la imposición de las multas o la ejecución de la cláusula penal, cuando hayan sido pactadas en el contrato. En consecuencia cuando, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades no pacten las multas o la cláusula penal, no por esto la administración perderá la potestad exorbitante que le otorgó expresamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de declarar el incumplimiento del contrato.

De esta forma, la declaratoria unilateral del siniestro en este caso estará precedida por la declaratoria del incumplimiento del contrato, lo cual hace procedente el procedimiento administrativo del artículo 86. La jurisprudencia explica que, al declarar el siniestro, la Administración no ejerce una potestad sancionadora^[23]. En esta medida, no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente el contrato –caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–. Todo lo contrario, su función es salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la Administración frente a los eventuales incumplimientos imputables al contratista.

En los términos del artículo 86, la facultad que tiene la entidad de declarar el incumplimiento y cuantificar los perjuicios, es distinta a la imposición unilateral de la cláusula penal cuando esta ha sido pactada. Esto es concordante con la naturaleza misma de la cláusula penal, pues al tratarse de una tasación anticipada de perjuicios, es lógico que la entidad pueda estimar los perjuicios en el marco del incumplimiento contractual cuando no ha incluido esta cláusula en el contrato. En este sentido, el artículo 86 contempla también aquellos supuestos en que la entidad deba cuantificar los perjuicios que se deriven del incumplimiento porque no fue pactada la cláusula penal. En este sentido, la doctrina ha afirmado que:

“no es acertado afirmar que las entidades están, en los términos del artículo 86, legalmente habilitadas únicamente para acudir a la cláusula penal; por el contrario, están legalmente habilitadas para cuantificar los perjuicios derivados del cumplimiento, en el marco del procedimiento sancionatorio contractual, en los casos en que, por cualquier razón, no se hace efectiva una cláusula penal para resarcir los perjuicios” ^[24].

Esta distinción entre la declaratoria del siniestro con ocasión al incumplimiento, y aquella ligada a la imposición de multas o la cláusula penal es concordante con la redacción misma del artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015. La norma diferenció, frente al amparo de cumplimiento, el supuesto de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual y el del pago de las multas o la cláusula penal. En este sentido, la norma señala:

“Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:
[...]
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;
3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y
3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. [...]”

Esta redacción indica que el amparo de cumplimiento cubre a la entidad no solo en relación con el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, sino que, además, debe cubrir los perjuicios que se deriven del incumplimiento total o parcial, tardío o defectuoso, y los daños derivados de entregas parciales cuando no fueron pactadas. De esta manera, el cubrimiento de la garantía con respecto a los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato o las entregas parciales no se encuentra condicionado al pago de las multas o la cláusula penal.

Por otra parte, sobre la cuantificación de perjuicios que realicen las entidades en el marco del procedimiento para declarar el incumplimiento, la Corte Constitucional determinó la exequibilidad de la expresión "cuantificando los perjuicios del mismo" del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, mediante la sentencia C-499 de 2015. En esta providencia resaltó que las entidades que ejercen la potestad sancionatoria tienen el deber de sustentar sus decisiones al valorar las pruebas practicadas en el proceso. La Corte analizó si otorgar la competencia a las Entidades Estatales para cuantificar los perjuicios en el marco de dicho procedimiento administrativo constituía una violación de la presunción de buena fe, del derecho al debido procedo y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. Sin embargo, determinó que la presunción de buena fe que se presume en las relaciones de entre los particulares y la Administración admite prueba en contrario. Adicionalmente, resaltó que el procedimiento del artículo 86 garantiza el debido proceso y que a decisión sancionatoria debe ser resultado de una valoración de las pruebas debidamente aportadas. Sobre lo anterior dispuso que:

“5.5.6. Como se advirtió atrás, la presunción de buena fe en las gestiones del contratista ante la entidad estatal, es una presunción de hecho y, por lo tanto, admite prueba en contrario. En el ejercicio probatorio que se hace en la audiencia, que incluye las pruebas recaudadas y practicadas por la entidad estatal y las solicitadas por el contratista y practicadas en ella, y que permite la contradicción de la prueba, no se parte de una presunción de mala fe del contratista, sino que con fundamento en medios de prueba aportados de manera regular, conforme a lo previsto en el procedimiento administrativo, se desvirtúa la presunción de buena fe que ampara a su gestión.

5.5.7. Al fundarse en lo que revelan los medios de prueba, en modo alguno la resolución motivada de la entidad estatal resulta de dar prevalencia a las formas sobre el derecho sustancial. Lo que ocurre es lo contrario, pues las formas que rigen el procedimiento brindan amplias oportunidades a las partes, para presentar y para controvertir pruebas y, sobre esta base, que no es formal, sino que es empírica, la entidad estatal da aplicación al derecho sustancial.

5.5.8. Por último, dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso”. [Énfasis Propio]

Como se observa, la facultad de adelantar el procedimiento del artículo 86 para que la entidad declare la ocurrencia del siniestro con ocasión al incumplimiento del contrato, junto con la cuantificación de los perjuicios derivados del mismo, se ajusta al debido proceso. Sobre este punto la doctrina ha resaltado que:

“La garantía del contratista es la existencia de una presunción de responsabilidad. Implica, además, que el Estado, en cabeza de la entidad pública que ejerce la potestad sancionatoria, debe probar los hechos que constituyen el fundamento de la infracción y la imputabilidad de aquel frente a dicha actuación. Si de lo que se trata es de la declaratoria de incumplimiento del contrato, la Administración deberá probar que el contratista era titular de la obligación que se dice incumplida y la inejecución de esta imputable al contratista. Si además de la declaratoria de incumplimiento se pretende la tasación de perjuicios, la Administración pública deberá probarlos, salvo que se trate de hacer efectiva la cláusula penal, caso en el cual la misma deberá tasarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta el porcentaje de cumplimiento del contrato”^[25].

En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que esta es discrecional por parte de la administración, sin embargo, debe ser abordada desde la perspectiva de la proporcionalidad. Este es un principio general del derecho, y se ha resaltado su importancia en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas. En este sentido, cumple dos funciones: “i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto; ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.”^[26]

Adicionalmente, el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 dispone que el debido proceso rige en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En concordancia, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 establece que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]”. Así, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con este principio, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza. La jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado acoge esta idea al explicar que, si bien las entidades tienen competencia para declarar el siniestro, esta prerrogativa no limita el debido proceso, razón por la cual:

“[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso.

El artículo 17 de la ley 1150 exaltó aún más esta garantía, al disponer sobre la imposición de las sanciones que ‘Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista’. Sobra insistir en que este derecho no sólo es predicable de las sanciones de multa o cláusula penal, sino de cualquiera otra, por aplicación analógica de esta disposición –analogía in bonam partem- y por aplicación directa del art. 29 CP. En otras palabras, para la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente”^[27].

En virtud de lo expuesto, las Entidades Estatales cuentan con la potestad otorgada expresamente por el artículo 86 para declarar unilateralmente el incumplimiento, cuantificando los perjuicios, y para proceder a la declaratoria del siniestro en cumplimiento estricto del debido proceso. Bajo esta perspectiva debe ser interpretado lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.19. del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone:

“La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.

2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.

3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros”. [Énfasis propio]

En efecto, los supuestos establecidos en el Decreto 1082 de 2015 con respecto a la efectividad de las garantías deben ser interpretados conforme al marco jurídico y las potestades que concedió el legislador en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. De esta forma, en virtud del numeral tercero del artículo 2.2.1.2.3.1.19. del Decreto 1082 de 2015, las entidades pueden hacer efectiva la garantía mediante acto administrativo mediante el cual declaren el incumplimiento contractual, cuantificando los perjuicios.

iii) Finalmente, teniendo en cuenta el tema de su consulta, es necesario aclarar que lo expuesto también es procedente en el caso de los contratos interadministrativos que suscriban las Entidades Estatales. Como fue señalado antes, el sujeto activo de la potestad sancionatoria establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 solo puede ser una Entidad Estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sobre el sujeto pasivo, la norma no hace distinción y se refiere a cualquier contratista colaborador de la Administración, sin que puedan entenderse excluidas las Entidades Estatales contratistas.

Lo anterior es concordante con la posición según la cual las entidades asumen en los contratos interadministrativos la misma posición jurídica que tendría un particular contratista, de modo que la entidad contratante se encuentra en un plano de superioridad en la relación contractual. En esta línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha afirmado que en los contratos interadministrativos es posible pactar a favor de la entidad contratante, la facultad de declarar el incumplimiento del contrato mediante acto administrativo^[28].

En conclusión, la administración cuenta con potestades excepcionales para la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal, que cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad. Si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. Cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales, por ministerio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, la exorbitancia de las dos cláusulas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral y no a su pacto. Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

Por otra parte, cuando la Entidad Estatal omita pactar la imposición de multas o de la cláusula penal, podrá aplicar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para ejercer la potestad exorbitante que le permite declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios, y hacer efectiva la garantía, pues la redacción literal del referido artículo le atribuye esta competencia. Como fue explicado, el artículo 86 otorga a las entidades sujetas al EGCAP la potestad para adelantar este procedimiento y declarar el siniestro, sin que esta se encuentre sujeta a la inclusión de las multas o la cláusula penal en el contrato, sino también con el fin de declarar el incumplimiento del contrato, junto con la cuantificación de los perjuicios. En virtud de lo anterior, las entidades que no hayan pactado multas o la cláusula penal no pierden la potestad exorbitante de declarar el incumplimiento y, con este, la ocurrencia del siniestro, cuantificando los perjuicios mediante acto administrativo, con sujeción al proceso y el principio de proporcionalidad. Lo anterior debe constar en la motivación del acto.

En cualquier caso, se aclara que cuando no se ejerzan facultades exorbitante, la efectividad de las garantías se deriva del contrato de seguro y será necesario formar la correspondiente reclamación judicial o extrajudicial en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, así como acudir al proceso ordinario o ejecutivo ante el juez del contrato, que en materia de contratación estatal será el juez de lo contencioso administrativo.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el régimen de garantías en los Conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C-567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, C-386 del 31 de enero de 2024, C-133 del 11 de julio de 2024 y C-919 del 10 de diciembre de 2024, C-099 de 2025, entre otros. Sobre el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se ha pronunciado en los conceptos C-085 de 2022, C-001 del 14 de febrero de 2025, C-454 del 16 de mayo de 2025, C-963 del 28 de julio de 2025, entre otros. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Además, informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, el inciso primero del artículo 1068 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. Igualmente, el inciso primero del artículo 1071 ibidem prescribe: “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador”. ↑

2. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración pública. Bogotá: Legis, 2000. p. 247. Respecto a las pólizas, la doctrina explica que “En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente ‘preparada para absorber el riesgo de indemnización’“ (Cfr. STIGLITZ, Rubén S. Derecho de seguros. Tomo I. Tercera Edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2001. p. 21). ↑

3. Para la jurisprudencia, “[…] los seguros de cumplimiento, específicamente, el de contratos estatales, son aquellos que garantizan al acreedor (entidad estatal) que serán resarcidos los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor (contratista) dentro del marco de una relación contractual. Así, pues, el riesgo asegurado en esta categoría de seguros, visto de manera general, lo constituye el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del deudor (contratista), quien a su vez es el tomador de la póliza, de modo que el objeto de las obligaciones garantizadas es lo que determina o particulariza el riesgo asegurado” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Exp. 28278. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

4. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Seguro de cumplimiento de los contratos estatales en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 44. ↑

5. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

   1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

   2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

   3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

   3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

   3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

   4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

   La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

   5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

   6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

   7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

   8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

6. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Rad. 20.916. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Véase también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑

9. Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 2001. Magistrado Ponente; Álvaro Tafur Galvis. ↑

10. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Radicación interna: 2489. Número Único: 11001-03-06-000-2022-00250-00. C.P. María del Pilar Bahamón Falla. ↑

12. Con todo, dado que una de las funciones que se atribuyen a la cláusula penal -quizás la más importante- es la de constituir una liquidación anticipada del daño producido por el incumplimiento contractual hecha por las propias partes del negocio jurídico, su fuente deviene de la autonomía de la voluntad y, en consecuencia, no podría la entidad declarar el incumplimiento para hacerla efectiva si no fue estipulada previamente, so pena de contravenir la ley del contrato. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

14. Ibídem. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Radicación interna: 2489. Número Único: 11001-03-06-000-2022-00250-00. C.P. María del Pilar Bahamón Falla ↑

16. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, Radicación n.º 25899-31-03-002-2013-00162-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. ↑

17. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. p. 181. Frente a este tema, David Suárez Tamayo expresa: « […] las multas se han considerado como un apremio, acoso, conminación para que el contratista se ponga al día en sus compromisos, pero igualmente tienen una connotación sancionatoria; de otra parte, la penal pecuniaria es una estimación anticipada, pero no de perjuicios, es decir, tiene un carácter resarcitorio, indemnizatorio, de garantía, pero al igual que las multas, también puede llegar a considerarse como una sanción» (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R Ltda y CEDA, 2014. p. 10). ↑

18. Consejo de Estado. Sección Tercera. Op. cit., Exp. 17.009. Ibídem. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Radicación interna: 2489. Número Único: 11001-03-06-000-2022-00250-00. C.P. María del Pilar Bahamón Falla ↑

20. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». ↑

21. Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado. ↑

22. Esto se ha señalado en distintos conceptos de esta Subdirección, como el C-219 del 29 de abril de 2020, el C-280 del 6 de julio de 2020 y el C–434 del 29 de julio de 2020. ↑

23. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 29.368. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Rad. 35.057. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Rad. 25.742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C. Sentencia del 7 de junio de 2012. Rad. 22.899. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, entre otras. ↑

24. Verano Henao, Sandra y Neira Pineda, Juan Camilo (2025). Vías para hacer efectivas las garantías de cumplimiento de los contratos estatales en Colombia. Las dimensiones de la responsabilidad en la contratación del estado. Universidad Externado de Colombia. Primera edición. ↑

25. Mateus Londoño, Diana Lorena. "Debido proceso probatorio en el procedimiento sancionatorio contractual en Colombia", Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 24, 2020, pp. 183-211. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n24.08. ↑

26. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp. 17009. ↑

27. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, Subsección C. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Rad. 20.917. C.P. Enrique Gil Botero, Subsección A. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Rad. 27.721. C.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2015. Rad. 45.907. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Posición contraria, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Rad. 44.170. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑

28. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 4 de mayo de 2022. Expediente 2012-00059. ↑