EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, TIPOS DE GARANTÍAS, URGENCIA MANIFIESTA

Texto del concepto

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación

Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios. A esta categoría pertenecen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial.

[…]las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas Empresas Industriales y Comerciales del Estado que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales se regirán por las disposiciones que regulen su actividad.

TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria – Fiducia mercantil

Sobre los tipos de garantías, el Artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de riesgos: 1) Contrato de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; 2) Fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria; o 3) Garantías bancarias o cartas de crédito stand by que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero

TIPOS DE GARANTÍAS – Taxatividad – Imposibilidad de Fianza

[…] la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 establecieron únicamente tres (3) tipos de garantías y las estatales no podrán pactar mecanismos diferentes o adicionales a los allí establecidos. Debido a que ni la Ley ni el reglamento contemplaron la fianza, y en este campo no cabe la autonomía de la voluntad como mecanismo habilitador para que en virtud del muto consenso sea incluida, no existe un fundamento jurídico que permita que las entidades sometidas al Estatuto hagan uso de esta figura para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales.

Además de las razones de orden normativo, se resalta que la Superintendencia Financiera ha reiterado que los contratos de fianza no son aceptables como garantías de cumplimiento en contratación pública, pues las sociedades afianzadoras no se encuentran sometidas a su vigilancia y control, de modo que no están autorizadas para expedir contratos de seguro.

URGENCIA MANIFIESTA – Calamidad pública – No obligatoriedad garantías

En estos casos, es aplicable el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 según el cual no es obligatorio que las Entidades Estatales exijan en los procesos de contratación directa las garantías establecidas en los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. de dicho Decreto. Sin embargo, en estos supuestos, deberán incluir la justificación para exigirlas o no en los estudios y documentos previos

Si bien la norma establece la no obligatoriedad de la exigencia de las garantías en la contratación directa, esto no es una licencia o una autorización para que las entidades las omitan en todos los procesos, pues tienen el deber de observar el principio de responsabilidad y de prevenir el riesgo antijuridico propio de la gestión contractual. Al ser una excepción a la regla general, la contratación de bienes, obras y servicios por la modalidad de contratación directa de urgencia manifiesta no exonera por sí misma a la entidad contratante de exigir las garantías que corresponda de conformidad con la tipología contractual según el objeto a contratar, los riesgos asociados a la ejecución y su cuantía, de acuerdo a los artículos 2.2.1.2.3.1.1 y subsiguientes del Decreto 1082 de 2015, lo cual deberá quedar debidamente analizado en el acto administrativo que declare la urgencia manifiesta, atendiendo a lo prescrito en el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del decreto en mención.

Bogotá D.C., 23 Agosto 2025

Señor

Helmuth Quejada Rojas

Gerente

Empresa de Desarrollo Urbano y Rural de Murindó Antioquia

edurmurindo@edurm.net

Murindó, Antioquia

Estimado señor Quejada:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta entidad por la Superintendencia Financiera el 15 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] como proceder en relación a la negativa de las aseguradoras en otorgar póliza o garantía bancaria a uno de nuestros contratistas […]

De tal suerte que esta descartado que la negativa del no otorgamiento de la póliza sea por falta de idoneidad del contratista, a su turno, nos apremia encontrar una solución a las garantías por cuanto se trata de cumplir con un plan de acción en relación a una declaratoria de calamidad pública en cual toda una comunidad esta esperando una pronta solución.

Según información documental entregada por el contratista y gestiones realizadas por la EDURM, empresa industrial y comercial del Municipio de Murindó, las únicas empresas que aseguran el contrato anunciado son afianzadoras, sin embargo, recogiendo su concepto del 6 de octubre de 2016, no es posible amparar contratos del estado mediante fianzas.

Pregunto si legalmente existe alguna excepción que permita asegurar los contratos de las empresas industriales y comerciales del estado mediante fianza sobre todo en casos de calamidad pública declarada”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el marco jurídico para la solicitud de garantías por parte de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios. A esta categoría pertenecen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son Empresas Industriales y Comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras^[1].

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, bajo la denominación de Entidades Estatales, quedaron sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a^[2]. Posteriormente, la Ley 489 de 1998, mediante el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades de orden nacional, en su artículo 93 estableció el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como sigue:

“Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

No obstante las dificultades hermenéuticas derivadas de la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011– dispuso un régimen especial de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras empresas de esta índole dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[3]. La norma vigente respecto a su régimen contractual establece:

“Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”^[4].

El sometimiento parcial de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado al régimen de derecho privado se ha justificado por “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores […]. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes […]”^[5].

De acuerdo con la jurisprudencia, lo anterior se fundamenta en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades similares a los particulares, debe actuar desprovisto de poderes exorbitantes, y con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado:

“La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.”

Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 sobre el régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas Empresas Industriales y Comerciales del Estado que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales se regirán por las disposiciones que regulen su actividad.

De conformidad con lo expuesto, cada Empresa Industrial y Comercial del Estado deberá analizar si se encuentra en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, con el fin de definir si su régimen contractual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o si están exceptuadas de él y, por tanto, se someten a un régimen especial de contratación.

ii) En caso de que la Empresa Industrial y Comercial del Estado se rija por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberá aplicar esta normativa con respecto a los mecanismos para asegurar el cumplimiento de los contratos que suscriba.

El Estatuto exige, por regla general, la constitución de garantías en los Procesos de Contratación pública con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. Desde esta perspectiva, las garantías constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. De acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo, las garantías pueden otorgarse a través de: (1) contratos de seguro, es decir, mediante pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, (2) garantías bancarias, o (3) los demás mecanismos de cobertura del riesgo que disponga el reglamento^[6]. De esta manera, las garantías previstas en la ley tienen como objetivo asegurar la solvencia del garante^[7].

Al respecto, los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015 señalan la forma en que las entidades deben realizar el análisis de los riesgos y la forma de mitigarlos en los estudios del sector, en los estudios previos y en el pliego de condiciones, documentos propios de la etapa precontractual. Allí deben precisar la cobertura de las garantías, sin perjuicio de las observaciones que formulen los interesados y de los ajustes realizados al pliego de condiciones definitivo cuando éstos se acepten. Por su parte, los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 reglamentan las condiciones en que deben cumplir esta obligación y establecen asuntos como la clase de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

Sobre los tipos de garantías, el Artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de riesgos:

1. Contrato de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales;
2. Fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria^[8]; o
3. Garantías bancarias o cartas de crédito stand by que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero^[9].

En cualquiera de estos mecanismos, la suficiencia y la vigencia de las garantías deberá ser la regulada en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

Teniendo en cuenta este panorama general, se precisa que un tipo de mecanismo de cobertura del riesgo como la garantía bancaria solo puede emplearse para amparar la seriedad de la oferta y el cumplimiento, pues la cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual solamente puede ser amparada con un contrato de seguro, según el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015. Por su parte, las pólizas pueden constituirse como garantías únicas de cumplimiento, garantías de seriedad de la oferta y garantías de responsabilidad civil extracontractual.

De cualquier modo, se evidencia que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 amplió las garantías permitiendo no solo las pólizas y las garantías bancarias, sino también los demás mecanismos de cobertura del riesgo que el reglamento establezca, es decir, las contempladas en el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015. Este decreto reiteró las garantías previstas en la Ley 1150 de 2007 y autorizó el patrimonio autónomo como instrumento para asegurar riesgos. En consecuencia la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 establecieron únicamente tres (3) tipos de garantías y las estatales no podrán pactar mecanismos diferentes o adicionales a los allí establecidos. Debido a que ni la Ley ni el reglamento contemplaron la fianza, y en este campo no cabe la autonomía de la voluntad como mecanismo habilitador para que en virtud del muto consenso sea incluida, no existe un fundamento jurídico que permita que las entidades sometidas al Estatuto hagan uso de esta figura para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales.

Además de las razones de orden normativo, se resalta que la Superintendencia Financiera^[10] ha reiterado que los contratos de fianza no son aceptables como garantías de cumplimiento en contratación pública, pues las sociedades afianzadoras no se encuentran sometidas a su vigilancia y control, de modo que no están autorizadas para expedir contratos de seguro.

De cualquier modo, frente al caso de su consulta, la normativa del sistema de compra pública permite que si el oferente no puede respaldar el cumplimiento mediante un contrato de seguro materializado en la expedición de una póliza, pueda acudir a alguna de las otras opciones contempladas en el artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 082 de 2015, es decir, al patrimonio autónomo o a la garantía bancaria.

iii) A pesar de lo expuesto, es importante aclarar que el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 establece la causal de contratación directa denominada como “urgencia manifiesta”, como excepción a la regla general de la licitación y/o procesos competitivos.

En ese orden de ideas, la Entidad Estatal podrá recurrir a esta excepción para contratar bienes, obras y servicios de manera rápida cuando “una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción, que por su gravedad no dan tiempo para acordar con precisión el alcance de la obligación principal del contrato y el precio que se pagará al contratista”, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que define su trámite.

En particular, corresponde al Presidente de la República declarar las situaciones de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital^[11]. Por su parte, los gobernadores y alcaldes tienen la potestad para declarar las situaciones de calamidad pública, en los respectivos ámbitos^[12]. Una vez declarada la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, las demás Entidades Estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre que realice la entidad competente.

En estos casos, es aplicable el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 según el cual no es obligatorio que las Entidades Estatales exijan en los procesos de contratación directa las garantías establecidas en los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. de dicho Decreto. Sin embargo, en estos supuestos, deberán incluir la justificación para exigirlas o no en los estudios y documentos previos

Si bien la norma establece la no obligatoriedad de la exigencia de las garantías en la contratación directa, esto no es una licencia o una autorización para que las entidades las omitan en todos los procesos, pues tienen el deber de observar el principio de responsabilidad y de prevenir el riesgo antijuridico propio de la gestión contractual. Al ser una excepción a la regla general, la contratación de bienes, obras y servicios por la modalidad de contratación directa de urgencia manifiesta no exonera por sí misma a la entidad contratante de exigir las garantías que corresponda de conformidad con la tipología contractual según el objeto a contratar, los riesgos asociados a la ejecución y su cuantía, de acuerdo a los artículos 2.2.1.2.3.1.1 y subsiguientes del Decreto 1082 de 2015, lo cual deberá quedar debidamente analizado en el acto administrativo que declare la urgencia manifiesta, atendiendo a lo prescrito en el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del decreto en mención.

Conforme a lo anterior, la Entidad Estatal tiene la obligación de realizar un análisis objetivo de los eventuales riesgos asociados a la ejecución del futuro contrato para determinar la necesidad de exigir las garantías que resulten aplicables. De conformidad con el objeto contractual, las obligaciones y la cuantía, así como del deber de prevenir riesgos antijuridicos, la entidad deberá analizar la necesidad de exigirlas y consignarlo así en el acto administrativo a través del cual declare la urgencia manifiesta.

iv) Finalmente, conforme lo explicado respecto del régimen contractual aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es necesario aclarar que las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales, incluyendo los parámetros para la exigencia de las garantías, tienen sus reglas propias, determinadas en las normas de creación y en sus manuales de contratación. Esto es lo que sucede con algunas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando se encuentren exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, según lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad. De esta manera, las garantías que sean exigibles según el proceso de contratación se someterán al marco jurídico que para ello defina la norma de creación y su manual de contratación.

De esta manera, salvo que exista alguna limitación o parámetro impuesto por su normativa o manual, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado podrían recurrir a los mecanismos establecidos en el derecho civil y comercial para garantizar el cumplimiento de lo pactado, como el artículo 2361 del Código Civil^[13] sobre la fianza. La fianza es un contrato de garantía que “se celebra para responder de una obligación ajena con el patrimonio del fiador; claro está que subsiste, en la mayoría de los casos. El deber prestacional principal del deudor y, por ende, efecto, primordialmente, el patrimonio de este^[14]”. En este sentido, su principal objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación ajena, en caso de que el deudor no de cumplimiento con sus compromisos con el acreedor.

La fianza, denominada como una obligación y no como un contrato^[15], tiene un carácter accesorio, es decir, su existencia y nacimiento a la vida jurídica depende directamente de garantizar el cumplimiento de una obligación principal, de tal forma que sin ella no produciría ningún tipo de efecto jurídico. Otra de las características es que es consensual, por lo que se perfecciona con el acuerdo de voluntades, siempre y cuando este sea expreso, pues, según el artículo 2373 no se presume. Por otro lado, es un contrato unilateral, lo que se traduce en que solamente el fiador se obliga a cancelar la obligación a cargo del deudor en caso de que este no cumpla, permitiéndose se persiga el patrimonio del fiador, en ausencia de cumplimiento del deudor principal y es transmisible, es decir, los derechos y obligaciones del fiador se traspasan a sus herederos.

No obstante, se advierte que las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo. Lo anterior, implica dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, el deber que le incumbe a la Empresas Industriales y Comerciales del Estado de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal y el deber de publicidad en el SECOP ^[16]. El Consejo de Estado destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial así:

“(...) en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar, pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”^[17].

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, lo dispuesto en sus manuales de contratación en materia de garantías debe ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido al régimen de garantías en los Conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C-567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, C-386 del 31 de enero de 2024, C-069 del 27 de mayo de 2015, C-133 del 11 de julio de 2024 y C-919 del 10 de diciembre de 2024, C-099 de 2025, C-168 del 19 de marzo de 2025, entre otros. Sobre la fianza como garantía en los contratos estatales se refirió en el concepto P20240307002607 régimen de garantías en los conceptos, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 489 de 1998: “Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

   a) Personería jurídica;

   b) Autonomía administrativa y financiera;

   c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

   El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

   A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994.

   Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”. ↑

2. El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993 –. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑

3. Sin perjuicio de la regla indicada, es importante señalar que el literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé como causal de selección abreviada: “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 [obra, concesión, prestación de servicios, consultoría, fiducia pública]”. g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑

4. El artículo 14 original de la Ley 1150 de 2007 excluía además aquellas cuya actividad se realizaba en “mercados monopolísticos”, pero, con buen tino, se eliminó en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, pues en ese caso no se está en presencia de los fundamentos que soportan la excepción de no aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cual es la “competencia y el libre juego del mercado”. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. ↑

6. El Artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 señala lo siguiente: “Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

   Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

   El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

   El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

   Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”. ↑

7. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración pública. Bogotá: Legis, 2000. p. 247. Respecto a las pólizas, la doctrina explica que “En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente ‘preparada para absorber el riesgo de indemnización’“ (Cfr. STIGLITZ, Rubén S. Derecho de seguros. Tomo I. Tercera Edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2001. p. 21). ↑

8. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía de garantías en procesos de contratación. p. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

9. Ibídem., p. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que «El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista». ↑

10. El comunicado de prensa emitido por la Superintendencia Financiera el 6 de septiembre de 2016 referenciado con el titulo “Superfinanciera reitera nuevamente que los contratos de fianza no pueden aceptarse como garantías de cumplimiento en contratación pública” puede ser consultado en el siguiente enlace: https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/10086464/superfinanciera-reitera-nuevamente-que-los-contratos-de-fianza-no-pueden-aceptarse-como-garantias-de-cumplimiento-en-contratacion-publica-10086464/

    ↑

11. “Artículo 56. Declaratoria de situación de desastre. Previa recomendación del Consejo Nacional, el Presidente de la República declarará mediante decreto la existencia de una situación de desastre y, en el mismo acto, la clasificará según su magnitud y efectos como de carácter nacional, regional, departamental, distrital o municipal, y pondrá en vigor las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre.

    1. Nacional. Existirá una situación de desastre nacional:

    a). Cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de las personas, de la colectividad nacional y de las instituciones de la Administración Pública Nacional, en todo el territorio nacional o en parte considerable del mismo.

    b). Cuando se hayan producido efectos adversos en uno (1) o más departamentos y su impacto rebase la capacidad técnica y los recursos de las administraciones departamentales y municipales involucradas.

    c). Cuando la emergencia tenga la capacidad de impactar de manera desfavorable y grave la economía nacional, las redes de servicios nacionales en su totalidad o en parte significativa de las mismas, el distrito capital y otros centros urbanos de importancia regional en la red de ciudades.

    2. Departamental. Existirá una situación de desastre departamental cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes de un (1) departamento y de la administración pública departamental. El desastre de orden departamental puede presentarse en todo el departamento o en parte sustancial de su territorio rebasando la capacidad técnica y de recursos de los municipios afectados.

    3. Distrital o Municipal. Existirá una situación de desastre municipal o distrital cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes del municipio o distrito impactado y de la administración pública distrital. El desastre de orden distrital o municipal puede presentarse en todo el distrito o municipio o en parte sustancial del territorio de su jurisdicción, rebasando su capacidad técnica y de recursos […]”. ↑

12. “Artículo 57. Declaratoria de situación de calamidad pública. Los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo, podrán declararla situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción. Las declaratorias de situación de calamidad pública se producirán y aplicarán, en lo pertinente, de conformidad con las reglas de la declaratoria de la situación de desastre”. ↑

13. “ARTICULO 2361. CONCEPTO DE FIANZA. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

    La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”. ↑

14. Bonivento Fernandez, J.A, [1992] Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, Bogotá Colombia. p.3. ↑

15. Esta definición ha sido criticada por cuanto habla de “obligación” y no de contrato, cuando, en verdad surge de un concierto de voluntades, solo que es accesorio. (Bonivento, 1992, p.4). ↑

16. Ley 1150 de 2007, artículo 13: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal ” ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑