GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO, GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA

Texto del concepto

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO – Amparos – Finalidad

[…] mediante la garantía única de cumplimiento el contratista debe amparar los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por conductas que le sean atribuibles. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”.

El artículo 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 señala que la garantía de cumplimiento cuenta con varios amparos que cubren: el de buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; la estabilidad y calidad de la obra, y los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados.

GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA – Suficiencia

[…] el artículo 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015 –después de la modificación del artículo 3 del Decreto 399 de 2021– establece la suficiencia del amparo de estabilidad y calidad de la obra. Para efectos de la vigencia y el monto, el inciso primero dispone que debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor asegurado de esta garantía en los documentos del proceso, de acuerdo con el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato a celebrar. No obstante, en lo que atañe al plazo, la norma consagra una excepción, puesto que faculta a la entidad para establecer una garantía por un plazo inferior a cinco (5) años, sin que la misma tenga una duración inferior a uno (1).

SINIESTRO – Amparo de estabilidad de la obra – Procedimiento

Para la declaratoria del siniestro, la Entidad Estatal seguirá el procedimiento que para ello establezca el contrato de seguro. En caso en que el contrato de seguro no determine un procedimiento específico, las Entidades deberán seguir el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Sin embargo, la declaratoria del siniestro respecto del amparo de estabilidad y calidad de la obra se regirá por el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–.

Bogotá D.C., 19 Marzo 2025

Señor

Kevin Alexander Jiménez Mojica

juridica.kj@gmail.com

La Ceja, Antioquia

Estimado señor Jiménez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta entidad el 12 de febrero de 2025 por la Contraloría General de la República, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. Solicito conocer cuáles son los términos (tiempo), según la normativa vigente y el principio de celeridad, para la activación de pólizas de obras públicas municipales, después de que la Secretaría Infraestructura o dependencia encargada haya evidenciado fallas en dichas obras y haya requerido a los contratistas de obra. Favor referenciar dichas normas.

2. ¿Cuál es el debido proceso detallado para que las administraciones requieran al contratista tanto la póliza, como la garantía contemplada en los contratos de obra? Solicito conocer en qué norma se ampara.

3. Solicito conocer, según el ordenamiento jurídico, cuánto tiempo tiene el contratista para reparar la obra, luego de su requerimiento. Asimismo, poner en mi conocimiento en qué tiempo podría la administración municipal requerir a la aseguradora de la obra, en caso de demoras del contratista o la no entrega a satisfacción de la misma”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el procedimiento para hacer efectiva la garantía de cumplimiento y para declarar el siniestro del amparo de calidad y estabilidad de la obra?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, la constitución de garantías en los Procesos de Contratación pública con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. Desde esta perspectiva, las garantías constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. De acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo, las garantías pueden otorgarse a través de: (i) contratos de seguro, (ii) garantías bancarias, o (iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo que disponga el reglamento. De esta manera, las garantías previstas en la ley tienen como objetivo asegurar la solvencia del garante^[1].

De acuerdo con los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, las entidades deben realizar el análisis de los riesgos y de la forma de mitigarlos en los estudios del sector, en los estudios previos y en el pliego de condiciones, documentos propios de la etapa precontractual. Allí deben precisar la cobertura de las garantías, sin perjuicio de las observaciones que formulen los interesados y de los ajustes realizados al pliego de condiciones definitivo cuando éstos se acepten. Por su parte, los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 reglamentan las condiciones en que debe cumplirse esta obligación y establecen asuntos como la clase de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

En particular, mediante la garantía única de cumplimiento el contratista debe amparar los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por conductas que le sean atribuibles^[2]. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”^[3].

El artículo 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 señala que la garantía de cumplimiento cuenta con varios amparos que cubren: el de buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; la estabilidad y calidad de la obra, y los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados^[4]. Esto, además de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que es procedente en los contratos de obra, así como en aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario con ocasión de los riesgos previstos en el negocio, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.8 del Decreto 1082 de 2015.

(ii) Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015 –después de la modificación del artículo 3 del Decreto 399 de 2021– establece la suficiencia del amparo de estabilidad y calidad de la obra. Para efectos de la vigencia y el monto, el inciso primero dispone que debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor asegurado de esta garantía en los documentos del proceso, de acuerdo con el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato a celebrar. No obstante, en lo que atañe al plazo, la norma consagra una excepción, puesto que faculta a la entidad para establecer una garantía por un plazo inferior a cinco (5) años, sin que la misma tenga una duración inferior a uno (1). Para estos efectos, los incisos segundo y tercero disponen lo siguiente:

“La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato, lo cual se debe reflejar en los documentos del proceso. Como consecuencia del análisis anterior y según la complejidad técnica del contrato a celebrar, esta garantía podrá tener una vigencia inferior a cinco (5) años y en todo caso de mínimo un (1) año.

Para establecer la complejidad técnica del proyecto, y por ende la vigencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra por un término inferior a los cinco (5) años, la justificación técnica del experto en la materia objeto del contrato tendrá en consideración variables como las siguientes: el tipo de actividades que serán realizadas, la experticia técnica requerida, el alcance físico de las obras, entre otros, pero sin limitarse únicamente a la cuantía del proceso”.

El experto al cual se refiere la norma deberá emitir una “justificación”, entendida como la “Prueba convincente de algo”, de acuerdo con su área profesional. Sin limitarse a la cuantía del proceso, la justificación técnica se relaciona con “[…] el tipo de actividades que serán realizadas, la experticia técnica requerida, el alcance físico de las obras, entre otros […]”. Con fundamento en la opinión del experto, la entidad encargada del proceso de selección definirá si existe una justificación razonable para constituir la garantía de estabilidad y calidad de la obra por un término inferior a cinco (5) años.

Como dispone la norma en comento, este análisis “[…] se debe reflejar en los documentos del proceso […]”. Según el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 142 de 2023, son documentos del proceso: “(a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

De esta manera, el amparo de estabilidad y calidad de la obra cubre la ocurrencia de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que la Administración no detecte al momento de recibir la obra o que descubre con posterioridad a la liquidación del contrato, afectando el cumplimiento de los objetivos que animaron la suscripción. Dentro de este marco, es necesario analizar el procedimiento y el término para declarar el siniestro de la garantía de cumplimiento, y del amparo de estabilidad y calidad de la obra.

(iii) Para la declaratoria del siniestro, la Entidad Estatal seguirá el procedimiento que para ello establezca el contrato de seguro. En caso en que el contrato de seguro no determine un procedimiento específico, las Entidades deberán seguir el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Sin embargo, la declaratoria del siniestro respecto del amparo de estabilidad y calidad de la obra se regirá por el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–.

De cualquier modo, las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con la prerrogativa, reconocida en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, de declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo. Es esto lo que dispone el inciso cuarto de dicho artículo, al establecer que “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. Así lo ratifica el artículo 2.2.1.2.3.1.19. del Decreto 1082 de 2015, que dispone lo siguiente sobre la efectividad de las garantías:

La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.

2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.

3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.

De este modo, el procedimiento para declarar el siniestro, regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es distinto del trámite ordinario previsto en los artículos 1075 y siguientes del Código de Comercio, que es el que se aplica a las pólizas de seguro entre particulares. Esta distinción ha sido explicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La principal diferencia que se advierte entre los contratos de seguro regidos íntegramente por las normas del Código de Comercio y aquellos que fungen como garantías de un contrato estatal, radica en la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado, que, como tal, está investido de la presunción de legalidad, y es ejecutivo y ejecutorio.

Al contrario, los particulares asegurados y/o beneficiarios, una vez se produce el siniestro, deben formular una reclamación ante la aseguradora, que puede ser objetada de manera seria y fundada por esta última, caso en el cual la respectiva póliza carecerá de carácter ejecutivo y deberá el interesado proceder a demandar, para probar ante el juez la existencia del siniestro y la extensión de los perjuicios reclamados^[5]”.

Así, las entidades estatales indicadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 cuentan con el beneficio de la decisión previa, que es expresión de la auto-tutela declarativa, para verificar la ocurrencia del siniestro –es decir, para constatar la materialización del riesgo asegurado– y para expedir el acto administrativo que establezca: i) que el siniestro efectivamente ocurrió y ii) que, por ende, el garante debe reconocerle a la entidad estatal el valor amparado en el instrumento de cobertura del riesgo. De esta manera, el acto administrativo mediante el cual la entidad realice la declaratoria contiene la orden dirigida al garante para que este reconozca el valor amparado y afectado por dicha declaratoria. No es una reclamación que queda sujeta a la discrecionalidad del garante, sino una obligación que este debe cumplir una vez el acto administrativo quede en firme, en los términos del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

Por otra parte, el procedimiento mediante el cual la entidad expida el acto administrativo variará según el supuesto fáctico o jurídico constitutivo de la causa del siniestro. Con respecto a la garantía de cumplimiento, es preciso recordar que esta busca proteger a la entidad de los perjuicios que se puedan ocasionar con el incumplimiento total o parcial del contrato, el cumplimiento tardío o defectuoso, los daños por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales, y el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior se advierte que tiene como objeto proteger a la entidad de los riesgos que puedan concretarse durante la etapa de ejecución del contrato, específicamente de aquellos derivados de incumplimientos o conductas imputables al contratista.

Para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal deberá adelantar un procedimiento mediante el cual declare la ocurrencia del siniestro, es decir, que evidencie la materialización del riesgo asegurado. La jurisprudencia explica que, al declarar el siniestro en estos casos, la Administración no ejerce una potestad sancionadora^[6]. En esta medida, no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente el contrato –caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–. Todo lo contrario, su función es salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la Administración frente a los eventuales incumplimientos imputables al contratista.

En consecuencia, la Entidad Estatal quedará facultada para afectar la garantía de cumplimiento, siniestrando la póliza conforme al procedimiento señalado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y remitiendo la citación al garante –compañía aseguradora, bancaria o fiduciaria–, para que pueda hacer parte del trámite. Éste procedimiento se establece para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. En términos generales, la Entidad deberá agotar las siguientes etapas:

1. Citación a audiencia: deberá mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza.
2. Audiencia: en la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso.
3. Decisión: debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia, y lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones, o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

En contraste, salvo que las condiciones del contrato de seguro establezcan algo distinto, la declaratoria del siniestro respecto del amparo de estabilidad y calidad de la obra se rige por un procedimiento distinto al establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Aunque se trata de uno de los amparos de la garantía de cumplimiento, en este caso la Entidad deberá seguir el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. Esta norma prescribe que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]”, disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993^[7].

Para estos efectos, el Código de Procedimiento Administrativo exige que cuando las entidades procedan de oficio, la actuación debe iniciar con un escrito que se comunique al interesado para que ejerza el derecho de defensa –art. 35, inc. 2–. Lo anterior, sin perjuicio de informar a terceros cuando la Administración advierta la posibilidad de que otras personas resulten afectadas con la decisión –art. 37–. Dicho procedimiento materializa el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 constitucional, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad declare el siniestro de la garantía.

En todo caso, el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 dispone que el debido proceso rige en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En concordancia, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 establece que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]”. Así, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con este principio, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza. La jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado acoge esta idea al explicar que, si bien las entidades tienen competencia para declarar el siniestro, esta prerrogativa no limita el debido proceso, razón por la cual:

“[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso.

El artículo 17 de la ley 1150 exaltó aún más esta garantía, al disponer sobre la imposición de las sanciones que ‘Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista’. Sobra insistir en que este derecho no sólo es predicable de las sanciones de multa o cláusula penal, sino de cualquiera otra, por aplicación analógica de esta disposición –analogía in bonam partem- y por aplicación directa del art. 29 CP. En otras palabras, para la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente”^[8].

Así, todo tipo de actuación administrativa que se adelante para la declaratoria del siniestro debe salvaguardar el debido proceso. En consecuencia, el garante deberá tener la oportunidad de ejercer su derecho de defensa ante la entidad estatal, con respecto al acto administrativo mediante el cual declare el siniestro. Con respecto al procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el garante podría interponer el recurso de reposición al que se refiere el artículo 86, literal c) de la Ley 1474 de 2011 frente al acto administrativo con el cual se declare el siniestro. Si se confirma la decisión o si no la impugna, el acto administrativo adquiere firmeza y se torna obligatorio. Cuando la causa de la declaratoria del siniestro no es sancionatoria, se efectuará el procedimiento administrativo común, tal como se explicó frente al amparo de calidad y estabilidad de la obra.

(iii) Con respecto a la competencia temporal, cuando se evidencie un incumplimiento durante la ejecución del contrato y antes de su liquidación, las entidades podrán adelantar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para su declaratoria, así como cuando el siniestro se base en la efectividad de una medida sancionatoria –multa, cláusula penal pecuniaria o caducidad–. En este supuesto, si la entidad estatal declara el incumplimiento e impone la caducidad, la multa o la cláusula penal pecuniaria, este acto administrativo que decreta la sanción constituye, al mismo tiempo, el acto que declara el siniestro. Por consiguiente, se le debe notificar al garante y “hace las veces” del aviso de ocurrencia del siniestro previsto en el artículo 1075 del Código de Comercio, sin ser igual, porque, a diferencia de la reclamación que realiza un particular a una compañía aseguradora para que le reconozca el valor asegurado en una póliza, la entidad estatal le comunica una orden de pago que está revestida de presunción de legalidad y de ejecutoriedad.

Frente al siniestro ocurrido con posterioridad a la liquidación del contrato, las entidades podrán siniestrar la póliza en el amparo de estabilidad y calidad de la obra siguiendo el procedimiento establecido en el contrato de seguro, o cuando éste no estipule otra cosa, bajo el procedimiento general de la la Ley 1437 de 2011.

De cualquier modo, la Administración no dispone de un término ilimitado para ejercer sus prerrogativas. Ahora bien, podría pensarse que tanto el “siniestro” como la “declaratoria” del incumplimiento deben ocurrir dentro del mismo plazo. Sin embargo, el “siniestro”, entendido como la realización del riesgo asegurado, es el único que se debe dar dentro de la vigencia de la garantía. Mientras tanto, el acto administrativo que declara su ocurrencia debe expedirse antes de la prescripción del contrato de seguro^[9]. En otras palabras, aunque la vigencia de la garantía está relacionada con la ocurrencia del siniestro, es independiente del plazo que tiene la Administración para hacerla efectiva, máxime cuando se limita a declarar una situación prexistente^[10]. Sobre el tema, la jurisprudencia explica que:

“[…] la Administración tiene como termino máximo para declarar el siniestro, el de dos años después de haber tenido conocimiento de la ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo, de tal suerte que expedido el acto administrativo que lo declara y ejecutoriado el mismo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa, empezará a correr el término de los dos años que la ley ha previsto para el ejercicio de la acción contractual. Lo anterior no significa que el acto administrativo que declara el siniestro deba encontrarse en firme dentro de los dos años siguientes al conocimiento del hecho por parte de la Administración, sino basta con que haya sido declarado por ella dentro de este término; lo contrario significaría limitar la competencia de la Administración para expedir el acto”^[11].

Así las cosas, el “siniestro” debe ocurrir durante la vigencia del seguro, aunque su “declaratoria” se produzca después del vencimiento de la garantía. Lo importante es que la Entidad expida el acto administrativo de declaratoria antes de la prescripción del contrato de seguro. Para estos efectos, es necesario precisar que el artículo 1081 del Código de Comercio consagra un término de dos años (2) para la prescripción ordinaria y uno de cinco (5) años para la extraordinaria. La primera empieza desde el momento en que el interesado conozca o deba conocer del hecho que da base a la acción, mientras que la extraordinaria –por ser objetiva– correrá contra toda clase de personas sin consideración alguna del citado conocimiento, desde el momento en que nace el respectivo derecho. Dichos términos corren paralelamente, lo cual implica que no puede acogerse indistintamente alguno de ellos, pues el primero que se agote produce el efecto extintivo^[12]. En esta medida, vencido alguno de estos plazos, la Administración pierde competencia para declarar el siniestro.

Las consideraciones presentadas permiten concluir que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán seguir el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para declarar el incumplimiento contractual, y con ello, hacer efectiva la garantía de cumplimiento. En lo relacionado específicamente con el amparo de estabilidad y calidad de la obra, deberán seguir el procedimiento que para ello establezca el contrato de seguro. En los casos en que el contrato no señale el procedimiento particular, las entidades deberán seguir el administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En cualquier caso, todo tipo de actuación administrativa que se adelante para la declaratoria del siniestro debe salvaguardar el debido proceso.

Con respecto a la competencia temporal, el siniestro deberá ocurrir durante la vigencia de la garantía, aunque la entidad podrá declarar su ocurrencia mediante acto administrativo hasta antes de la prescripción del contrato de seguro. Para estos efectos, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio que consagra un término de dos años (2) para la prescripción ordinaria y uno de cinco (5) años para la extraordinaria.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen de garantías en los Conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C-567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, C-386 del 31 de enero de 2024, C-133 del 11 de julio de 2024 y C-919 del 10 de diciembre de 2024, C-099 de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración pública. Bogotá: Legis, 2000. p. 247. Respecto a las pólizas, la doctrina explica que “En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente ‘preparada para absorber el riesgo de indemnización’“ (Cfr. STIGLITZ, Rubén S. Derecho de seguros. Tomo I. Tercera Edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2001. p. 21). ↑

2. Para la jurisprudencia, “[…] los seguros de cumplimiento, específicamente, el de contratos estatales, son aquellos que garantizan al acreedor (entidad estatal) que serán resarcidos los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor (contratista) dentro del marco de una relación contractual. Así, pues, el riesgo asegurado en esta categoría de seguros, visto de manera general, lo constituye el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del deudor (contratista), quien a su vez es el tomador de la póliza, de modo que el objeto de las obligaciones garantizadas es lo que determina o particulariza el riesgo asegurado” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Exp. 28278. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

3. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Seguro de cumplimiento de los contratos estatales en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 44. ↑

4. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

   1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

   2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

   3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

   3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

   3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

   3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

   4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

   La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

   5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

   6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

   7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

   8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Expediente: 36600. ↑

6. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 29.368. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Rad. 35.057. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Rad. 25.742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C. Sentencia del 7 de junio de 2012. Rad. 22.899. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, entre otras. ↑

7. Allí se dispone lo siguiente: “Artículo 77. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, Subsección C. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Rad. 20.917. C.P. Enrique Gil Botero, Subsección A. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Rad. 27.721. C.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2015. Rad. 45.907. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Posición contraria, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Rad. 44.170. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑

9. Para estos efectos, el artículo 1081 del Código de Comercio dispone que “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

   La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

   La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

   Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. ↑

10. No en vano, “Cuando la administración declara la existencia del siniestro u ocurrencia del riesgo asegurado, concluye que se dio u ocurrieron antecedentes precavidos en el contrato de seguro del que es beneficiario; no significa que el acto jurídico que declara la existencia del siniestro hace que en la vida jurídica el siniestro se dé en ese momento; lo que ocurre es, que previo a proferir ese acto jurídico, el riesgo asegurado ha acaecido; la ocurrencia del siniestro es en lógica, anterior al acto que reconoce su ocurrencia” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.810. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Rad. 14.667. C.P. Myriam Guerrero De Escobar. ↑

12. Al respecto, la jurisprudencia explica lo siguiente: “[…] la prescripción ordinaria y la extraordinaria corren por igual contra todos los interesados. La ordinaria cuando ellos son personas capaces, a partir del momento en que han tenido conocimiento del siniestro o han podido conocerlo, y su término es de dos años; no corre contra el interesado cuando éste es persona incapaz, según los artículos 2530 y 2541 del C.C., ni tampoco contra el que no ha conocido ni podido conocer el siniestro.

    Pero contra estas personas si corre la prescripción extraordinaria, a partir del momento en que nace el derecho, o sea desde la fecha del siniestro. Por tanto, las correspondientes acciones prescriben en contra del respectivo interesado así: a) cuando se consuma el término de dos años de la prescripción ordinaria, a partir del conocimiento real o presunto del siniestro; y b) en todo caso, cuando transcurren cinco años a partir del siniestro, a menos que se haya consumado antes la prescripción ordinaria; la extraordinaria –se repite– corre aún contra personas incapaces o aquellas que no tuvieron ni pudieron tener conocimiento del hecho que da origen a la acción” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de julio de 1977. M.P. José María Esguerra Samper. Publicada en la Gaceta Judicial. Tomo CLV. Nº 2396. p. 153). ↑