El concepto C-207 de 2023 precisa la finalidad de la Ley 2069 de 2020 para impulsar el emprendimiento y la reactivación económica, y su impacto en la contratación estatal mediante el artículo 34. Además, explica que el Gobierno nacional debe definir condiciones y montos para que las entidades (con cualquier régimen contractual) realicen convocatorias limitadas a Mipyme, con la regulación prevista en el Decreto 1860 de 2021. En particular, se exigen reglas como: mínimo un año de existencia para Mipyme, posibilidad de convocatorias según el departamento o municipio de ejecución, y la acreditación de requisitos para participar.
Expediente: C-207 de 2023 – Fecha: 20-06-2023 – Número Interno: C-207 del 2023 – Demandado: – Actor: José Daniel Mongua Forero – Radicado de entrada: Consulta – Radicado de salida: Consulta – Restrictor: Ley de emprendimiento,Entidades con régimen especial,Finalidad,Ley 2069 de 2020,Artículo 34,Decreto 1860 de 2021,Norma reglamentaria,Aplicación obligatoria,Limitación a mipyme – Descriptor: PROMOCIÓN AL DESARROLLO,CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME,LEY DE EMPRENDIMIENTO,ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Mes: Junio – Año: 2023
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Finalidad
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.
PROMOCIÓN AL DESARROLLO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 34
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dispone nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, regulación que se resume en los siguientes aspectos: i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos efectúen convocatorias limitadas a Mipyme en los procesos de contratación. Además, agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato. ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar –y así lo deberá reglamentar el gobierno nacional– siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) Mipyme hayan manifestado su interés. […]
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Decreto 1860 de 2021 – Norma reglamentaria
En desarrollo de la Ley 2069 de 2021, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Entre los aspectos reglamentados por el decreto indicado se encuentran las convocatorias limitadas a Mipyme. De esta manera, el artículo 5 modifica los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, por lo que reglamenta este asunto con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2–, ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato –artículo 2.2.1.2.4.2.3–, y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas –artículo 2.2.1.2.4.2.4–.
ENTIDADES CON REGIMEN ESPECIAL – Aplicación obligatoria – Limitación a Mipyme
[…] Si bien las entidades exceptuadas de la Ley 80 de 1993 tienen discrecionalidad en la estructuración de sus reglamentos internos, es preciso que todos los aspectos contenidos en estos guarden armonía con las leyes que le resulten aplicables. De este modo, se deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Dentro de estos, se deben observar principios constitucionales como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros. Como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa. En este mismo sentido, deberán cumplir con el mandato establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en relación con las convocatorias limitadas a Mipymes y su norma reglamentaria. Como se explicó, la finalidad de los beneficios que introduce la Ley 2069 de 2020, es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas. Por tal motivo, dentro de las medidas adoptadas se establece la limitación de convocatorias a Mipyme y se impuso su obligatoriedad para los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes adelantados por las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, patrimonios autónomos y particulares que ejecuten recursos públicos, que cumplan las condiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 del 2015. Por tanto, las entidades con régimen especial deberán aplicar la norma citada y modificar sus manuales de contratación según corresponda, para cumplir con la finalidad señalada.
Bogotá D.C., 20 de junio de 2023
Señor
José Daniel Mongua Forero
jose.mongua@colombiaproductiva.com
Concepto C – 207 de 2023
Temas:
| LEY DE EMPRENDIMIENTO – Finalidad / PROMOCIÓN AL DESARROLLO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 34 / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Decreto 1860 de 2021 – Norma reglamentaria / ENTIDADES CON REGIMEN ESPECIAL – Aplicación obligatoria – Limitación a Mipyme |
Radicación: | Respuesta a la consulta convocatoria Mipyme |
Estimado señor Mongua:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta radicada vía correo electrónico el pasado 04 de mayo de 2023.
1. Problema planteado
En relación con la convocatoria a Mipyme, usted consulta lo siguiente:
“ ¿En un Proceso de Contratación de régimen especial, con una cuantía inferior a ciento veinticinco mil dólares (US$125.000), en el cual el comprador de acuerdo con su Manual de Contratación pueda decidir a qué empresas invitar a presentar oferta, es procedente agotar el procedimiento para limitar la convocatoria a Mipyme?
En criterio de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Colombia Productiva, quien acompañó a los Sectores Planeación Nacional y Comercio, Industria y Turismo en la elaboración del capítulo de compras públicas incluido en el proyecto de ley de la posterior Ley 2069 de 2020 denominada Ley de Emprendimiento y la elaboración de su decreto reglamentario, en estos Procesos de Contratación, no existe una convocatoria abierta a participar, pues es el comprador luego de hacer un Análisis del Sector el que decide a quién invitar, razón por la cual no sería procedente ni adecuado a los intereses buscados por el comprador permitir la participación de otros terceros que podrían estar interesados en el Proceso de Contratación o realizar la limitación de la convocatoria en función del tamaño empresarial.
Asimismo, consideramos que el concepto de “pluralidad de oferentes” contenido en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, es un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido debe ser definido en cada caso concreto y está enmarcado bajo el concepto de “convocatoria”, el cual hace referencia a Procesos de Contratación abiertos”.
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5º y 11, numeral 8º del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1].
Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de que se presenten irregularidades, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En todo caso, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso puntual objeto de consulta– resolverá la petición conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.
Con el objetivo de resolver el problema planteado, se analizarán los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, ii) regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y iii) las convocatorias limitadas a Mipyme en la contratación de régimen especial.
Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021, C-455 del 31 de agosto de 2021, C-619 del 06 de diciembre de 2021, C-041 del 02 de febrero 2022, C-154 del 05 de abril 2022 C-105 del 21 de febrero 2022, C-165 del 06 de abril de 2022, C- 213 del 21 de abril 2022, C-863 del 15 de diciembre 2022, C 904 de 30 de septiembre de 2022, C-020 del 14 de febrero de 2023 , C-026 del 16 de marzo 2023, C-070 del 24 de abril de 2023, C-113 del 12 de mayo de 2023 se pronunció sobre la regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Específicamente, en el conceto C-340 del 26 de mayo de 2022 se estudió el estudio el desarrollo de procesos de contratación por parte de entidades estatales de régimen especial[2].
2.1 Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
Conforme con lo previsto en su artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[3], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[4]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[5], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[6] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[7].
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019[8].
Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas[9].
Además, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.
2.2. Regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Regulación de las convocatorias limitadas a Mipyme.
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dispone nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007[10], regulación que se resume en los siguientes aspectos:
i) Encomienda, con carácter imperativo, al Gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos efectúen convocatorias limitadas a Mipyme en los procesos de contratación. Además, agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar –y así lo deberá reglamentar el gobierno nacional– siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) Mipyme hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Establece que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las Mipymes, sin perjuicio de los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a Mipymes, como las condiciones preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no es óbice para que deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
vi) Señala que el reglamento que expida el Gobierno nacional, además de las convocatorias limitadas a Mipymes, deberá contener disposiciones normativas que permitan la provisión de bienes y servicios, a través de la celebración de contratos estatales con algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales personas se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a Mipymes se encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
De acuerdo con lo anterior, y conforme a lo explicado por esta Agencia desde el Concepto C-043 del 9 de febrero de 2021, postura reiterada en conceptos posteriores, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por lo que frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación. En tal sentido, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 original del Decreto 1082 de 2015 –antes del Decreto 1860 de 2021–, que hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020 regulaba las convocatorias limitadas a Mipymes, carecía de vigencia, porque su contenido era contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En consecuencia, perdió fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91.2 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
Además de la pérdida de fuerza ejecutoria de la redacción original de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 por la desaparición de su fundamento de derecho, también se advirtió una manifiesta oposición entre dichos enunciados normativos y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, debía aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual esta “deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias”. Por ello, puede afirmarse que, además del decaimiento de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 originales del Decreto 1082 de 2015 –antes de la modificación del Decreto 1860–, se entendieron derogados, de acuerdo con el artículo 84 ibídem.
Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento no es una norma de aplicación directa y contempla supuestos que no estaban previstos en el Decreto 1082 de 2015 original –antes de la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021–. Particularmente, conforme al artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibídem, las convocatorias limitadas únicamente eran obligatorias en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, siempre que la entidad contratante recibiera solicitudes de limitación de por lo menos tres (3) mipymes nacionales. Frente a este escenario, surgió la necesidad de expedir una nueva reglamentación para las convocatorias limitadas que desarrolle los nuevos elementos previstos en la ley, regulación que se concretó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021.
En resumidas cuentas, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece los parámetros para realizar convocatorias limitadas a Mipyme cuya aplicación es obligatoria en los procesos de contratación que realicen las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos. Para su aplicación, esta norma determina que dichas convocatorias se deben efectuar siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) Mipyme hayan manifestado su interés. De este modo, para efectos de la consulta planteada, se destaca que la ley establece el momento en el cual se deberán recibir las solicitudes de interés para limitar la convocatoria a Mipyme, esto es, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, requisito que se encuentra incorporado en reglamentación del Decreto 1860 de 2021, como se analizará a continuación.
2.3. Las convocatorias limitadas a Mipyme en la contratación de régimen especial
En desarrollo de la Ley 2069 de 2021, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Entre los aspectos reglamentados por el decreto indicado se encuentran las convocatorias limitadas a Mipyme. De esta manera, el artículo 5 modifica los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, por lo que reglamenta este asunto con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2–, ii) desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato –artículo 2.2.1.2.4.2.3–, y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas –artículo 2.2.1.2.4.2.4–.De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica el Decreto 1082 de 2015 en los artículos citados, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipyme. Esta disposición entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia a un periodo de 3 meses siguientes a su expedición.
En este contexto, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que deben acreditarse en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos allí señalados. Al respecto indica lo siguiente:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Iimitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”. (Énfasis fuera de texto)
Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa convocatoria limitada a Mipyme, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”, monto que se establece de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[11]. Por su parte, el numeral segundo regula dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Asimismo, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a Mipyme, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en la norma.
De acuerdo con lo previsto en esta disposición, la limitación del proceso a Mipyme no constituye una potestad de la entidad pública, sino un deber cuyo carácter obligatorio se concreta una vez verificadas las condiciones referidas. De esta manera, las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben aplicar obligatoriamente los parámetros señalados en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 para efectos de las convocatorias limitadas.
Dentro de estas reglas, como se indicó, se contempla que la solicitud de limitar el proceso a Mipyme debe ser presentada al menos por dos de estas, a más tardar un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. En tal sentido, la norma reglamentaria, reiterando lo señalado en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2021, determina el momento en el cual las entidades referidas deberán recibir las solicitudes de limitación de la convocatoria a Mipyme, esto es, antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces. Esto último en los casos en que, por el régimen de contratación aplicable, no se expida acto de apertura.
De esta manera, el requisito señalado parte de un mandato legal concretado en el reglamento, que implica que las entidades independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, reciban estas solicitudes en el plazo establecido en la norma. Por ello, deberán adoptar las medidas respectivas en todos los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes, para que se contemple el plazo para presentar la solicitud de limitación a Mipyme antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces.
En consecuencia, las entidades que cuenten con un régimen de contratación especial deberán cumplir el mandato establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 y limitar los Proceso de Contratación con pluralidad de oferentes en los términos señalados en dicha norma. En efecto, si bien las entidades exceptuadas de la Ley 80 de 1993 tienen discrecionalidad en la estructuración de sus reglamentos internos, es preciso que todos los aspectos contenidos en estos guarden armonía con las leyes que le resulten aplicables. De este modo, se deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Dentro de estos, se deben observar principios constitucionales como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros.
Como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa[12]. En este mismo sentido, deberán cumplir con el mandato establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en relación con las convocatorias limitadas a Mipymes y su norma reglamentaria.
Como se explicó, la finalidad de los beneficios que introduce la Ley 2069 de 2020, es generar la reactivación de la economía y fomentar el emprendimiento, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas. Por tal motivo, dentro de las medidas adoptadas se establece la limitación de convocatorias a Mipyme y se impuso su obligatoriedad para los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes adelantados por las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, patrimonios autónomos y particulares que ejecuten recursos públicos, que cumplan las condiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 del 2015. Por tanto, las entidades con régimen especial deberán aplicar la norma citada y modificar sus manuales de contratación según corresponda, para cumplir con la finalidad señalada.
En este contexto, los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes que adelante las entidades con régimen especial cuyo presupuesto oficial no supere la cuantía de US$125.000 – liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo- serán susceptibles de limitarse a Mipyme. Para estos efectos, como lo dispone la norma, deberán establecer el plazo para recibir las solicitudes de al menos dos Mipyme a más tardar un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. De esta forma, si dentro del procedimiento de contratación no cuentan con la etapa de expedición de un acto de apertura, se tomará en cuenta el acto que haga sus veces para recibir las solicitudes de que trata el numeral segundo del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 del 2015. En todo caso, el plazo que se disponga para el efecto debe ser anterior a esta etapa, como lo dispone expresamente el artículo en comento.
Ahora bien, su consulta apunta a determinar si los entes de régimen especial y los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales están obligados a aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, en procesos de contratación en los que, de acuerdo con lo reglamentado por el manual de contratación, el comprador puede decidir a qué empresas invita a presentar oferta. Al respecto usted sugiere que, la expresión “pluralidad de oferentes” contenida en el artículo indicado constituye un concepto jurídico indeterminado que, en el contexto de la norma, hace referencia a procesos de contratación en los que la participación en oferentes se da a partir de una convocatoria abierta, por lo que no estima “adecuado a los intereses buscados por el comprador permitir la participación de otros terceros que podrían estar interesados en el Proceso de Contratación o realizar la limitación de la convocatoria en función del tamaño empresarial".
Ahora bien, es de precisar que con la pluralidad de oferentes se busca fomentar la competencia y la participación de diferentes proveedores o contratistas en los procesos de contratación del Estado. Este principio se basa en la idea de que, al permitir la participación de múltiples oferentes, se garantiza una mayor transparencia, eficiencia y mejores condiciones para el Estado en la selección de contratistas y la obtención de bienes, obras o servicios.
Asi las cosas, el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007 compilada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, establece que:
“Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación”
La norma consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.
Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia. Por lo anterior explica que es posible la contratación directa con el oferente que es titular de una marca o privilegio, agregando lo siguiente:
“La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado en modo expreso, vuelven imposible proceder por licitación, ya que solamente la persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invención o fabricación, podría presentarse formulando ofertas. Desde luego no habría pluralidad de concurrentes, ni puja que hiciera posible el cumplimiento de las finalidades básicas perseguidas por la licitación[13].
En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.
En ese orden, estima esta Agencia que la “pluralidad de oferentes” alude a procesos de contratación en los que la selección del contratista se hace en un escenario en el que, de acuerdo con las reglas aplicables, es posible que un número plural de proponentes presenten oferta, a diferencia de aquellos contratos que se celebran directamente. No obstante, dicho número plural de proponentes es susceptible de presentarse tanto en convocatorias abiertas, en las que se presenta libertad de concurrencia, como en convocatorias en las que se participa a partir de una invitación previamente remitida por la entidad compradora. Esto comoquiera que, tratándose de procesos de contratación exceptuados, lo que determina la posibilidad de que reciban un número plural de ofrecimientos, son las reglas incluidas en el respectivo manual de contratación.
Por otra parte, en lo relacionada con las convocatorias abiertas y cerradas es de precisar que frente a la primera se invita a todas las personas interesadas en participar en el proceso de contratación a presentar sus propuestas. No hay restricciones ni requisitos previos para participar, lo que permite una amplia participación y competencia entre los oferentes.
Por su parte en la convocatoria cerrada la entidad estatal selecciona directamente a los proveedores o contratistas que serán invitados a participar en el proceso de contratación. La entidad establece previamente los criterios y requisitos para la selección de los participantes y limita la participación a un grupo específico de proveedores preseleccionados en atención a su manual de contratación .
Finalmente es de precisar que son las respectivas entidades estatales o patrimonios autónomos quienes deben establecer cuáles son los procedimientos con “pluralidad de oferentes” de acuerdo con las reglas establecidas en su respectivo manual. Sin embargo, todos los aspectos relacionados con la convocatoria limitada a Mipyme se regularán conforme lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, situación que implica que las entidades independientemente de su régimen de contratación, incluido los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales, adelanten este tipo de convocatorias en los procedimientos que cumplan los presupuestos indicados en la norma. Por consiguiente, los manuales de contratación de esas entidades, como instrumentos reguladores de su actividad contractual, deberán contemplar procedimientos, etapas, términos, entre otros aspectos, que sean concordantes con las normas aplicables en materia de contratación pública.
3. Respuesta
“¿En un Proceso de Contratación de régimen especial, con una cuantía inferior a ciento veinticinco mil dólares (US$125.000), en el cual el comprador de acuerdo con su Manual de Contratación pueda decidir a qué empresas invitar a presentar oferta, es procedente agotar el procedimiento para limitar la convocatoria a Mipyme? (…)“.
Conforme a lo expuesto, para la limitación de un Proceso de Contratación a Mipyme, las entidades con régimen especial están obligadas a cumplir lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y su norma reglamentaria. Esto significa que todos los aspectos relacionados con la convocatoria limitada a Mipyme se regularán conforme las condiciones previstas en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Las entidades estatales de régimen especial y patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales deberán cumplir el mandato establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 y limitar los Procesos de Contratación con “pluralidad de oferentes” en los términos señalados en dicha norma.
En efecto, si bien las entidades exceptuadas de la Ley 80 de 1993 tienen discrecionalidad en la estructuración de sus reglamentos internos, es preciso que todos los aspectos contenidos en estos guarden armonía con las leyes que le resulten aplicables. Por consiguiente, los manuales de contratación de esas entidades, como instrumentos reguladores de su actividad contractual, deberán contemplar procedimientos, etapas, términos, entre otros aspectos, que sean concordantes con las normas aplicables en materia de contratación pública.
Según se explicó supra, la “pluralidad de oferentes” se presenta en los procesos de contratación en los que la selección se desarrolla siguiendo unas reglas que permiten la presentación de un número plural de ofertas, contrario a lo que sucede con aquellos contratos estatales que se celebran directamente. Dicho supuesto puede tener lugar tanto en convocatorias abiertas como en aquellas en las que se participa a previa invitación realizada por la entidad compradora. Lo anterior en el entendido de que, en los procesos de contratación de los sujetos exceptuados del EGCAP son las reglas del manual de contratación las que permiten determinan si es posible que se presente un numero plural de proponentes, lo cual bien podría presentarse en una convocatoria cerrada en la que se invita a presentar oferta a un número significativo de proponentes. Debiéndose justificar las razones de porque es la única persona capaz de ejecutar el contrato
Con todo, son las entidades compradoras a quienes corresponde establecer, con observancia de lo dispuesto en su respectivo manual, cuales son los procedimientos con “pluralidad de oferentes” de acuerdo con las reglas establecidas en su respectivo manual. Sin perjuicio de esto, todos los aspectos relacionados con la convocatoria limitada a Mipyme se regularán conforme lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, situación que implica que las entidades independientemente de su régimen de contratación, incluido los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales, adelanten este tipo de convocatorias en los procedimientos que cumplan los presupuestos indicados en la norma. Por consiguiente, los manuales de contratación de esas entidades, como instrumentos reguladores de su actividad contractual, deberán contemplar procedimientos, etapas, términos, entre otros aspectos, que sean concordantes con las normas aplicables en materia de contratación pública.
Finalmente es necesario precisar que corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la forma de adelantar un procedimiento de selección en específico. Al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Christian Camilo Orjuela Galeano Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Carolina Armenta Celis Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP-CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Estos conceptos pueden consultarse en la página web: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos#. ↑
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
Esta política se justifica en la medida que: “Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales” (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: “Política de formalización empresarial”. Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
En efecto, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece: “Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
“"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme.
“Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales a favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.
“En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.
“De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.
“Parágrafo Primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
“Parágrafo Segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.
“Parágrafo Tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen."“ ↑
Este monto fue publicado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, de acuerdo con la información remitida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, disponible en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/vf_umbrales_actualizaciones_2022_-_2023_1.pdf. Allí se señala que el monto corresponde a $ 457.297.264. ↑
Al respecto, los Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente señaló que: “Las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación deben incluir en su Manual de Contratación una descripción detallada de los Procedimientos para seleccionar a los contratistas, los plazos, los criterios de evaluación, criterios de desempate, contenido de las propuestas, los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005 y los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía”. ↑
DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 173-174. Para el autor, la aplicación de la causal supone que: i) las prestaciones están amparadas legalmente por un derecho de marca; ii) la necesidad no puede satisfacerse con equivalentes no sujetos a privilegio, pues de los contrario la causal es inaplicable; iii) la necesidad solo pueda satisfacerla el titular de estos derechos, excluyendo que otros aspirantes en condiciones similares también puedan hacerlo; y iv) la existencia de informes técnicos que acrediten la imposibilidad de sustitutos convenientes (Ibidem., p. 174) ↑