CERTAMEN DE SUBASTA, OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

CERTAMEN DE SUBASTA - Definición – Objetivo

La subasta como metodología de selección de ofertas económicas en los Procesos de Contratación que adelantan las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-, se ha contemplado en la Ley 1150 de 2007 para dos modalidades de selección a saber: i) selección abreviada y ii) licitación pública. Esta metodología ha sido utilizada como un sistema mediante el cual se determina cual es la oferta económica más favorable en el marco de un proceso de selección, independientemente de los otros criterios de escogencia o puntuación que se hayan contemplado en los pliegos de condiciones, ya que estos pueden no reducirse únicamente a la oferta económica. En este certamen, cada oferente realizará sus ofrecimientos mediante «lances» los cuales fungen como manifestación de la voluntad de los oferentes y como ofertas económicas dinámicas, las cuáles variaran en el certamen, sin embargo, esta variabilidad no les quita su calidad de propuestas económicas.

OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA – Análisis – Subasta Inversa – Oportunidad

“(…) De esta suerte, en razón de la inquietud que dio origen al presente concepto, cabe afirmar que el análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento, que es la oportunidad para verificar, mediante el comité evaluador, las reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad.

En este sentido, es en la etapa de evaluación que la entidad debe verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio de mercado, o si los precios tienen un componente extraño que no se identificó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015.

Finalmente, una vez concluido dicho análisis, es posible que a partir de las explicaciones ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas que permitirían cumplir el contrato, por lo que la entidad debe continuar con el análisis de dicha oferta en la evaluación de estas, al no considerarla artificialmente baja, dadas las explicaciones realizadas por el proponente. Sin embargo, si las razones no logran desvirtuar que la oferta sea artificialmente baja procede el rechazo, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015”.

Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2023

Señora

Claudia Angélica Ben-amy Páez

Coordinadora Grupo de Gestión de Usuarios

Oficina de Tecnología y Sistemas de Información

Departamento Nacional de Planeación

Bogotá D.C.

Concepto C-382 de 2023

Estimada señora Ben-amy:

En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 8 de agosto de 2023.

1. Problema planteado

En el respectivo correo electrónico enviado, en relación con el procedimiento de subasta inversa, usted pone de presente que, en calidad de comité técnico evaluador, solicita sea emitido concepto jurídico para dirimir una diferencia interpretativa sobre la aplicación de la metodología de desviación estándar cuando se presentan precios artificialmente bajos. Así, la inquietud que plantea se orienta a que se defina “cuál es el conjunto de valores que se toman para aplicar la citada metodología cuando se ha realizado el evento de subasta, teniendo en cuenta que la Guía para la manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación menciona que el conjunto de valores corresponde al valor ofertado”. En otras palabras, “¿cuál es el valor ofertado que se debe tener en cuenta en esta metodología, el último lance de cada proveedor o su ofrecimiento inicial?”

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8 del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.

Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer la peticionaria- resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal propósito, analizará los siguientes temas: (i) el trámite del certamen de la subasta dentro de los procesos de selección abreviada y licitación pública; y (ii) el análisis de ofertas con presunto precio artificialmente bajo presentadas en el marco de una subasta inversa.

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente a la naturaleza jurídica y al procedimiento de la modalidad de selección por subasta, especialmente, la inversa, en los conceptos C-008 del 14 de mayo de 2020; C-024 del 24 de febrero de 2021; C-123 del 5 de abril de 2021; C-733 del 9 de noviembre de 2022; C-798 de 21 de noviembre de 2022 y C-022 del 16 de febrero de 2023. De igual forma, se ha pronunciado sobre el análisis y/o evaluación de ofertas con precio artificialmente bajo a través de los conceptos 2201913000007853 del 21 de octubre de 2019; 2201913000008058 del 28 de octubre de 2019; 2201913000008288 del 7 de noviembre de 2019; 2201913000009110 del 11 de diciembre de 2019; 2201913000009489 del 20 de diciembre de 2019; 2202013000000038 del 7 de enero de 2020; C-012 del 28 de enero de 2020; C-163 del 31 de marzo de 2020; C-200 del 14 de abril de 2020; C-767 del 7 de enero de 2021, C-205 del 7 de mayo de 2021; C-299 del 14 de mayo de 2022; C-484 del 27 de julio de 2022, C-952 de 2022 del 20 de enero de 2023 y C-165 del 2 de junio de 2023, entre otros^[2]. Las tesis propuestas se reiteran y complementan en lo pertinente a continuación:

2.1. Efectos de los conceptos emitidos por Colombia Compra Eficiente

En ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de contratación estatal relacionadas en los artículos antes referidos. Esta competencia consultiva se relaciona con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755, que dispone lo siguiente:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

La ley es clara cuando establece que los conceptos emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas –como fue el caso del concepto de la solicitud de queja– no son de obligatorio cumplimiento o de obligatoria ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal^[3].

Esta posición es compartida por varias entidades públicas que ejercen la misma función. Por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación aclaró que el concepto “[…] sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011”^[4]. Igualmente, en concepto del año 2017^[5], la Contraloría General de la República precisó que los “[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]”.

En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten. Al respecto, el profesor Enrique José Arboleda Perdomo^[6], al interpretar el artículo transcrito, expuso lo siguiente:

“El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De este mandato surgen las siguientes consideraciones:

La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular pues en sí mismo no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos vinculantes, en relación con el peticionario, con la autoridad que conceptúa y aún frente a terceros que pudieran estar interesados en la respuesta.

La segunda, que la forma como la administración actúa de manera vinculante para sí misma y para la Generalidad de las personas es el reglamento, no sólo a través de la potestad reglamentaria propia del presidente de la República, sino a través de los demás reglamentos de la administración en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por lo cual los conceptos emitidos no pueden suplir ni menos aún competir con los reglamentos.

La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o proferir un sentido frente a otro posible, se limitan a explicar las competencias a cargo de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos”.

A las autoridades que ejercen funciones consultivas no les corresponde darle un alcance o preferir un sentido frente a otro, ya que estas se limitan a expresar su posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas. En tal sentido, no pueden, pues, sobreponer su opinión sobre otras posibles. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y, en cierta medida, refleja el principio democrático. De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser tal y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el criterio de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en otras palabras, los conceptos «no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

En similares términos, el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 establece, en relación con la Sala de Consulta y Servicio Civil, que “[…] los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario”^[7]. Se trata, mutatis mutandi, del ejercicio de una función consultiva, cuyos efectos, por ende, serán los mismos: no vinculantes ni de obligatorio cumplimiento. En relación con el tema objeto de controversia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[8], se pronunció en los siguientes términos:

“De otra parte, recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P).

No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado”.

El ejercicio de la función consultiva del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 descarta la resolución de controversias en curso o de problemas cuyos efectos se concreten. Lo primero, debe manejarlo la propia entidad ante la que se presenta el problema, y lo segundo el juez competente. En últimas, siempre que no exista una decisión judicial vinculante, los destinatarios de la norma serán los que interpreten el ordenamiento jurídico. Así las cosas, a título de ejemplo, si una entidad considera que un término vence en un momento específico, habida cuenta de su lectura exegética de la norma respectiva, pero otra entiende que el término vence en otro momento, amparada en una lectura teleológica del ordenamiento jurídico, serán los destinatarios de dicha norma los que decidirán cuál es la interpretación por la que optan, claro está, sin perjuicio del posterior control judicial que podrá hacerse a solicitud de alguno de los interesados. No se trata, entonces, de jerarquías interpretativas sino de opiniones diferentes. El peso de la interpretación depende de la razonabilidad de los argumentos y de la inteligibilidad de la opinión, pero nunca de la autoridad de quien opina.

Otro asunto es que la entidad que lee la norma exegéticamente, luego de la decisión judicial, ejerza sus competencias desconociendo la interpretación del juez, como podría pasar, en el ejemplo propuesto, si la entidad rechaza por extemporáneo un recurso, omitiendo la lectura que los jueces hicieron con criterio de autoridad. Con todo, por la naturaleza de la función consultiva, es perfectamente válido que la misma entidad, a título de concepto, mantenga la opinión que no coincide con la judicial, porque la misma no es vinculante.

Así las cosas, los conceptos de esta Agencia no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. En esta medida, la queja propuesta por el peticionario no da lugar a modificar el criterio jurídico de la entidad sobre el tema consultado.

Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto, ya que, dada su falta de vinculatoriedad, la legitimación de sus posturas proviene de la fuerza de los argumentos. De esta manera se reiteran las razones por las cuales esta Agencia mantiene su postura emitida en conceptos anteriormente citados.

2.2. El trámite del certamen de la subasta dentro de los procesos de selección abreviada y licitación pública

La subasta como metodología de selección de ofertas económicas en los Procesos de Contratación que adelantan las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- se halla establecida en la Ley 1150 de 2007 para dos modalidades de selección, a saber: (i) selección abreviada; y (ii) licitación pública. Esta metodología ha sido utilizada como un sistema mediante el cual se determina cuál es la oferta económica más favorable en el marco de un proceso de selección, independientemente de los otros criterios de escogencia o puntuación que se hayan contemplado en los pliegos de condiciones, ya que estos pueden no reducirse únicamente a la oferta económica. Concretamente, en este certamen, cada oferente realiza sus ofrecimientos mediante “lances”, los cuales fungen como manifestación de la voluntad de los oferentes y como ofertas económicas dinámicas que seguramente variarán durante su desarrollo, sin que por esta sola circunstancia la propuesta económica pierda su calidad.

En la subasta ordinaria, también conocida como subasta de avance, se contempla una metodología donde los compradores compiten para obtener un bien o servicio, ofreciendo precios cada vez más altos, a través de los referidos lances, como se puede observar en los Procesos de Contratación de enajenación directa a través de subasta pública mediante la modalidad de selección abreviada, cuyo procedimiento se explica en el artículo 2.2.1.2.2.2.2 del Decreto 1082 de 1025. Por contraste, la subasta se puede clasificar a su vez como inversa o reversa, cuya metodología invierte el procedimiento de la subasta ordinaria, en tanto los vendedores compiten para obtener un negocio del comprador, razón por la cual los lances realizados sobre la oferta económica tienen como objetivo disminuir los precios a medida que los vendedores compiten mutuamente, como puede evidenciarse en los Procesos de Contratación para la adquisición o suministro de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y de común utilización por parte de las Entidades Estatales que se realiza comúnmente bajo el proceso de selección abreviada por subasta inversa, y también en los procesos bajo la modalidad de licitación pública que hayan contemplado en sus pliegos de condiciones que la oferta económica podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica.

Ahora bien, el trámite específico que comprende el certamen o la audiencia de subasta dentro de los procesos de selección abreviada y licitación pública, es el siguiente:

(i) Selección abreviada por subasta inversa como procedimiento de selección de contratistas para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Esta modalidad de selección fue un aporte incorporado al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública a propósito de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, específicamente en el literal a) del numeral 2 del artículo 2, que pretendió ampliar el rígido paradigma contenido en la Ley 80 de 1993 que discriminaba la complejidad de los procesos de selección únicamente en razón a la cuantía. De ahí que objetivo de la Ley 1150 de 2007 fue ajustar el esquema contractual colombiano a uno basado en experiencias internacionales, donde se había demostrado que el criterio que debía gobernar para modular los procesos de selección era uno basado en las características del objeto a contratar^[9].

Para llevarlo a cabo, la Entidad Estatal deberá incorporar en el pliego de condiciones las especificaciones técnicas de los bienes o servicios a adquirir, los requisitos habilitantes y de participación y en el marco del documento en mención se determinarán las reglas del trámite de la subasta inversa, determinando cual es la dinámica de esta y como se desarrollará.

Como es de advertirse, el pliego de condiciones es el documento llamado a establecer las condiciones de participación de los oferentes en el proceso de selección abreviada por subasta inversa, por lo que en aquel se deben plasmar además de los requisitos habilitantes de los proponentes, las condiciones con base en las cuales se desarrollará el certamen o la audiencia de subasta inversa, determinando si la misma se realizará de manera presencial o virtual, el término de duración, la dinámica y reglas para su desarrollo.

Sobre este particular, es importante precisar que toda Entidad Estatal en sus diferentes Procesos de Contratación deberán garantizar, cuando menos: (a) que sus contratistas cuenten con la capacidad jurídica, financiera y técnica para asumir las obligaciones que se derivan del contrato a suscribir; (b) deberá verificar además que su contratista no este inmerso en ninguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad y, por ende, tenga capacidad para contratar con el Estado; y, por último, (c) deberá revisar que su oferta sea acorde a la necesidad descrita por la entidad. Por esta razón, el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.2.2. dispone que en este proceso de selección “[l]a oferta debe contener dos partes, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parle debe contener el precio inicial propuesto por el oferente”.

Es así como antes de la comparación de la propuesta económica y el trámite de subasta inversa, la entidad deberá verificar si los oferentes en el marco del proceso de selección se encuentran habilitados, esto es, si cuentan con la experiencia, capacidades jurídica, financiera y técnica para asumir las obligaciones derivadas del contrato a celebrar, ya que para dicha etapa de evaluación de ofertas económicas habrán de estar los oferentes que cuenten con la capacidad para ser contratistas de la entidad y ejecutar el objeto contractual.

El Decreto 1082 del 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.2.2. dispuso el procedimiento que debe seguir la Entidad Estatal para desarrollar la subasta inversa, de la siguiente forma:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:

1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.

2. La oferta debe contener dos parles, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parle debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.

3. La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado.

4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica.

5. Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.

6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.

7. Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.

8. Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo.

9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 conforme con los medios de acreditación del artículo 2.2. 1.2.4.2 17 del presente Decreto”.^[10]

Visto lo anterior, el proceso de selección abreviada por subasta inversa busca que se adjudique el contrato a la persona natural o jurídica que ofrece el mejor precio. Por esta razón, la dinámica propia de una subasta inversa consiste en reunir^[11] a los oferentes interesados en ejecutar el contrato en mención y otorgarle a cada uno de ellos la posibilidad de ofrecer una oferta económica y mejorarla conforme la oferta económica ofertada por sus contrincantes.

En este orden de ideas, cada oferente realizará sus ofrecimientos mediante lances que deberán estar reglados por la Entidad Estatal en el respectivo pliego de condiciones, especialmente en la forma, medio y periodicidad en el que podrán ser presentados, e incluso deberán limitar o regular el margen mínimo de mejora de la oferta. De igual forma, el numeral 6 de articulo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015 indica que la subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y, en consecuencia, solamente serán válidos aquellos lances efectuados durante la subasta inversa en los que la oferta sea mejorada, cuando menos, en lo que respecta al “Margen Mínimo” establecido en el pliego de condiciones, que es aquel valor que el oferente en una subasta inversa debe reducir el valor del Lance, el cual puede ser expresado en dinero o en un porcentaje del precio de inicio de la subasta.

Finalmente, interesa dejar en claro que el artículo 2.2.1.2.1.2.4. del Decreto 1082 de 2015 determina que la subasta termina cuando “los oferentes no hagan Lances adicionales durante un período para la presentación de Lances. La Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el Lance más bajo. […]”. Siendo claro que el criterio determinante para la adjudicación en los procesos de selección abreviada por subasta inversa es el valor más bajo de la oferta económica, ya sea producto de los Lances que realicen los proponentes o del valor inicial de la oferta económica presentada con la propuesta.

(ii) Selección Abreviada de enajenación directa a través de subasta pública. El artículo 2.2.1.2.2.2.2. del Decreto 1082 de 2015 dispone que la Entidad Estatal que enajene bienes con el mecanismo de subasta pública debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.2.1.2.2., que previamente se citó en el punto anterior. No obstante, hay que tener en cuenta que, si bien las reglas de procedimiento para llevar el certamen o audiencia de subasta corresponde a las mismas de la subasta inversa, el contratista adjudicatario en este trámite será el oferente que haya ofrecido el mayor valor a pagar por los bienes objeto de enajenación y, en consecuencia, el Margen Mínimo de sus Lances debe ser al alza.

(iii) Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos de Licitación pública. El numeral 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 contempló que la licitación pública es la modalidad de selección que por regla general deben adelantar las Entidades Estatales para escoger a sus contratistas, salvo cuando se está en curso en una causal de contratación de las otras modalidades de selección contempladas en el Estatuto General de la Contratación Pública Administrativa. Igualmente, el citado artículo mencionó que cuando la Entidad Estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá “ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento”.

Con todo, al igual que como se expuso para la modalidad de selección abreviada, el parágrafo 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, contempló que en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, “los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

De ahí que el artículo 2.2.1.2.1.1.1. del Decreto 1082 de 2015 haya contemplado que para la presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa, las Entidades Estatales deben señalar en los pliegos de condiciones las variables técnicas y económicas sobre las cuales los oferentes pueden realizar la puja. Por tal razón, el pliego de condiciones debe contener una fecha para que los oferentes presenten los documentos que acrediten los requisitos habilitantes requeridos por la Entidad Estatal y una segunda fecha para llevar a cabo la subasta inversa para la conformación de la oferta económica dinámica. En el caso de una conformación dinámica parcial de la oferta en artículo en cita, dispuso que los documentos señalados se acompañará el componente de la oferta que no es objeto de conformación dinámica, con arreglo al procedimiento que trae consigo el artículo 2.2.1.2.1.1.1. del Decreto 1082 de 2015^[12].

2.3. Análisis de ofertas con presunto precio artificialmente bajo presentadas en el marco de una subasta inversa

Por interesar a la presente consulta, es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, para lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que es aquel que, además de resultar artificioso, disimulado o falso, no encuentra sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial:

“El denominado precio artificialmente bajo de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]”^[13].

A partir de esta definición se expone el marco normativo del tema, cuyo origen se encuentra en la Ley 80 de 1993, que indica como una de las manifestaciones del principio de responsabilidad su relación con aquellos contratistas que cuando presentaron su oferta antes de ser adjudicatarios del contrato la estructuraron con una valoración económica del bien, obra o servicio inferior a otras ofertas, pero sin fundamento y con el fin de asegurar la adjudicación y ejecución del contrato^[14].

Por ende, para que la entidad confirme que una oferta ofrece precios ostensiblemente inferiores a otras, de forma artificiosa y sin sustento, lo cual se denomina “precios artificialmente bajos”, tiene un deber, señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el principio de selección objetiva, que busca que las entidades seleccionen la oferta más favorable a sus necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que realice la entidad.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar y analizar si el precio que ofrece determinado proponente no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación^[15]. Específicamente, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece ser artificialmente bajo: (i) debe solicitar explicación al oferente, (ii) analizar las explicaciones del oferente, (iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y (iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma^[16].

De esta suerte, en razón de la inquietud que dio origen al presente concepto, cabe afirmar que el análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento, que es la oportunidad para verificar, mediante el comité evaluador^[17], las reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad.

En este sentido, es en la etapa de evaluación que la entidad debe verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio de mercado, o si los precios tienen un componente extraño que no se identificó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015.

Finalmente, una vez concluido dicho análisis, es posible que a partir de las explicaciones ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas que permitirían cumplir el contrato, por lo que la entidad debe continuar con el análisis de dicha oferta en la evaluación de estas, al no considerarla artificialmente baja, dadas las explicaciones realizadas por el proponente. Sin embargo, si las razones no logran desvirtuar que la oferta sea artificialmente baja procede el rechazo, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.

En este punto, según la definición consagrada en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los Procesos de Contratación expedida por esta Agencia, “[u]na oferta es artificialmente baja cuando, a criterio de la Entidad Estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo a la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector. Las ofertas artificialmente bajas llevan a: (a) sobrecostos en que pueden incurrir las Entidades Estatales pues deben invertir tiempo y dinero adicional para gestionar el bajo desempeño del contratista con ocasión del precio artificialmente bajo o para encontrar un nuevo proveedor que entregue los bienes o servicios requeridos; y (b) distorsiones del mercado”. Pero a lo anterior también debe agregarse que, de acuerdo con este documento, “[l]as ofertas artificialmente bajas no deben confundirse con ofertas competitivas. Los proponentes con ofertas competitivas tienen en su estructura de costos economías de escala o economías de alcance que permiten generar un bien o un servicio a menor costo que el resto de los proveedores en el mercado. La Entidad Estatal debe identificar la posible participación de este tipo de empresas en el Estudio del Sector asociado al Proceso de Contratación específico y solicitar aclaraciones a los proponentes”.

Así las cosas, es claro que el concepto de precio artificialmente bajo debe examinarse desde la perspectiva de lo que conviene a las entidades estatales como parte compradora de bienes y servicios en su interacción con el mercado, debiendo hacer las verificaciones que corresponden de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, lo que implica partir de un análisis del sector económico serio y real de cara al mercado estudiado, para poder dar aplicación a la premisa establecida en esta misma norma de que cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

Teniendo en cuenta lo anterior, se recuerda que uno de los aspectos que deben ser explicados en los estudios y documentos previos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, son los criterios para seleccionar la oferta más favorable, en el sentido de que, en línea con la misma norma, este insumo es el soporte para la elaborar los proyectos de pliegos, el pliego de condiciones y el contrato. Por lo tanto, con base en lo que reporte el análisis del sector económico de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del mismo decreto 1082 de 2015, debe identificarse por parte de cada Entidad Estatal cuáles son los factores habilitantes y ponderables que deben establecerse para lograr la escogencia de la oferta más favorable a sus intereses y fines que persiguen, en clave del cabal cumplimiento del principio de selección objetiva.

En consecuencia, para efectos de identificar los precios artificialmente bajos dentro del marco de procedimientos de selección, es indispensable que las Entidades Estatales identifiquen el segmento de mercado objetivo al cual deben dirigirse, de tal manera que se establezcan factores de escogencia que correspondan con el tipo de ejecutor que se espera contratar, para poder generar correspondencia con el precio que este puede cobrar, y con base en ello comparar con el presupuesto disponible para pagar el producto esperado.

Por ejemplo, en el reciente concepto C-165 del 2 de junio de 2023, esta Agencia destacó que la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, entre otras recomendaciones, sugiere a las Entidades Estatales tomar en cuenta la siguiente información: (i) el promedio del valor de las ofertas; (ii) la mediana del valor las ofertas; (iii) la desviación estándar del valor de las ofertas; (iv) la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; (v) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; (vi) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y (vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.

Mediante estos datos, la entidad puede emplear herramientas para identificar ofertas que pueden ser artíficamente bajas, tales como la comparación absoluta o la comparación relativa. La comparación absoluta consiste en contrastar cada oferta con el costo estimado del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector. En este caso, si se reciben menos de cinco (5) ofertas, se debe solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20%, o un mayor porcentaje en relación con el costo estimado por la entidad estatal. La comparación relativa consiste en comparar cada oferta con las demás presentadas.

De ahí que esta entidad recomiende a las entidades aplicar la siguiente metodología para identificar ofertas con “precios artificialmente bajos”, en aquellos procesos en los que hay cinco (5) o más ofertas: (i) tomar el conjunto de ofertas a evaluar, (ii) calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta, (iii) calcular la desviación estándar del conjunto y (iv) determinar el valor mínimo aceptable^[18].

La mediana se debe calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista. Si el número de ofertas es par, caso en el cual no habrá una oferta “en la mitad”, debe tomarse los dos valores del medio, se suman y dividen en dos. Posteriormente, es necesario calcular la desviación estándar, utilizando la siguiente fórmula, en la que el valor n es el número de ofertas:

Por último, el valor mínimo aceptable, será igual a la mediana menos la desviación estándar. De esta manera, la entidad puede identificar como ofertas artificialmente bajas las que se encuentren por debajo de ese valor mínimo. Con todo, dicho valor puede ser diferente al obtenido con la anterior metodología, dependiendo de la información y los datos con los que cuenten las entidades. Esto es así porque las entidades pueden o no acoger la metodología explicada, toda vez que la Guía no es de obligatorio cumplimiento para las entidades, pues sólo constituye una orientación o lineamiento para sus procesos de contratación.

También interesa apuntar que la Guía contempla los casos en los que el contratista se selecciona a través de subasta inversa, en los cuales el criterio de evaluación es el precio. En este evento, la Agencia recomienda tener especial cuidado, ya que es común que ofertas competitivas puedan parecer artificialmente bajas en el desarrollo de la subasta inversa.

En todo caso, la Guía sugiere llevar a cabo las siguientes actuaciones: (i) comparar el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio, de acuerdo con el estudio del sector que elaboró la entidad. De todos modos, la verificación de las ofertas artificialmente bajas se puede sustentar en información adicional, como, por ejemplo, los precios de fabricantes y otros factores económicos relevantes; (ii) solicitar explicaciones a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20% o más en relación con el precio estimado por la Entidad Estatal, para lo cual se sugiere acudir al método de comparación absoluta; y por último, (iii) analizar la información remitida por el proponente requerido y, con fundamento en esta, considerar el rechazo de las ofertas por la configuración de alguno de los eventos señalados en la Sección VII de la mencionada Guía. Este acápite se refiere a los eventos en los que el proponente omitió diligenciar algún ítem o componente de la oferta; cometió un error aritmético en la determinación del valor total de la oferta; ofreció por una unidad de medida diferente a la solicitada por la Entidad Estatal; u ofreció condiciones técnicas o de ejecución del contrato que no se ajustan a las especificaciones requeridas por la Entidad.

Una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Posteriormente, el comité evaluador analizará las explicaciones y decidirá si rechaza la oferta o continúa con el análisis de la misma en el proceso de evaluación de ofertas.

De esta suerte, por resultar de interés para la presente consulta, esta Agencia ha reconocido que no existen normas legales o reglamentarias que determinen la forma y el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa de cada entidad pública, para lo cual debe tener presente las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.

En el evento en que el proponente no allegue información una vez se haya requerido, se tratará de una omisión que el comité evaluador deberá analizar. De ser el caso, podrá rechazar la oferta si la duda que tiene es de tal magnitud que no tomar la decisión podría eventualmente comprometer la legalidad del proceso.

El requerimiento debe comunicarse al proponente por el medio que la entidad considere más eficaz e idóneo, de acuerdo con el caso y las circunstancias particulares de la información objeto de requerimiento. Puede acudir a mensajes electrónicos y otros de similar informalidad. En relación con este aspecto, en el concepto del 7 de noviembre de 2019 -radicado No. 2201913000008288-, esta Agencia avaló en abstracto la idoneidad de una llamada telefónica para comunicar el requerimiento al oferente. La entidad estatal, entonces, no tiene la obligación de notificar dicho requerimiento al proponente, pues el mismo es un acto de trámite y no uno definitivo^[19].

En cuanto al término que se debe otorgar a los proponentes para que expliquen el precio ofertado, es preciso indicar que es un asunto que también queda a la discrecionalidad de la entidad. Sin embargo, la discrecionalidad debe ejercerse de manera rigurosa, con buen criterio y de forma prudente. Así lo explicó la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 10 de junio de 1992, en la que resaltó que “los (actos) denominados discrecionales […] se emiten por la autoridad administrativa en virtud de que la ley ha creído conveniente dejar a la sensatez, a la oportunidad, al buen criterio y al suficiente tacto que ha de presidir la gestión pública y enmarcar en la prudencia la toma de decisiones, con orden del buen servicio que ha de regir y de guiar sus tareas”^[20].

La entidad tiene entonces la facultad de definir el término mínimo que otorgará a los proponentes para aclarar el precio artificialmente bajo. No obstante, dicho término debe estar acorde, por un lado, con el interés general y, por el otro, con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como también con los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por otro lado, respecto a la solicitud de aclaración prevista en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia ha recomendado –a través de la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación– incluir en la solicitud de aclaración de la oferta la siguiente desagregación de su precio:

Oferta = Costo del bien, servicio u obra (insumos, equipos, personal) +

gastos generales + imprevistos + utilidad

La guía recomienda a las entidades estatales “indagar por el costo marginal de las unidades ofrecidas por el proponente” y “[…] analizar la desagregación de precio con base en el Estudio del Sector y la información del mercado disponible”. La Entidad Estatal, de ser necesario, debe pedir los mismos datos a los otros proponentes para poder contrastarlos, de igual forma puede solicitar aclaraciones tantas veces como lo considere necesario y debe dejar tiempo suficiente a los proponentes para responder. Ese tiempo debe ser proporcional a la complejidad del objeto contratado en términos de administración del riesgo y las características de especificidad del objeto.

Verificada la información remitida por el proponente, la entidad debe definir si rechaza o no la oferta. En la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, la Agencia Nacional de Contratación Pública precisó que se debe rechazar la propuesta en los siguientes eventos: (i) el proponente no presenta por escrito a la entidad estatal la aclaración de la oferta, (ii) el proponente no envía parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad estatal”, (iii) las aclaraciones del proponente no son satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato; y iv) las aclaraciones del proponente no desvirtúan la teoría de que está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o […] anticompetitiva durante el proceso de selección”. Lo anterior, sin perjuicio de los eventos señalados en la Sección VII de la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente”, los cuales, debe advertirse, son criterios orientadores para las entidades públicas y no “causales de rechazo” en estricto sentido.

En lo relativo a los valores de la oferta relacionados con la contratación de personal, la guía no establece una regulación en concreto, ni una metodología específicamente dirigida a verificar que los componentes del precio ofrecido con relación al personal estén ajustados a la realidad del mercado. Sin embargo, en la formula arriba transcrita si se considera al personal como uno de los costos en los que se incurre para el suministro de un bien, la realización de una obra o la prestación de un servicio, razón por la que se recomienda requerir a los proponentes, en las solicitudes de aclaración, la desagregación de los costos de personal, al igual al de los insumos u equipos requeridos.

La guía tampoco indica un método en particular para solicitar o analizar la desagregación de los costos asociados al personal, en ese sentido, dentro de lo contemplado en la guía no se hace referencia a los valores del salario mínimo legal mensual vigente–SMMLV–, o de la carga prestacional correspondiente, como criterios para verificar precios artificialmente bajos en materia laboral. Sin embargo, claramente, el SMMLV y las prestaciones sociales que corresponde pagar a los empleadores son cargas económicas que tienen origen normativo en atención al cual tienen una repercusión en el mercado, y condicionan los costos mínimos en los que se incurre para la contratación de la fuerza laboral requerida para desarrollo de un objeto contractual.

En todo caso, conforme surge de lo aquí expuesto, debe advertirse que la regulación de los precios artificialmente bajos tiene por propósito evitar que se contrate a proponentes que, con el fin de que se les adjudiquen los contratos, realicen ofrecimientos que no correspondan con la realidad del mercado, lo que se justifica en los eventuales efectos nocivos que de ello pudieran derivar para el cumplimiento de los fines del contrato. En ese sentido, evitar que en las ofertas se omita los valores que en la práctica representan costos reales que debe asumir los eventuales contratistas para el desarrollo del objeto contractual -como, por ejemplo, los costos del personal– es precisamente el propósito de la regulación de los precios artificialmente bajos.

De cualquier modo, las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si a bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación, pues los contenidos en dicho documento son meramente orientadores y, por tanto, no tienen la vocación de ser obligatorios y/o vinculantes. Sumado a lo anterior, no está de más aclarar que las anteriores consideraciones se hacen en el marco del ejercicio de la función consultiva de la Agencia Nacional de Contratación Pública, por lo que este concepto responde a una interpretación de las normas generales referidas y, de ningún modo, constituye un pronunciamiento o juicio de valor respecto de las actuaciones realizadas en el proceso contractual que se refiere en la petición.

3. Respuesta

“cuál es el conjunto de valores que se toman para aplicar la citada metodología cuando se ha realizado el evento de subasta, teniendo en cuenta que la Guía para la manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación menciona que el conjunto de valores corresponde al valor ofertado”. En otras palabras, “¿cuál es el valor ofertado que se debe tener en cuenta en esta metodología, el último lance de cada proveedor o su ofrecimiento inicial?”

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para brindar asesorías, ni para pronunciarse sobre asuntos particulares, mucho menos para brindar directrices especiales en materia de procedimiento aplicable a la subasta inversa.

Sin embargo, en línea con las precisiones normativas previamente realizadas, conviene señalar, en primer lugar, que la subasta hace referencia a una metodología de selección de ofertas económicas en los procesos de contratación que adelantan las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- para dos modalidades de selección: (i) selección abreviada; y (ii) licitación pública. A través de su utilización se busca determinar cuál es la oferta económica más favorable, independientemente de los otros criterios de escogencia o puntuación que se hayan contemplado en los pliegos de condiciones. Específicamente, en este certamen, cada oferente realiza sus ofrecimientos mediante “lances”, los cuales fungen como manifestación de la voluntad de los oferentes y como ofertas económicas dinámicas que seguramente variarán durante su desarrollo, sin que por esta sola circunstancia la propuesta económica pierda su calidad.

Así, en segundo término, importa destacar que, en el ámbito de una subasta, en aquellos eventos en que una entidad confirme que una oferta ofrece precios ostensiblemente inferiores a otras, de forma artificiosa y sin sustento, lo cual se denomina “precios artificialmente bajos”, a aquella le asiste un deber, señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el principio de selección objetiva, que busca que las entidades seleccionen la oferta más favorable a sus necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que realice la entidad. Es así como, de conformidad con el Decreto 1082 de 2015, las entidades deben examinar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar y analizar si el precio que ofrece determinado proponente no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación.

Específicamente, según el artículo 2.2.1.2.1.1.1. del Decreto 1082 de 2015 sobre presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos de licitación pública, el valor ofertado responde a la oferta inicial que, a su vez, puede presentar variables dinámicas, de conformidad con los pliegos de condiciones, siendo mejoradas, de ser el caso, por los lances hasta la conformación de una oferta definitiva y sin perjuicio de que se tome como tal la oferta inicial por parte del oferente que no presente lances en la subasta.

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece ser artificialmente bajo: (i) debe solicitar explicación al oferente, (ii) analizar las explicaciones del oferente, (iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y (iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma.

En este punto, interesa señalar que el análisis de los precios de una oferta se hace en la fase de evaluación del procedimiento, que es la oportunidad para verificar, mediante el comité evaluador, las reglas diseñadas en la estructuración del procedimiento y plasmadas en los pliegos de condiciones, con el fin de comprobar si las cumplen o no, calificar a los oferentes o rechazarlos para establecer un orden de elegibilidad. Esto quiere decir que es en la etapa de evaluación que la entidad debe verificar la oferta y su componente económico, para determinar si corresponde con el resultado del análisis de la oferta en el estudio de mercado, o si los precios tienen un componente extraño que no se identificó al observar el comportamiento de los proveedores del bien, obra o servicio que se pretende contratar. En ese caso, la entidad podrá identificar las ofertas con precios que parecen artificialmente bajos, y seguir el procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015.

Finalmente, una vez concluido dicho análisis, es posible que a partir de las explicaciones ofrecidas por el proponente se determine que el valor responde a circunstancias objetivas que permitirían cumplir el contrato, por lo que la entidad debe continuar con el análisis de dicha oferta en la evaluación de estas, al no considerarla artificialmente baja, dadas las explicaciones realizadas por el proponente. Sin embargo, si las razones no logran desvirtuar que la oferta sea artificialmente baja procede el rechazo, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015.

Sobre este particular, la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación”, sugiere a las Entidades Estatales tomar en cuenta la siguiente información: (i) el promedio del valor de las ofertas; (ii) la mediana del valor las ofertas; (iii) la desviación estándar del valor de las ofertas; (iv) la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; (v) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; (vi) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y (vii) la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación.

Con todo, por resultar de interés para la presente consulta, esta Agencia ha reconocido que no existen normas legales o reglamentarias que determinen la forma y el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa de cada entidad pública, para lo cual debe tener presente las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, partiendo de la base de que la entidad solo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.

En el evento en que el proponente no allegue información una vez se haya requerido, se tratará de una omisión que el comité evaluador deberá analizar. De ser el caso, podrá rechazar la oferta si la duda que tiene es de tal magnitud que no tomar la decisión podría eventualmente comprometer la legalidad del proceso.

Sin embargo, es del caso precisar que las entidades están facultadas para aplicar los criterios contenidos en la Guía o acudir, si a bien lo tienen, a otro tipo de criterios que consideren más apropiados para cada proceso de contratación, pues los contenidos en dicho documento son meramente orientadores y, por lo mismo, carecen de vocación obligatoria y/o vinculante.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Cfr. Respuestas emitidas dentro de los radicados Nos.: 4202013000002250, 4202013000002249, 202013000002232, 4202013000002225, 4202013000002227, 4202013000002220, 4202013000002221, 4202013000002217, 4202013000002215, 4202013000002230, 4202013000002223, 4202013000002219, 4202013000002237, 4202013000002210, 4202013000002278, 4202013000002277, 4202013000002272, 4202013000002696, 4202013000002699, 4202012000002681, 4202012000002683, 4202012000002676, 4202012000002682, 4202012000002689, 4202013000002697, 4202013000002723, 4202012000002688, 4202013000002813, 4202013000002808, 4202013000002798, 4202013000002793, 4202013000002792, 4202013000002791, 4202013000002790 y 4202020000002788, entre muchos otros similares. ↑

4. Procuraduría General de la Nación. Concepto del 15 de octubre de 2014. Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. Radicado PAD C-114-2014. ↑

5. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 80112-OJ-008 2017. ↑

6. ARBOLEDA PERDONO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (2ª ed.). Editorial Legis. Bogotá. 2012. p.59. ↑

7. Cfr. HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Función Consultiva y Consejo de Estado en Colombia. Ponencia presentada en las III Jornadas Internacionales de la Función Consultiva, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el programa de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. México. 2012. Pág. 9. Texto disponible para ser consultado en el siguiente hipervínculo: https://issuu.com/estudiolegalhernandez/docs/ahb._funci__n_consultiva_y_consejo_. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de 2009. Expediente 11001-03-06-000-2009-00049-00(1966). C.P. William Zambrano Cetina. ↑

9. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. ↑

10. Artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 del 2015. ↑

11. Cuando se refiere en el presente concepto a reunir, se incluye cualquier medio electrónico o presencial en el que las entidades puedas concentrar a los interesados para adelantar el trámite del certamen de subasta. ↑

12. “Artículo 2.2.1.2.1.1.1. Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa en los procesos de licitación pública. La Entidad Estatal dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones debe verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las condiciones adicionales si hay lugar a ello para determinar los oferentes que pueden continuar en el proceso de selección. La subasta inversa para la conformación dinámica de la oferta debe realizarse con los oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones. En la subasta, los oferentes deben presentar su oferta inicial con las variables dinámicas, de conformidad con los pliegos de condiciones, la cual puede ser mejorada con los Lances hasta la conformación de la oferta definitiva.

    Se tomará como definitiva la oferta inicial realizada por el oferente que no presente Lances en la subasta.

    En ningún caso el precio será la única variable sometida a conformación dinámica.

    La herramienta electrónica usada para la subasta debe permitir que el oferente conozca su situación respecto de los demás competidores y únicamente en relación con el cálculo del menor costo evaluado. Si la subasta recae únicamente sobre algunas variables, las que no admiten mejora deben haber sido previamente evaluadas y alimentadas en el sistema, de manera que este pueda ante cualquier Lance efectuar el cálculo automático del menor costo evaluado.

    De lo acontecido en la subasta, se levantará un acta donde se dejarán todas las constancias del caso”. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. No. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar ↑

14. Ley 80 de 1993: «Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

    »[…]

    »6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato». ↑

15. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso». ↑

16. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.

    »Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.

    »En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma». ↑

17. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.

    »Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.

    »La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural» ↑

18. Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. p. 5. ↑

19. De acuerdo con el Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009. C.P. Filemón Jiménez, los actos administrativos de fondo son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos; mientras que los actos de trámite por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo, porque pone fin al procedimiento administrativo. ↑

20. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 10 de junio de 1992. Exp. No. 4.249. C.P. Álvaro Lecompte Luna. ↑