El concepto C-685 de 2021 aborda el concurso de méritos como procedimiento para seleccionar consultores y proyectos para contratos de consultoría. Señala la regulación aplicable del Decreto 1082 de 2015 y precisa efectos de la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado sobre el artículo 2.2.1.2.1.3.2, en relación con la prohibición de usar el precio como factor de escogencia y la declaratoria de desierta. Además, explica que el Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación para adecuarla a esos pronunciamientos: modifica el contenido del informe de evaluación, permite observaciones y elimina etapas de verificación de la oferta económica frente al presupuesto oficial, indicando que la adjudicación procede al oferente que cumpla requisitos y obtenga el mayor puntaje, tras resolver observaciones.
Expediente: C-685 de 2021 – Fecha: 24-12-2021 – Número Interno: C- 685 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20211108010338 – Radicado de salida: RS20211224013893 – Restrictor: Revocación directa – Descriptor: CONCURSO DE MÉRITOS,REVOCACIÓN DIRECTA,ACTA DE CIERRE – Mes: Diciembre – Año: 2021
Texto del concepto
CONCURSO DE MÉRITOS – Concepto – Modalidades
El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.
CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Suspensión provisional
El Consejo de Estado consideró que los numerales 3, 4 y 5 violarían el artículo 5, numeral 4, último inciso, de la Ley 1150 de 2007, pues señaló que: «en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», así como el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]». En este sentido, el alto tribunal explicó que la verificación de la coherencia del precio con la disponibilidad presupuestal y la necesidad de que se logre un acuerdo en relación con el mismo desconocía el principio de selección objetiva, convirtiendo el precio en un factor de selección. En lo que respecta al artículo 6, este violaría especialmente el artículo 25.18 del Estatuto General y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues la declaratoria de desierta solo procede cuando no es posible la selección objetiva del contratista. En consecuencia, con los autos de suspensión provisional, el concurso de méritos abierto debía desarrollarse aplicando únicamente los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015. Por lo tanto, siempre que estuviera dentro del presupuesto oficial, la entidad estatal debía adjudicar el contrato al proponente que ocupara el primer puesto en el orden de elegibilidad, independientemente del valor ofrecido.
CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Decreto 399 de 2021 – Artículo 2
[…], el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación del concurso de méritos, para adecuarla a los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían suspendido provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015. A diferencia de lo que establecía este artículo en su redacción inicial, con la entrada en vigencia del artículo 2 del Decreto 399 de 2021 se observan los siguientes cambios: i) El informe de evaluación, que la entidad debe publicar durante tres (3) días hábiles, debe contener ya no solamente la calificación técnica y el orden de elegibilidad, sino «[…] la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje». Esta nueva disposición permite que los interesados ejerzan su derecho a conocer el informe de evaluación y a formular las observaciones que consideren pertinentes. ii) A diferencia de la reglamentación anterior prevista en la redacción original del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, que establecía que luego de la publicación del informe de evaluación la entidad estatal debía revisar la oferta económica, para constatar su correspondencia con el presupuesto oficial, y que posteriormente debía tratar de llegar a un acuerdo con el oferente calificado en el primer lugar o, en subsidio, con el calificado en segundo orden, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 introduce una modificación trascendental, pues elimina estas etapas y señala, en su lugar, que «Una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje». O sea que después de la respuesta a las observaciones del informe de evaluación ya la entidad estatal no debe revisar que la oferta económica sea acorde al presupuesto oficial –pues esto lo debió hacer para elaborar el informe de evaluación– y tampoco debe proceder con una fase de «negociación» con el oferente calificado en primer lugar sobre el valor y alcance del contrato, sino que debe proceder a la adjudicación a quien haya presentado objetivamente la mejor oferta, teniendo en cuenta todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. iii) Como el nuevo artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 399 de 2021, ya no establece una fase de negociación entre la entidad estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad, por sustracción de materia, la entidad estatal tampoco debe intentar un acuerdo con el oferente calificado en el segundo orden de elegibilidad, ni puede ampararse en el carácter fallido de dicho acuerdo para declarar desierto el proceso de selección.
REVOCACIÓN DIRECTA – Noción
La revocación directa puede definirse como una de las especies de extinción de los actos administrativos en sede administrativa. Esta especie de extinción se diferencia de otras, pues «se trata de un mecanismo de extinción del acto administrativo y de sus efectos que opera por la voluntad de la propia administración. […] Esta figura debe distinguirse […] de la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional».
REVOCACIÓN DIRECTA – Naturaleza jurídica
Adicionalmente, sobre la particular manera en que el legislador ha reglamentado la revocación directa en Colombia, debe decirse que se trata de un mecanismo unilateral de la administración, otorgado por el legislador para que esta revise sus propias decisiones.
ACTA DE CIERRE – naturaleza jurídica
El «acta de cierre» no está regulada en la normativa del sistema de compra pública, en consecuencia, no existe ley o decreto que defina o señale la información que debe contener este documento; sin embargo, pese a la indefinición clara de su contenido, es un documento conocido en la práctica de la contratación estatal. Al respecto, el Consejo de Estado señala que este es un documento que no tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo y tiene por objeto registrar un hecho, en este caso, el relativo al cierre de un proceso licitatorio. Así se indicó en los siguientes términos: […] acto que no comporta la naturaleza jurídica de acto administrativo y, por ende, no susceptible de control jurisdiccional, por cuanto no contiene una decisión de la entidad demandada emitida en ejercicio de función administrativa, cuyo contenido y alcance sea la de crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica, sino que tan solo, es un documento limitado a registrar un hecho, en este caso, el relativo al cierre de un proceso licitatorio, determinación ésta preestablecida por la entidad estatal en el respectivo acto de convocatoria del proceso licitatorio y en el pliego de condiciones con base en el cual debió desarrollarse el mismo. Así pues, el acta de cierre a pesar de no estar regulada en las normas que regulan la contratación pública, la jurisprudencia la define como un documento que registra el cierre del proceso de contratación.
Bogotá, 24 Diciembre 2021
Señora
Liz Mabel Becerra Imitola
Bogotá, D.C.
Concepto C –685 de 2021
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Radicación: | Respuesta a consulta P20211108010338 |
Estimada señora Becerra:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 22 de octubre de 2021.
1. Problema planteado
En el documento remitido por usted, solicita a la Agencia que:
«[…] aclare al Despacho la aplicabilidad y vigencia del Decreto 399 de 2021, clarifique los requisitos y trámite del proceo del consuro de mérito abierto para el año 2021, estableciendo cuando es procedente la revocatoria directa del acta de cierre dentro dicho [sic] proceso de selección.
Se solicita se clarifique si es viable dar lugar a la revocatoria directa del acta de cierre, tras la formulación de propuestas.»
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública[1]. Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública.
Por ello, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas : i) el procedimiento del concurso de méritos a partir de los autos de suspensión provisional del Consejo de Estado, ii) la reglamentación del concurso de méritos abierto o con precalificación en el Decreto 399 de 2021, iii) generalidades sobre la revocatoria de los actos administrativos y iv) naturaleza jurídica del Acta de Cierre.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación y alcances de las modiifcaciones introducidas por el Decreto 399 de 2021 sobre el procedimiento de selección de Cocurso de Méritos en el Concepto C-297 del 17 de junio de 2021; de la misma forma, la Agencia se pronunció sobre la revocatoria de los actos administrativos en el proceso contractual, entre otros, en los Conceptos C-524 de 18 de agosto de 2020, C-549 del 28 de agosto de 2020 y C-363 del 14 de septiembre de 2021; además, esta Agencia se refirió a la naturaleza del Acta de Cierre en el Concepto C-340 del 23 de junio de 2020 y en el Concepto C-019 del 19 de febrero de 2021. La tesis desarrolladas en estos conceptos se reiterarán y complementarán a continuación:
2.1. Procedimiento del concurso de méritos después de los autos de suspensión provisional del Consejo de Estado
El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.
Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en autos del 25 de julio de 2018[2] y del 20 de febrero de 2019[3], suspendió provisionalmente, por un lado, el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 y, por el otro, los numerales 3, 4 y 5 de la misma disposición. Las normas suspendidas regulaban el concurso de méritos abierto o sin precalificación. El texto de estos numerales disponía lo siguiente:
Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación:
1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.
2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad.
3. La Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato.
4. La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.
5. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo dejarán constancia de ello y la Entidad Estatal revisará con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.
6. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo, la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación. (Énfasis fuera de texto)
Los citados numerales 3, 4 y 5 disponían la verificación del precio. Por un lado, los numerales 3 y 4 exigían que estuviera dentro del presupuesto disponible y que este aspecto fuera producto del acuerdo entre la entidad y el oferente calificado en primer lugar. Por otro lado, el numeral 5 disponía el procedimiento a seguir en el evento en que la entidad estatal y el calificado en primer orden de elegibilidad no llegaran a un acuerdo sobre el precio del contrato. Además, el numeral 6 solo permitía negociar el precio con el proponente que ocupara el segundo orden de elegibilidad, por lo que si no era posible llegar a un acuerdo con este, procedía la declaración de desierta.
El Consejo de Estado consideró que los numerales 3, 4 y 5 violarían el artículo 5, numeral 4, último inciso, de la Ley 1150 de 2007, pues señaló que: «en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», así como el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]». En este sentido, el alto tribunal explicó que la verificación de la coherencia del precio con la disponibilidad presupuestal y la necesidad de que se logre un acuerdo en relación con el mismo desconocía el principio de selección objetiva, convirtiendo el precio en un factor de selección[4]. En lo que respecta al artículo 6, este violaría especialmente el artículo 25.18 del Estatuto General y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues la declaratoria de desierta solo procede cuando no es posible la selección objetiva del contratista[5].
En consecuencia, con los autos de suspensión provisional, el concurso de méritos abierto debía desarrollarse aplicando únicamente los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015. Por lo tanto, siempre que estuviera dentro del presupuesto oficial, la entidad estatal debía adjudicar el contrato al proponente que ocupara el primer puesto en el orden de elegibilidad, independientemente del valor ofrecido.
2.2. Reglamentación del concurso de méritos abierto o con precalificación en el Decreto 399 de 2021
El artículo 2 del Decreto 399 de 2021 modificó el artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, en los siguientes términos:
Artículo 2. Modificación del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Modifíquese el artículo 2.2.1.2.1.3.2. de la Subsección 3 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, el cual quedará así:
"Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación:
1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y b) la formación académica del equipo de trabajo.
2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje.
3. Una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje".
Como se observa, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación del concurso de méritos, para adecuarla a los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían suspendido provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015[6]. A diferencia de lo que establecía este artículo en su redacción inicial, con la entrada en vigencia del artículo 2 del Decreto 399 de 2021 se observan los siguientes cambios:
i) El informe de evaluación, que la entidad debe publicar durante tres (3) días hábiles, debe contener ya no solamente la calificación técnica y el orden de elegibilidad, sino «[…] la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje». Esta nueva disposición permite que los interesados ejerzan su derecho a conocer el informe de evaluación y a formular las observaciones que consideren pertinentes.
ii) A diferencia de la reglamentación anterior prevista en la redacción original del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, que establecía que luego de la publicación del informe de evaluación la entidad estatal debía revisar la oferta económica, para constatar su correspondencia con el presupuesto oficial, y que posteriormente debía tratar de llegar a un acuerdo con el oferente calificado en el primer lugar o, en subsidio, con el calificado en segundo orden, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 introduce una modificación trascendental, pues elimina estas etapas y señala, en su lugar, que «Una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje». O sea que después de la respuesta a las observaciones del informe de evaluación ya la entidad estatal no debe revisar que la oferta económica sea acorde al presupuesto oficial –pues esto lo debió hacer para elaborar el informe de evaluación– y tampoco debe proceder con una fase de «negociación» con el oferente calificado en primer lugar sobre el valor y alcance del contrato, sino que debe proceder a la adjudicación a quien haya presentado objetivamente la mejor oferta, teniendo en cuenta todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
iii) Como el nuevo artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 399 de 2021, ya no establece una fase de negociación entre la entidad estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad, por sustracción de materia, la entidad estatal tampoco debe intentar un acuerdo con el oferente calificado en el segundo orden de elegibilidad, ni puede ampararse en el carácter fallido de dicho acuerdo para declarar desierto el proceso de selección, en armonía con lo decidido en los Autos del Consejo de Estado antes señalados.
Un aspecto igualmente importante que introduce el Decreto 399 de 2021 y que incide sobre el trámite del concurso de méritos, tiene que ver con el contenido de los estudios y documentos previos que soportan el proceso de contratación. Recuérdese que el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015 establecía que la entidad estatal no debía «[…] publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos». Pues bien, el artículo 1 del Decreto 399 de 2021 elimina esta prohibición, para garantizar que los interesados conozcan la información relacionada con el valor estimado del contrato en los concursos de méritos y potenciar la garantía de los principios de publicidad y transparencia. En efecto, así lo justifica el gobierno nacional en las consideraciones de dicho Decreto:
Que en consideración a la importancia de conocer los valores y criterios utilizados por las entidades estatales que sirvan de soporte para definir el valor estimado del contrato en la modalidad de selección de concurso de méritos, y ante la inexistencia de una reserva legal de esta información, es necesario eliminar la restricción respecto al deber de publicación de dichos análisis.
Que se considera conveniente dar publicidad a la forma como se calcula el valor del contrato en los concursos de méritos, con la finalidad de garantizar al máximo los principios de publicidad y transparencia. Además, para que los interesados, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007, puedan realizar observaciones al proyecto de pliego de condiciones, que debe incluir el valor estimado del contrato.
Por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 399 de 2021, las entidades estatales deben incluir en los estudios previos del concurso de méritos la información correspondiente a las variables empleadas para calcular el valor estimado del contrato, determinando así el presupuesto oficial. Además, los interesados pueden formular observaciones al proyecto de pliego de condiciones sobre este tema.
Adicionalmente, en el pliego de condiciones deben establecerse con claridad los requisitos habilitantes y criterios de calificación con fundamento en los cuales la entidad estatal elaborará el informe de evaluación respectivo. Al respecto, se aclara que el Decreto 399 de 2021 en ningún caso contradice lo establecido en el artículo 5, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007; norma que dispone que «En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto […]» y que «En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores». El hecho de que desaparezca la etapa en la cual la entidad estatal debía intentar un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato con el oferente calificado en el primer orden de elegibilidad no significa que se esté introduciendo el precio como factor de escogencia. Lo que se deduce del artículo 2 del Decreto 399 de 2021 es que en el pliego de condiciones debe quedar claramente establecido el presupuesto oficial, así como la prohibición de superarlo como requisito habilitante dentro del concurso de méritos. En consecuencia, cuando el valor de la oferta exceda dicho presupuesto oficial y tal inconsistencia no sea subsanada, deberá procederse con el rechazo y esto debe quedar consignado en el informe de evaluación.
Dicho de otro modo, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos habilitantes –entre los cuales está no superar el presupuesto oficial– y de ponderar los factores de calificación, se deberá elaborar el informe de evaluación respectivo –el cual es susceptible de observaciones– y solo se podrá adjudicar el contrato a quien ocupe el primer orden de elegibilidad según los criterios de calificación. Esto significa que luego de resolver las observaciones al informe de evaluación y de quedar en firme este, ya la entidad estatal no puede revisar la conformidad de la oferta económica con el presupuesto oficial –pues esto debió hacerlo antes de publicar el informe de evaluación–, ni intentar un acuerdo sobre el precio, como sí lo permitían los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 en su redacción inicial. Lo que procede una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación es la adjudicación del contrato o la declaratoria de desierta, si ninguno de los oferentes cumple los requisitos habilitantes.
De lo dicho, se concluye que el procedimiento para el adelantamiento del Concurso de Méritos como modalidad de selección de contratistas, es el establecido en el Decreto 399 de 2021, así como en las demás normas concordantes y complementarias, el cual deberá ser atendido por las entidades públicas sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública.
2.3. Generalidades sobre la revocatoria de actos administrativos en el Proceso de Contratación
La revocación directa puede definirse como una de las especies de extinción de los actos administrativos en sede administrativa[7]. Esta especie de extinción se diferencia de otras, pues «se trata de un mecanismo de extinción del acto administrativo y de sus efectos que opera por la voluntad de la propia administración. […] Esta figura debe distinguirse […] de la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional»[8]. Adicionalmente, sobre la particular manera en que el legislador ha reglamentado la revocación directa en Colombia, debe decirse que se trata de un mecanismo unilateral de la administración, otorgado por el legislador para que esta revise sus propias decisiones[9].
De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la revocación de los propios actos es una de las prerrogativas otorgadas en el ordenamiento jurídico a las administraciones públicas para lograr el cumplimiento de sus finalidades. En ese marco conceptual es preciso señalar que una de las labores fundamentales del legislador cuando reconoce o crea una prerrogativa es compatibilizar su uso y ejercicio con los derechos de los administrados potencialmente involucrados o afectados. Por lo anterior, en las normas generales sobre procedimiento administrativo, o en otras normas especiales de derecho administrativo que contemplan la institución de la revocatoria directa, existe una decisión particular del legislador que da cuenta de la armonización que se ha hecho, para el caso particular, entre los derechos de los administrados y los intereses públicos en juego.
El derogado Código de lo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, preveía en su artículo 74 que cuando un acto administrativo hubiese creado o modificado una situación de carácter particular y concreto o reconocido un derecho, este no podría ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Ello era así, salvo cuando esos actos resultasen como consecuencia de la aplicación del silencio administrativo positivo y se evidenciaba una de las causales de revocación, o si fuese evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Es decir, que los actos administrativos de contenido particular eran en general irrevocables sin consentimiento del titular, salvo cuando se verificara alguna de las dos condiciones recién mencionadas que permitían su revocación, según lo normado por el artículo 74 del CCA.
De otro lado, las disposiciones que regulaban la contratación estatal contenían una norma especial sobre la posibilidad de revocar el acto de adjudicación. El numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, hoy derogado, disponía que «El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario». Nótese cómo la norma citada, sin lugar a duda, contiene un régimen de revocabilidad mucho más estricto que aquel contenido en las normas sobre procedimiento administrativo general vigente para ese entonces. Lo anterior es así, pues mientras el CCA admitía la revocación en dos casos –silencio administrativo y obtención por medios ilegales–, la Ley 80 de 1993 no permitía la revocación ni si quiera en esos casos, pues claramente postulaba la irrevocabilidad del acto de adjudicación en términos absolutos.
La Ley 1150 de 2007, particularmente su artículo 9, reemplazó esta regla absoluta de irrevocabilidad y estableció dos excepciones. La primera, cuando entre la adjudicación y la suscripción del contrato sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad y, la segunda, cuando se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales. En estos casos, la norma prescribe que «este podrá ser revocado»[10].
Por su parte, el CPACA estableció un régimen jurídico para la revocación de actos de carácter particular y concreto mucho más estricto que el contenido en el antiguo CCA y que, en alguna medida, se asemeja al que consagrase en su momento el texto original de la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2007 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa
Son varios los aspectos de esta norma sobre los cuales debe llamarse la atención. El artículo claramente prevé una regla general y «absoluta» de irrevocabilidad, pues ningún acto puede ser revocado, en aplicación del CPACA, sin consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Ello es así incluso si el acto ocurrió por medios ilegales, en cuyo caso solamente se autoriza a la Administración a no acudir al procedimiento previo de conciliación y a solicitar al juez su suspensión provisional. Las reglas del CPACA tampoco establecieron excepción, como lo hiciera el CCA, para los actos administrativos fictos producidos como consecuencia de un silencio administrativo positivo y en los cuales se evidenciaba una causal de revocación.
En todos los casos en los cuales la norma aplicable sea el CPACA, entonces, se debe recurrir a demandar el acto administrativo de carácter particular cuando quiera que no se obtenga la autorización expresa del titular para proceder a la revocación. Dicho ello, no puede perderse de vista que la primera frase del artículo 97 del CPACA es «salvo las excepciones establecidas en la ley». Esto quiere decir que la ley puede contemplar en normas especiales «excepciones» a la regla absoluta de irrevocabilidad sin el consentimiento del destinatario del acto que contiene el Código en mención.
Esta regla del artículo 97 ibídem se ajusta perfectamente a la lógica de procedimiento general que tiene el CPACA, cuyas funciones son servir como fuente para llenar vacíos en leyes especiales sobre procedimientos, y ser aplicadas ante la ausencia total de una norma especial. En ese orden de ideas, si una norma especial prevé la posibilidad de realizar la revocación directa, no será necesario recurrir a las normas generales de procedimiento, pues existiría una norma especial que regula la materia y no se evidencia la existencia de un vacío que requiera ser llenado. La diferencia en el régimen jurídico contenido en las normas del CPACA y de la Ley 1150 de 2007 da cuenta del ejercicio de la libertad de configuración del legislador, que adoptó para los dos casos decisiones diferentes teniendo en cuenta los intereses públicos en juego y la tensión entre estos y los derechos de los administrados.
De lo anterior, conviene precisar, por ser relevante para la consulta que ahora importa a la Agencia, que la revocatoria directa es una prerrogativa que, como se nota, procede frente a actos administrativos o con contenido decisorio, no sucediendo lo mismo frente a los «actos de la administración»[11] distintos a los de carácter administrativo propiamente dicho, como resultan ser los de trámite o mera sustanciación.
2.4. Naturaleza jurídica del Acta de Cierre
La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 contienen disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que deben desarrollar en sus procedimientos de selección, y con base en ello los proponentes pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para presentar sus ofertas, teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del procedimiento.
En todo caso, es indiscutible que el documento que concreta el punto de partida para que los interesados en proveerle al Estado lo que requiere, de acuerdo con sus funciones, conozcan las reglas de la presentación de las ofertas, es el pliego de condiciones. Como documento del proceso[12], este resulta de planear el procedimiento de contratación, de tal manera que se logre identificar todo aquello que le informe al público el objeto contractual y la manera de satisfacerlo.
El artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 establece el contenido mínimo del pliego de condiciones, de acuerdo con lo que la entidad adquirirá para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, el cual debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación detallada del objeto contractual y con el clasificador de bienes y servicios, ii) modalidad y criterios de selección, iii) valoración económica del bien, obra o servicio, iv) reglas de la presentación y evaluación de las ofertas v) cronograma, vi) riesgos y garantías, entre otros aspectos del contrato[13].
En consecuencia, en el pliego de condiciones y, particularmente, en el cronograma allí establecido, los proveedores conocen el plazo para la presentación de las ofertas; y cuando ocurre el vencimiento de este plazo ̶ a esto se le denomina el cierre del procedimiento˗̶ , las entidades expiden un acta de cierre indicando el nombre o razón social de los oferentes y sus representantes legales. De esta manera, en los procesos de contratación con pluralidad de oferentes se efectúa el cierre del mismo, mediante una diligencia pública realizada luego de finalizado el plazo para la presentación de ofertas, dejando constancia de ella, en un documento denominado «acta de cierre». Mediante este documento se da a conocer los participantes que presentaron propuesta en un determinado procedimiento de selección.
El «acta de cierre» no está regulada en la normativa del sistema de compra pública, en consecuencia, no existe ley o decreto que defina o señale la información que debe contener este documento; sin embargo, pese a la indefinición clara de su contenido, es un documento conocido en la práctica de la contratación estatal. Al respecto, el Consejo de Estado señala que este es un documento que no tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo y tiene por objeto registrar un hecho, en este caso, el relativo al cierre de un proceso licitatorio. Así se indicó en los siguientes términos:
[…] acto que no comporta la naturaleza jurídica de acto administrativo y, por ende, no susceptible de control jurisdiccional, por cuanto no contiene una decisión de la entidad demandada emitida en ejercicio de función administrativa, cuyo contenido y alcance sea la de crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica, sino que tan solo, es un documento limitado a registrar un hecho, en este caso, el relativo al cierre de un proceso licitatorio, determinación ésta preestablecida por la entidad estatal en el respectivo acto de convocatoria del proceso licitatorio y en el pliego de condiciones con base en el cual debió desarrollarse el mismo[14].
Así pues, el acta de cierre a pesar de no estar regulada en las normas que regulan la contratación pública, la jurisprudencia la define como un documento que registra el cierre terminación de la etapa prevista en los respectivos pliegos de condiciones para que los interesados presenten las ofertas ante la entidad respectiva.
De lo anterior se concluye, en concordancia con lo dicho en precedencia, que toda vez que la revocatoria directa se constituye como una prerrogativa en cabeza de la entidad estatal encaminada a que esta pueda revisar y extinguir un acto administrativo, su utilización no resulta viable ante los demás actos de la administración que no revistan tal carácter, como resulta ser el Acta de Cierre de la etapa de presentación de ofertas.
«[…] aclare al Despacho la aplicabilidad y vigencia del Decreto 399 de 2021, clarifique los requisitos y trámite del proceso del concurso de mérito abierto para el año 2021, estableciendo cuando [sic] es procedente la revocatoria directa del acta de cierre dentro dicho [sic] proceso de selección».
El Decreto 399 de 2021, entre otros asuntos, modificó el artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 para ajustarlo a pronunciamientos previos del Consejo de Estado, estableciendo, a partir de su entrada en vigencia, un nuevo trámite para el proceso de selección por Concurso de Méritos, según lo explicado en este concepto. En ese sentido, el procedimiento para el adelantamiento del Concurso de Méritos como modalidad de selección de contratistas, es el establecido en el Decreto 399 de 2021, así como en las demás normas concordantes y complementarias, el cual deberá ser atendido por las entidades públicas sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública.
«[…] Se solicita se clarifique si es viable dar lugar a la revocatoria directa del acta de cierre, tras la formulación de propuestas».
La revocatoria directa es una prerrogativa mediante la cual la administración puede revisar y extinguir actos administrativos, bajo las condiciones y supuestos permitidos por la normativa aplicable, no siendo procedente aplicar dicha figura frente al Acta de Cierre dado que esta no reviste la calidad de acto administrativo, dado que este se limita a verificar el cumplimiento del término para presentar ofertas previamente establecido en el pliego de condiciones.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Álvaro Namén Vargas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 25 de julio de 2018. Rad. 56.165A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 20 de febrero de 2019. Rad. 61.463. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑
Sobre este aspecto, «[…] los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado resultan violatorios del citado artículo 5, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, pues, en efecto, revisar la coherencia del «[…] precio ofrecido […]» con la disponibilidad presupuestal (núm. 4, art. 2.2.1.2.1.3.2), así como disponer que se debe llegar a un «acuerdo» sobre el mismo (numerales 4 y 5, art. 2.2.1.2.1.3.2), como lo hace el decreto acusado, desconoce el principio de selección objetiva, en la medida en que incluir factores económicos en los concursos de méritos implica, necesariamente, que el precio se torne determinante para la escogencia de los contratistas, circunstancia que, como se ve, viola la citada norma, pues en ningún caso el precio puede ser factor de escogencia bajo la modalidad del concurso de méritos.
»Sumado a lo anterior, el Despacho encuentra que los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del decreto acusado violan lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, pues es claro que se siguen «[…] trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]» en la ley; en efecto, celebrar un «acuerdo» sobre el precio ofrecido es una situación que, de una u otra forma, aboca a la entidad a una segunda evaluación de lo que para ella sería la oferta más favorable –según el precio–, cuando para este segundo momento se supone que ya se debió haber verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones para la escogencia del contratista; en consecuencia, no se entiende porqué, luego de agotado todo el procedimiento de selección objetiva, se tenga que realizar un acuerdo sobre el precio ofrecido» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 20 de febrero de 2019. Rad. 61.463. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑
En efecto, «[…] cuando el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 dispuso que la entidad estatal debe declarar desierto el concurso de méritos cuando aquella no llegue a un acuerdo con el segundo lugar de elegibilidad, sí excedió el contenido de los artículos 25 (numeral 18) de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, puesto que, se reitera, dado que el legislador previó dicha decisión para cuando se presentaran motivos que impidieran la selección objetiva, sin restringirlos» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 25 de julio de 2018. Rad. 56.165A. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico). ↑
En efecto, dentro de las consideraciones que motivan el Decreto 399 de 2021 se lee la siguiente: «Que teniendo en cuenta que el Auto del 20 de febrero de 2019 Exp. 61.463 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional y que el Auto del 25 de julio de 2018 Exp. 56.165 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente el numeral 6 de la misma disposición, los cuales están relacionados con las reglas aplicables al procedimiento de concurso de méritos, es necesario modificar dicho artículo para establecer las reglas aplicables a esta modalidad de selección». ↑
SANTOS RODRÍGUEZ. Jorge Enrique. Construcción doctrinaria de la revocación del acto administrativo ilegal. Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 27. ↑
RODRÍGUEZ. Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Vigésima Edición. Tomo II. Editorial Temis, 2017. p. 85. ↑
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. Cit. Párrafo 1414 y siguientes. ↑
El citado artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 dispone: «ARTÍCULO 9o. DE LA ADJUDICACIÓN. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.
»Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
»El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar». ↑
Con respecto a la diferenciación entre actos administrativos y actos de la administración, ver a SANTOFIMO GAMBOA, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Externado de Colombia (2017), p. 330 y siguientes. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[...]
»Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.
[...]». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:
[...]
»3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar.
»4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.
»5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.
[...]
»13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas.
»14. El Cronograma». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Fecha: 13 de julio de 2000. Exp. 1.753. C.P German Rodríguez Villamizar ↑