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PLIEGO DE CONDICIONES, SELECCIÓN ABREVIADA, SUBASTA INVERSA, MENOR CUANTÍA, MANIFESTACIÓN DE INTERÉS

Radicado: C-706 de 2024Fecha: 11 de noviembre de 2024Actor: Oscar Alejandro Poveda Rodriguez
Subasta inversa, Manifestación de interés, Características…
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En la subasta inversa (selección abreviada para bienes de características técnicas uniformes), el procedimiento del Decreto 1082 de 2015 no prevé la “manifestación de interés” como etapa, condición o requisito para incluir en el pliego. El pliego se enfoca en las condiciones del evento de subasta y en los lances (tiempos y margen mínimo) para disminuir el precio. Por su parte, en la selección abreviada de menor cuantía la normativa exige la “manifestación de interés” como requisito previo, con plazo máximo de 3 días y en el cronograma del pliego. Si se reciben más de 10 manifestaciones, deben aplicarse reglas de sorteo para limitar a máximo 10 interesados, y luego se publica el informe de evaluación de las ofertas de quienes ganaron el sorteo por 3 días hábiles. Colombia Compra Eficiente precisa que este requisito no se extiende a la subasta inversa.

PLIEGO DE CONDICIONES – Subasta inversa – Manifestación de interés – No es requisito

 

En un proceso de subasta inversa, la entidad debe seguir el procedimiento señalado en el reglamento de la Ley 1150 de 2007, que es la que regula las modalidades de selección y sus causales, por lo que el Decreto 1082 de 2015 desarrolló la selección abreviada, y particularmente la adquisición de bienes de características técnicas uniformes por subasta inversa, cuyo procedimiento no prevé la manifestación de interés como una condición o requisito que deba incluir la entidad en el pliego de condiciones o que los oferentes deban cumplir para participar y presentar oferta en el procedimiento contractual.

 

SELECCIÓN ABREVIADA – Características

 

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, regula las modalidades de selección, y, en el numeral 2 se refiere a la selección abreviada […]

Esta norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas sencillas y términos más cortos que la licitación pública, lo cual se justifica por la complejidad de los asuntos que se contratan a través de esta modalidad que requieren de procedimientos agiles, sencillos y eficientes.

 

SUBASTA INVERSA – Manifestación de Interés – No es una etapa del pliego

 

Al revisar el procedimiento de subasta inversa previsto en el Decreto 1082 de 2015, no prevé “la manifestación de interés” como una etapa que deba contener el pliego de condiciones, es decir, no se incluye esa actuación o paso que deban realizar los oferentes, o que la entidad deba otorgar un plazo dentro del procedimiento para que ocurra, ya que el contenido del pliego de condiciones está referido a: i) las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y ii) las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta, esto es, para disminuir su precio.

 

MENOR CUANTÍA – Procedimiento

 

El artículo 2.2.1.2.1.2.20. señala que, además de las normas generales, la contratación de menor cuantía tendrá características particulares comenzando con la obligación de “manifestar interés” para los interesados en el procedimiento contractual, para lo cual la entidad no puede otorgar un plazo mayor a 3 días, y debe señalarse en el cronograma que hace parte del pliego de condiciones. A continuación, dependiendo de la cantidad de “manifestaciones de interés” se debe prever, en el pliego de condiciones, que si se reciben más de 10, se realizará un sorteo con las reglas allí establecidas, para que la entidad solo elija máximo 10 interesados, por lo que es necesario informarles los resultados del sorteo y evaluar las ofertas de quienes ganaron el sorteo, publicando luego el informe de evaluación de esas ofertas, por 3 días hábiles.

 

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Requisito exclusivo – Procesos menor cuantía

 

La manifestación de interés es un requisito previsto en el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, que no se extiende a las otras causales de selección abreviada, ya que la normativa del Sistema de Compra Pública no lo estableció así, por lo que las entidades no pueden exigir que en la subasta inversa los proponentes manifiesten interés, ya que lo único que se requiere es que presenten su oferta.

Texto del concepto

PLIEGO DE CONDICIONES – Subasta inversa – Manifestación de interés – No es requisito

En un proceso de subasta inversa, la entidad debe seguir el procedimiento señalado en el reglamento de la Ley 1150 de 2007, que es la que regula las modalidades de selección y sus causales, por lo que el Decreto 1082 de 2015 desarrolló la selección abreviada, y particularmente la adquisición de bienes de características técnicas uniformes por subasta inversa, cuyo procedimiento no prevé la manifestación de interés como una condición o requisito que deba incluir la entidad en el pliego de condiciones o que los oferentes deban cumplir para participar y presentar oferta en el procedimiento contractual.

SELECCIÓN ABREVIADA – Características

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, regula las modalidades de selección, y, en el numeral 2 se refiere a la selección abreviada […]

Esta norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas sencillas y términos más cortos que la licitación pública, lo cual se justifica por la complejidad de los asuntos que se contratan a través de esta modalidad que requieren de procedimientos agiles, sencillos y eficientes.

SUBASTA INVERSA – Manifestación de Interés – No es una etapa del pliego

Al revisar el procedimiento de subasta inversa previsto en el Decreto 1082 de 2015, no prevé “la manifestación de interés” como una etapa que deba contener el pliego de condiciones, es decir, no se incluye esa actuación o paso que deban realizar los oferentes, o que la entidad deba otorgar un plazo dentro del procedimiento para que ocurra, ya que el contenido del pliego de condiciones está referido a: i) las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y ii) las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta, esto es, para disminuir su precio.

MENOR CUANTÍA – Procedimiento

El artículo 2.2.1.2.1.2.20. señala que, además de las normas generales, la contratación de menor cuantía tendrá características particulares comenzando con la obligación de “manifestar interés” para los interesados en el procedimiento contractual, para lo cual la entidad no puede otorgar un plazo mayor a 3 días, y debe señalarse en el cronograma que hace parte del pliego de condiciones. A continuación, dependiendo de la cantidad de “manifestaciones de interés” se debe prever, en el pliego de condiciones, que si se reciben más de 10, se realizará un sorteo con las reglas allí establecidas, para que la entidad solo elija máximo 10 interesados, por lo que es necesario informarles los resultados del sorteo y evaluar las ofertas de quienes ganaron el sorteo, publicando luego el informe de evaluación de esas ofertas, por 3 días hábiles.

MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Requisito exclusivo – Procesos menor cuantía

La manifestación de interés es un requisito previsto en el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, que no se extiende a las otras causales de selección abreviada, ya que la normativa del Sistema de Compra Pública no lo estableció así, por lo que las entidades no pueden exigir que en la subasta inversa los proponentes manifiesten interés, ya que lo único que se requiere es que presenten su oferta.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] 

Señor

Oscar Alejandro Poveda Rodriguez

muchilangacandanga@outlook.com

Ciudad

Concepto C-706 de 2024

Temas:

PLIEGO DE CONDICIONES – Subasta inversa – Manifestación de interés – No es requisito / SELECCIÓN ABREVIADA – Características / SUBASTA INVERSA – Manifestación de Interés – No es una etapa del pliego /

MENOR CUANTÍA – Procedimiento / MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Requisito exclusivo – Procesos menor cuantía

Radicación:

Respuesta a consulta radicado No. P20241007010185

Estimado señor, Poveda Rodríguez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 25 de septiembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:

  1. “Durante un proceso de subasta inversa la entidad estatal puede en el pliego de condiciones disponer de una modalidad idónea de escogencia como un sorteo, para limitar la selección de ofertas en caso que en el proceso se evidencie que se presentan mas de 10 ofertas a participar?
  2. En caso que sea posible establecer este método de escogencia u otro idóneo como se debería plantear en el cronograma?
  3. En caso que no sea posible realizar un sorteo u otro medio de selección de ofertas, la entidad esta en la obligación de evaluar todas las ofertas presentadas y habilitarlas para el sorteo?
  4. En el entendido que el articulo 2.2.1.2.1.2.2 procedimiento de la subasta inversa. Establecido en el decreto numero 1082 de 2025 el cual cito textualmente “además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente titulo, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa” surge la siguiente duda, en el entendido que la modalidad de contratación por preferencia es la licitación publica y en el articulo citado, establece claramente que además de las reglas generales previstas en la ley, es posible que una entidad estatal establezca un mecanismo de sorteo en la subasta inversa, en el caso excepcional que en un proceso se presenten una cantidad superior a 10 oferentes con el fin de agilizar el procedimiento y minimizar el desgaste de evaluar demasiadas ofertas que entorpezcan los tiempos del proceso?” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos identificados en su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Cuál es el marco jurídico de naturaleza legal y reglamentaria aplicable a la modalidad de selección abreviada por subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas y uniformes?

2. ¿Cuál es el alcance de la expresión “Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa” del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015?

3. ¿Constituye una condición o requisito de procedibilidad la manifestación de interés para participar en los procedimientos de selección abreviada de subasta inversa o puede la entidad configurar en el pliego de condiciones mecanismos similares que permitan la selección aleatoria de propuestas para habilitarlas en la presentación de oferta?

2. Respuesta:

1. El literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece que los bienes de características técnicas uniformes y de común utilización son aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, y pueden adquirirse de tres formas: i) subasta inversa, ii) acuerdos marco de precios, y iii) bolsas de productos; siempre que el reglamento así lo señale. Por su parte, la reglamentación del procedimiento está contemplada en el artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015, que dispone las reglas particulares aplicables al mismo.

Dicho procedimiento es esencialmente distinto a los desarrollados en los artículos 2.2.1.2.1.1.1. y 2.2.1.2.1.2.20., donde el primero reglamenta el procedimiento de presentación de la oferta de manera dinámica mediante la subasta inversa en los procesos de licitación pública, y el segundo trata sobre el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía.

2. Frente al segundo punto, sobre el alcance de la expresión “Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa” esta Subdirección considera que, en una interpretación sistemática de las normas en materia de contratación estatal, el reglamento advierte que, además de la observancia obligatoria de las reglas particulares contempladas en el artículo 2.2.1.2.1.2.2. se aclara que también son aplicables las disposiciones legales; es decir, el conjunto de normas que componen el Estatuto General de la Administración (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y aquellas que la modifiquen, complementen o adicionen), y las disposiciones del Título 1 que desarrolla el contenido en materia de Contratación Estatal, en lo pertinente.

En ese orden, a modo de ejemplo, aun cuando el artículo en cita hace referencia a ciertos elementos que deben consignarse en el pliego de condiciones, tales como: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa, también es cierto que en la subasta inversa el pliego de condiciones debe contener lo estipulado en el artículo 2.2.1.2.1.2.1.; es decir: la ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos o, por ejemplo, que el procedimiento de subasta debe observar los principios de transparencia, economía, y responsabilidad señalados en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

3. Frente al problema jurídico que busca establecer si la manifestación de interés constituye una condición o requisito de procedibilidad para participar en los procedimientos de selección abreviada de subasta inversa o si la entidad estatal puede configurar en el pliego de condiciones mecanismos similares al sorteo a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.1.2.20. en los numerales 2 y 3 del Decreto 1082 de 2015, que permitan la selección aleatoria de propuestas para habilitarlas en la presentación de oferta, señalamos que, al revisar el procedimiento de subasta inversa previsto en el Decreto 1082 de 2015, este no prevé “la manifestación de interés” como una etapa que deba contener el pliego de condiciones, es decir, no se incluye esa actuación o trámite que deban efectuar los oferentes, o que la entidad deba otorgar un plazo dentro del procedimiento para que ocurra, ya que el contenido del pliego de condiciones está referido a: i) las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y ii) las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta, esto es, para disminuir su precio.

En ese sentido, vale aclarar que la manifestación de interés hace parte del trámite de selección abreviada de menor cuantía, que también se desprende de la modalidad de selección abreviada desarrollada en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, pero que corresponde a una causal distinta, cual es la consagrada en el literal b) ibidem.

Además, establecer un mecanismo aleatorio que descarte propuestas resultaría una exigencia contraria al espíritu de la norma, habida cuenta que el legislador pretendió adoptar dicho procedimiento de subasta inversa como mecanismo ideal cuando exista un numero plural considerable de oferentes, dado que permite que el Estado obtenga mayor valor por dinero, prevaleciendo la oferta más favorable para los intereses de la entidad, porque permite la competencia en su sentido más puro, debido a que los proveedores son quienes determinan el precio (o la cantidad), generando una ganancia en términos de relación-costo.

En ese orden de ideas, basta con que los interesados presenten su oferta contenida en dos parles, así: i) los requisitos jurídicos, financieros y técnicos exigidos por la entidad estatal contratante, por un lado, donde acrediten capacidad para participar en el proceso y el cumplimiento de la ficha técnica y; por otro lado; ii) el precio inicial propuesto, sin que sea necesario el agotamiento de un paso anterior para acceder a la subasta.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, los procedimientos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa[1].

Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; la Ley 1150 de 2007 que, entre otras disposiciones, regula las modalidades de selección para la escogencia del contratista; y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal, así como la observancia de la administración a respetar los principios que rigen la contratación estatal[2], los principios de la función pública[3], y de la gestión fiscal[4], en el marco de toda la actividad contractual.

El proceso de contratación también está definido en el Decreto 1082 de 2015, y comprende todas las etapas que realiza la entidad para adquirir los bienes que satisfacen su necesidad, cuyo inicio parte de lo que se denomina planear, y finaliza, dependiendo de lo dispuesto por la entidad, en el contrato[5]. Cada entidad es responsable de sus procedimientos de contratación, y por ende tienen autonomía para estructurarlos y adelantarlos, siempre que respete el principio de legalidad.

En todo caso, los procedimientos de contratación se estructuran a partir de las modalidades de selección, y al hacer una revisión de las normas citadas -Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015-, se observa que contienen los principios y procedimientos para adelantar las modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, que en el artículo 2 incluye las 5 modalidades de selección para la escogencia del contratista, y fija las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía[6].

La Exposición de Motivos de la Ley 1150 de 2007 explica las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección: “A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”. Por consiguiente, la normativa del Sistema de Compra Pública contiene disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que debe desarrollar en sus procedimientos contractuales, y con base en ello los proveedores pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para presentar sus ofertas, teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del proceso, de acuerdo con las normas relacionadas con la adquisición de que se trate, y que quedan definidos en el pliego de condiciones como documento del proceso[7].

Dicho esto, en consideración a sus interrogantes, se expone en primer lugar el origen y la justificación de la selección abreviada como modalidad de contratación, su marco normativo general y la regulación de la causal de subasta inversa y; en segundo lugar, se establecerán las actuaciones dentro del procedimiento para subasta inversa, precisando si es viable exigir la manifestación de interés para los interesados en participar, o si tan solo aplica para la causal de menor cuantía.

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, regula las modalidades de selección, y, en el numeral 2 se refiere a la selección abreviada, en los siguientes términos:

“[…] 2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” [SIC].

En ese orden, la norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas sencillas y términos más cortos que la licitación pública, de manera que el proceso de selección de contratistas es simplificado, dadas las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación, la cuantía, o la destinación del bien o servicio, y se advierte que procede en casos muy específicos contemplados por el legislador[8].

Así mismo, el artículo citado delega al Gobierno Nacional la expedición del reglamento aplicable a las causales allí previstas. En consecuencia, mediante el Decreto 1082 de 2015 se establecen los procedimientos que deberán observar las entidades estatales, contemplando las reglas sobre el contenido del pliego de condiciones, las etapas, entre otros. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia del 23 de julio de 2015, radicado No. 36.805, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, señala los antecedentes de la modalidad de selección abreviada, el propósito del legislador al crearla y sus principales características:

[...] la modalidad de selección abreviada tiene como primer antecedente normativo la Ley 1150 de 2007 —pues ni en la legislación derogada de los decretos-ley 150 de 1976 y 222 de 1983, ni en la Ley 80 de 1993, encuentra asiento— y corresponde a una motivación del Legislador por proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada.

En esta modalidad de selección, en principio, no deberían presentarse las complejidades de un proceso de licitación pública, en cuanto a sus prerrequisitos, fórmulas de convocatoria, etapas, métodos de evaluación, plazos, etc., pues la naturaleza de los bienes y servicios que con ella se proveen no tienen la complejidad, costo, o importancia de aquellos otros propios de la licitación pública o, en cualquier caso, el Legislador consideró que son requeridos para suplir necesidades del servicio público de manera más ágil y eficiente.

Dicho esto, uno de los casos que previó el legislador en la Ley 1150 de 2007 es la adquisición de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, definidos en el literal a) del numeral 2 del mismo artículo 2 como aquellos que: poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, los cuales podrán adquirirse de tres formas: i) subasta inversa, ii) acuerdos marco de precios, y iii) bolsas de productos; siempre que el reglamento lo señale.

Ahora bien, en consideración a que sus interrogantes están relacionados al procedimiento de subasta inversa, como una de las causales de la selección abreviada, vale la pena destacar el contenido del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015. En particular, dicha disposición establece: i) parte del contenido del pliego de condiciones; ii) el contenido de la oferta que se divide en dos parles: por un lado, lo relacionado con la acreditación de la capacidad para participar en el proceso y el cumplimiento de la ficha técnica y, por otro lado, el precio inicial propuesto; ii) las reglas de publicación del informe de habilitación que sirve de mecanismo para informar quienes de los oferentes se encuentra habilitado para participar en la subasta; iii) la regla que exige a la entidad adelantar la subasta cuando existan por lo menos dos oferentes habilitados; iv) la posibilidad que tiene la entidad de adjudicar al único oferente en la medida en que acredite ser hábil y su oferta sea igual o inferior al presupuesto del contrato; v) la regla de inicio de subasta con el precio más bajo propuesto y la validez de los lances; entre otras.

Sin embargo, al revisar dicho procedimiento, se identifica que este no establece “la manifestación de interés” como una etapa que deba contener el pliego de condiciones, es decir, no se incluye esa actuación o paso que deban realizar los oferentes, o que la entidad deba otorgar un plazo dentro del procedimiento para que ocurra, ya que el contenido del pliego de condiciones está referido a: i) las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y ii) las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta, esto es, para disminuir su precio.

Ahora bien, contrario a lo que se advierte de las reglas para la subasta inversa, la causal de selección abreviada de menor cuantía introducida por el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y que procede cuando los negocios no superan la menor cuantía de la entidad, es decir, el valor del contrato es inferior a los topes que la norma señala respecto del presupuesto anual de la entidad, dicho procedimiento contemplado en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, fiel a su propósito simplificador, señala reglas que agilizan el trámite, por cuanto otorga un término límite (3 días hábiles contados a partir de la apertura del proceso de selección) para que los interesados manifiesten su interés en participar, mediante el mecanismo dispuesto en el pliego de condiciones[9].

A su vez, con la misma intención de hacer expedito el procedimiento de menor cuantía, otorga dos posibilidades a las entidades estatales bajo un supuesto: si reciben más de 10 manifestaciones de interés, pueden continuar con el proceso o, pueden hacer un sorteo para seleccionar a máximo 10 de los oferentes, que estarán habilitados para que se evalúe su oferta económica[10]. Del mismo modo, el reglamento exige que la entidad estatal informe si habrá lugar al sorteo y la forma en la cual adelantará dicho mecanismo aleatorio. De manera que, en la medida en que la entidad estatal se decante por una u otra alternativa, lo cierto es que tendrá la exigencia de dejar la regla clara en el pliego de condiciones, con el fin de cumplir con el principio de transparencia propio de la actividad contractual estatal.

En ese sentido, la reglamentación establecida en el Decreto 1082 de 2015 para la selección abreviada solo contempla la posibilidad de configuración de sorteo en el procedimiento de la menor cuantía, sin que sea posible su extensión a los demás procedimientos definidos, o la configuración de un mecanismo aleatorio que limite la presentación de oferta por parte de los interesados, incluido el de subasta inversa, por cuanto todos los procedimientos para la selección de contratistas del Estado deben estar guiados por el principio transversal de selección objetiva, como postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere de enunciados como: i) el numeral 4° del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir “Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista”; ii) el numeral 8° del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concurso de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, “Manifestar a la Entidad estatal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”; o iii) el numeral 7° del artículo 2.2.1.2.6.1.3., que consagra, como obligación de la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, fijar en los documentos tipo “[…] alternativas para la ponderación de los elementos de calidad con el fin de que la entidad estatal contratante seleccione la opción adecuada para evaluar las condiciones técnicas de manera objetiva de acuerdo con el objeto de la contratación”.

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad a través del contrato. A este respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que “la selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse por: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas”[11].

Igualmente, ha señalado que “el principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior (numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos”[12].

En consecuencia, para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de limitar la participación de proponentes a través de mecanismos no dispuestos por la ley o el reglamento y que impidan la libre concurrencia y la competencia de los interesados en participar.

Dicho esto, se concluye que la manifestación de interés es un requisito previsto en el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía, que no se extiende a las otras causales de selección abreviada como la causal de subasta inversa, por cuanto la administración, para seleccionar la oferta más favorable para sus intereses, contrario a lo que ocurre en el derecho común en el que prima la autonomía de la voluntad y la libertad de formas, está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, lo que significa que en el derecho público la preparación, adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es una actividad eminentemente reglada, de manera que las partes están en la obligación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo la estricta observancia de los principios que garantizan el derecho a la igualdad y libre concurrencia de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. De manera que las entidades no pueden exigir que en la subasta inversa los proponentes manifiesten interés, ni configurar mecanismos aleatorios que descarten la participación de proponentes habilitados para participar en la misma.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Ley 1150 de 2007 literal a) del artículo 2; parágrafo 2 del artículo 2
  • Decreto 1082 de 2015: artículo 2.2.1.2.1.2.2.; 2.2.1.2.1.2.1.; 2.2.1.1.1.3.1; 2.2.1.2.1.2.20.
  • Ley 489 de 1998. Artículo 3
  • Decreto 403 de 2020. Artículo 3
  • Ley 2069 de 2020: artículo 35
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012) Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489)
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín.
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
  • Guía sobre Selección Abreviada con Subasta Inversa (Subasta electrónica.

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el ejercicio de su competencia consultiva, ha estudiado la naturaleza jurídica de la modalidad de selección por subasta inversa y su procedimiento en los conceptos C-008 de 2020, C- 365 de 2020, C-024 de 2021, C-568 de 2021 y C-565 de 2022, C-732 del 8 de noviembre de 2022, C-264 del 22 de julio de 2024C-359 del 9 de septiembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar los boletines de Relatoría de 2024 en el siguiente enlace:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Enrique Caballero Lesmes

Analista T2-01 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Cielo Victoria Gonzalez Meza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso “[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero).

  2. Consejo de Estado. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION B Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012) Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489)

  3. Ley 489 de 1998. Artículo 3 “Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuánto fueren compatibles con su naturaleza y régimen”

  4. Decreto 403 de 2020. Artículo 3 “Principios de la vigilancia y el control fiscal. La vigilancia y el control fiscal se fundamentan en los siguientes principios: […]”

  5. Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.

  6. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

  7. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

    [...]

    Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.

    [...]”.

  8. Serán causales de selección abreviada las siguientes:   

    a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.   

    Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;   

    b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.  

    […]  

    c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;   

    d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;   

    e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.  

    […]

    f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;   

    g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;   

    h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;  

    i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.   

    j) Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente-podrá celebrar acuerdos marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5° del artículo 2° de la presente ley, modificado por el artículo 41 de la ley 1955 de 2019.  

  9. Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:   

    1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones. 

  10. 2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará. 

  11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín.

  12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Preguntas frecuentes

¿En una subasta inversa la entidad puede exigir en el pliego la “manifestación de interés” para participar?
No. El procedimiento de subasta inversa del Decreto 1082 de 2015 no prevé la manifestación de interés como etapa, condición o requisito que deba incluirse en el pliego.
¿Qué debe contener el pliego de condiciones en la subasta inversa según el concepto?
Las condiciones de modo, tiempo y lugar del evento de subasta, y las condiciones de los lances respecto de tiempos y el margen mínimo para mejorar la oferta (disminuir el precio).
¿En la menor cuantía la manifestación de interés es obligatoria?
Sí. En la contratación de menor cuantía, la normativa establece la obligación de “manifestar interés” para los interesados.
¿Cuánto tiempo puede otorgar la entidad para manifestar interés en menor cuantía?
No puede ser mayor a 3 días, y debe señalarse en el cronograma que hace parte del pliego de condiciones.
¿Qué ocurre si en menor cuantía se reciben más de 10 manifestaciones de interés?
El pliego debe prever que se realice un sorteo con reglas allí establecidas, para elegir máximo 10 interesados, y luego publicar resultados del sorteo e informar y evaluar las ofertas de quienes ganaron, con publicación del informe de evaluación por 3 días hábiles.