El concepto C-216 de 2023 precisa que la carta de presentación de la oferta debe diligenciarse según el “Formato 1” de Documentos Tipo de Colombia Compra Eficiente, respetando su inalterabilidad: solo se puede modificar lo que el mismo Documento Tipo permita. Además, explica el alcance y oportunidad de la subsanabilidad, como regla general para defectos o faltas de requisitos que no asignan puntaje, con excepciones legales (p. ej., garantía de seriedad no aportada y acreditaciones posteriores al cierre). Finalmente, señala que las causales de rechazo deben ser las previstas en la ley y en los pliegos, con aplicación estricta y restrictiva, y que si se usan Documentos Tipo no se pueden incluir causales distintas por la regla de inalterabilidad.
Expediente: C-216 de 2023 – Fecha: 06-06-2023 – Número Interno: C-216 del 2023 – Demandado: – Actor: Señor Jose Luis Lamus Rodríguez – Radicado de entrada: P20230425003656 – Radicado de salida: RS20230606005781 – Restrictor: Carta de presentación de la oferta,FORMATO 1 DOCUMENTOS TIPO,FORMA EN LA QUE SE DILIGENCIA,PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA,Alcance legal,Naturaleza,Interpretación restrictiva – Descriptor: SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS,CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA,CAUSALES DE RECHAZO – Mes: Junio – Año: 2023
Texto del concepto
CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA – Formato 1 – Documentos tipo – Forma en la que se diligencia
De conformidad con los Documentos Tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente, el proponente suscribe y presenta el “Formato 1 – Carta de presentación de la oferta”, para manifestar su intención de participar en el Proceso de Contratación. Este documento contiene manifestaciones en las que el oferente debe señalar, entre otros, encontrarse autorizado para suscribir y presentar la oferta, suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario; conocer los documentos, anexos, marices, estudios y demás soportes del Proceso de Contratación; conocer las normas que rigen el proceso de selección, conocer las características, condiciones de ejecución del contrato y riesgos previsibles, y no encontrarse incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad o conflicto de intereses, entre otros.
[…]
La carta de presentación de la oferta como documento del Proceso de Contratación debe llenarse de acuerdo a lo establecido en el “Formato 1 – Carta de presentación de la oferta”. En esta línea, el oferente individual o plural debe llenar los espacios que estén en corchetes y subrayados en gris en dicho formato, que están contenido en los diferentes Documentos Tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente. En ese orden, se resalta que la regla general frente a la aplicación de los Documentos Tipo es su inalterabilidad, y no podrán incluirse o modificarse en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación aspectos distintos a los señalados en los referidos documentos. En tal sentido, estos sólo se podrán modificar cuando el mismo Documento Tipo lo permita.
SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Procesos de contratación pública – Alcance – Oportunidad
La regla de subsanabilidad es un mecanismo previsto en los Procesos de Contratación que se regulan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consiste en permitir que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta. […].
[…]
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
[…]
[…] la Entidad Estatal debe publicar un informe de evaluación preliminar relacionado con los requisitos habilitantes, en el que se deben dar cuenta de las posibles inconsistencias en la acreditación de los mismos, el cual debe ser publicado durante un plazo de cinco (5) días hábiles, durante el cual, les corresponde a los proponentes subsanar aquellos documentos no sometidos a puntaje. Dicho termino de traslado del informe de evaluación es al que se refieren el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, y el 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como oportunidad para subsanar en los procesos de licitación de obra pública.
CAUSALES DE RECHAZO – Naturaleza – Interpretación restrictiva – Documentos tipo
[…] las causales de rechazo son las establecidas en la ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. No obstante, en el ejercicio de dicha facultad a las entidades no les es dable el establecer causales de rechazo que afecten la selección objetiva en la contratación. […].
[…]
[…] por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.
[…]
[…] si el Proceso de Contratación se adelanta en aplicación de los Documentos Tipo adoptados por esta Agencia, deberán tenerse como causales de rechazo las allí establecidas, pues las Entidades Estatales no podrán incluir causales distintas a las señaladas en dichos documentos. Esto, según la regla de inalterabilidad de los Documentos Tipo.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año
Señor
Jose Luis Lamus Rodríguez
Ciudad
Concepto C-216 de 2023
Temas:
| CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFETA – Formato 1 – Documentos tipo – Forma en la que se diligencia / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Procesos de contratación pública – Alcance – Oportunidad / CAUSALES DE RECHAZO – Naturaleza – interpretación restrictiva – Documentos tipo |
Radicación: | Respuesta a consulta No. P20230425003656 |
Estimado señor Lamus:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 24 de abril de 2023.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente petición de consulta:
“1. ¿La ausencia de la firma en la Carta de presentación, es causa para que se rechace una propuesta con el argumento que al no firmarse el Formato 2 – Carta de presentación, se entiende que la propuesta no fue presentada?
2. ¿No Foliar las propuestas es motivo de rechazo, o de no recibo de propuestas con el argumento que no se presentó la propuesta como lo indica el pliego de condiciones? [sic]”
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal relacionados en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Sin perjuicio de lo anterior, pese a que en la petición se está haciendo referencia a los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia y al no ser factible determinar a cuál de los que versan sobre proyectos de obra pública hace referencia, la Subdirección de Gestión Contractual dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, se analizará i) la carta de presentación de la oferta, ii) la subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, iii) la interpretación restrictiva de las causales de rechazo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado la carta de presentación de la oferta, entre otros, en los conceptos C-167 del 04 de abril de 2022, C-586 del 19 de septiembre de 2022, C-654 del 10 de octubre de 2022, C-739 del 21 de noviembre de 2022 y C-874 del 26 de diciembre de 2022. De igual forma, respecto de las causales de rechazo incorporadas en los pliegos de condiciones, la Agencia emitió los conceptos C- 716 del 30 de octubre de 2020, C-096 del 24 de marzo de 2021, C-056 del 20 de abril de 2021, C-078 del 15 de marzo de 2022, C-321 del 17 de mayo de 2022, C-113 del 22 de marzo de 2022, C-178 y C-186 del 12 de abril de 2022.[1]. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta lo consultado.
2.1. Carta de presentación de la oferta. Reiteración de línea
De conformidad con los Documentos Tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente[2], el proponente suscribe y presenta el “Formato 1 – Carta de presentación de la oferta”, para manifestar su intención de participar en el Proceso de Contratación. Este documento contiene manifestaciones en las que el oferente debe señalar, entre otros, encontrarse autorizado para suscribir y presentar la oferta, suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario; conocer los documentos, anexos, marices, estudios y demás soportes del Proceso de Contratación; conocer las normas que rigen el proceso de selección, conocer las características, condiciones de ejecución del contrato y riesgos previsibles, y no encontrarse incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad o conflicto de intereses, entre otros.
Resulta importante entender que la propuesta está constituida por una diversidad de documentos y no solamente por la carta de presentación de la oferta, la cual, como su nombre lo indica, es sólo la forma como se introduce al destinatario, en este caso, a la Entidad Estatal, la totalidad de elementos que conforman la oferta. En consecuencia, el entendimiento de la oferta debe estar guiado por la comprensión de todos los documentos que la integran y la función que cumple cada uno de ellos, sin que una oferta pueda limitarse a los que la carta de presentación de la propuesta indica. Este criterio se ha entendido como “Interpretación sistemática o coherente”, el cual ha sido desarrollado por el Consejo de Estado de la siguiente manera:
“Este criterio interpretativo pone de presente la correlación que existe entre las partes constitutivas del discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte: correlación y referencia que hacen posible la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos. Constituye un principio evidente de técnica de interpretación textual, que al dirigirse a aclarar el sentido de una declaración de índole jurídica, ordena que el significado de las declaraciones no puede ser segmentado, sino que deba ser atribuido al conjunto de la intención del declarante; es decir, que en presencia de una o varias cláusulas, dentro de un contrato; o de uno o varios artículos, dentro de una ley; o de una o varias leyes dentro del ordenamiento jurídico; o de una o varias declaraciones, dentro de una propuesta para una licitación pública, se debe considerar que hacen parte de un todo, y es por medio de la luz de cuanto emerge del conjunto de la declaración entera, que se determina el sentido jurídico propio del objeto interpretado[3]”.
Lo anterior no permite inferir que los documentos de la oferta ostentan un carácter de complementariedad y, por lo tanto, no puede entenderse cada uno de ellos como un acto aislado dentro del contexto del ofrecimiento que se efectúa en el marco del proceso de selección. Es decir, la carta de presentación de la oferta permite poner en contexto a la entidad contratante frente a una serie de documentos que en su conjunto forman un acervo probatorio de los requisitos que se pretenden hacer valer, y que permiten determinar, entre varias ofertas, la que represente la mejor condición de elegibilidad.
Los requisitos de los proponentes, que se hacen valer por medio de la oferta en su integralidad, pueden ser entendidos en tres clases: subjetivos, que atienden a las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de los oferentes; objetivos que se refieren a aspectos técnicos, económicos, presupuestales, etc., que permiten ponderar las ofertas en su real y efectiva dimensión, y formales que atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal. En este último sentido la carta de presentación de la oferta, es una formalidad, que como se ha dejado claro, introduce al destinatario, en este caso, a la Entidad Estatal, la totalidad de los elementos que conforman la oferta. Los requisitos simplemente formales pueden ser subsanados, en este sentido, la carta de presentación de la oferta es un requisito habilitante dentro del Proceso de Contratación, que puede subsanarse.
La carta de presentación de la oferta como documento del Proceso de Contratación debe llenarse de acuerdo a lo establecido en el “Formato 1 – Carta de presentación de la oferta”. En esta línea, el oferente individual o plural debe llenar los espacios que estén en corchetes y subrayados en gris en dicho formato, que están contenido en los diferentes Documentos Tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente. En ese orden, se resalta que la regla general frente a la aplicación de los Documentos Tipo es su inalterabilidad, y no podrán incluirse o modificarse en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación aspectos distintos a los señalados en los referidos documentos. En tal sentido, estos sólo se podrán modificar cuando el mismo Documento Tipo lo permita.
2.2. Subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
La regla de subsanabilidad es un mecanismo previsto en los Procesos de Contratación que se regulan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consiste en permitir que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta. Así lo ha establecido el Consejo de Estado, en los siguientes términos:
“[…] materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias[4]”.
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018[5]. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
En este sentido, bajo la normativa actual que regula la subsanabilidad de las ofertas debe tenerse en cuenta que el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. Particularmente, el artículo 5 de dicha norma, modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, así:
“Artículo 5°. De la selección objetiva.
[...]
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.
De lo anterior, se colige que la disposición precitada: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo, ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse e iii) introduce modificaciones en relación con tres aspectos que se analizarán a continuación.
El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización[6]. Sin embargo, para el caso de los procesos de mínima cuantía, deberá tenerse en cuenta la regla dispuesta en el numeral 5 y 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1860 de 2021.
Frente a la regla general, como lo explicó esta Agencia en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados; pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación.
De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”.
El último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Esta regla tiene una finalidad particular, y es que, al momento de presentar la oferta, el proponente deberá hacerlo de forma íntegra y así evitar que a lo largo del procedimiento contractual complete o adicione su propuesta, conforme mejora su situación particular. En términos del Consejo de Estado:
“[…] no es posible que el oferente vaya mejorando, completando, adicionando, modificando o estructurando su propuesta a lo largo del proceso contractual según vaya evolucionando su situación particular en el mismo, pues como se establece en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones”, es decir, todos los elementos del negocio jurídico exigidos en los pliegos de condiciones. Dicho de otra forma, el oferente tiene la carga de presentar su oferta en forma íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones habilitantes y de los elementos de su oferta, de manera que la entidad licitante pueda, con economía de medios, evaluarla lo más eficientemente posible, y sólo si hace falta algún requisito o un documento, la administración puede requerirlo del oferente[7]”.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el consultante no indicó a que Documento Tipo se refería su consulta, a manera de ejemplo, se resalta que en los Documentos Tipo para la licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, la obligación del proponente de presentar su oferta de manera íntegra es congruente con el numeral 1.6. –Reglas de subsanabilidad– del “Documento Base”. Al respecto, dispone que:
“El Proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el proceso.
En caso de ser necesario, la entidad deberá solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la expedición del informe de evaluación.
En el evento en que la entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido durante el proceso de evaluación, a más tardar en el informe de evaluación, podrá requerir al proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma”.
El texto transcrito, es concordante con el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993[8], adicionado por la Ley 1882 de 2018, el cual regula la elaboración y traslado del informe de evaluación. Conforme indica dicho artículo, la Entidad Estatal debe publicar un informe de evaluación preliminar relacionado con los requisitos habilitantes, en el que se deben dar cuenta de las posibles inconsistencias en la acreditación de los mismos, el cual debe ser publicado durante un plazo de cinco (5) días hábiles, durante el cual, les corresponde a los proponentes subsanar aquellos documentos no sometidos a puntaje. Dicho termino de traslado del informe de evaluación es al que se refieren el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, y el 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como oportunidad para subsanar en los procesos de licitación de obra pública.
2.3. Causales de rechazo y su interpretación restrictiva
El peticionario pone de presente a esta Agencia la inquietud sobre si la ausencia de la firma en la carta de presentación de la oferta y el “no foliar las propuestas” obedece a una causal de rechazo. Por lo que, es pertinente aclarar, que las causales de rechazo son las establecidas en la ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. No obstante, en el ejercicio de dicha facultad a las entidades no les es dable el establecer causales de rechazo que afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado[9] señala:
“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.”
De igual forma, esta Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado[10] sostuvo:
“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación”.
En conclusión, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la ley o en el pliego de condiciones y no puede realizarse frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por esta razón, si el EGCAP o el pliego de condiciones no establecen de manera literal que la ausencia de la firma de la carta de presentación de la oferta y el “no foliar las propuestas” son causales de rechazo, no podrá rechazarse la oferta del proponente. Situación contraria, en caso de que dichas causales sí estén estipuladas en la ley o en el pliego de condiciones. Sin embargo, si el Proceso de Contratación se adelanta en aplicación de los Documentos Tipo adoptados por esta Agencia, deberán tenerse como causales de rechazo las allí establecidas, pues las Entidades Estatales no podrán incluir causales distintas a las señaladas en dichos documentos. Esto, según la regla de inalterabilidad de los Documentos Tipo.
3. Respuesta
“1. ¿La ausencia de la firma en la Carta de presentación, es causa para que se rechace una propuesta con el argumento que al no firmarse el Formato 2 – Carta de presentación, se entiende que la propuesta no fue presentada?
2. ¿No Foliar las propuestas es motivo de rechazo, o de no recibo de propuestas con el argumento que no se presentó la propuesta como lo indica el pliego de condiciones? [sic]”
De manera preliminar, es necesario tener en cuenta que esta entidad sólo es competente para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los participantes de la contratación estatal. Por ello, esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Como se indicó en el numeral 2.1 de este concepto, la carta de presentación de la oferta como documento del Proceso de selección, debe llenarse de acuerdo con lo establecido en el “Formato 1 – Carta de presentación de oferta”. Por lo que, el oferente individual o plural debe llenar los espacios que estén en corchetes y subrayados en gris en dicho formato, contenidos en los diferentes Documentos Tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente. En ese orden, la regla general frente a la aplicación de los Documentos Tipo es su inalterabilidad, y no podrán incluirse o modificarse en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de la escogencia y los sistemas de ponderación aspectos distintos a los señalados en los referidos documentos.
Así pues, teniendo en cuenta que la carta de presentación de la oferta es un requisito habilitante dentro del Proceso de Contratación, que puede subsanarse. Las Entidades Estatales de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, adicionado por la Ley 1882 de 2018, deberán publicar un informe de evaluación preliminar relacionado con los requisitos habilitantes, en el que darán cuenta de las posibles inconsistencias en la acreditación de los mismos, el cual deberá ser publicado durante el plazo de cinco (5) días hábiles. Término durante el que le corresponderá al proponente, subsanar aquellos documentos no sometidos a puntaje.
Ahora bien, respectos de las causales de rechazo, se aclara que estas son las establecidas por la ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. No obstante, en el ejercicio de dicha facultad a las entidades no les es dable el establecer causales de rechazo que afecten la selección objetiva en la contratación. En ese orden, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la ley o en el pliego de condiciones y no puede realizarse frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por esta razón, si en el EGCAP o el pliego de condiciones no establecen de manera literal que la ausencia de la firma de la carta de presentación de oferta y el “no foliar las propuestas” son causales de rechazo, no podrá rechazarse la oferta del proponente. Situación contraria, en caso de que dichas causales sí estén estipuladas en la ley o en el pliego de condiciones.
Finalmente, si el Proceso de Contratación se adelanta en aplicación de los Documentos Tipo adoptados por esta Agencia, deberán tenerse como causales de rechazo, las allí establecidas, pues las Entidades Estatales no podrán incluir causales distintas a las señaladas en dichos documentos. Esto, según la regla de inalterabilidad de los Documentos Tipo.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Carolina Armenta Celis Contratista de la Subdirección de Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Disponibles en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de febrero de 2009. Exp. 16.100. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp. 1.992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Ver conceptos: C-008 del 4 de mayo de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020 y C-730 del 14 de diciembre del 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: “En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. No. de Radicado: 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Ley 80 de 1993, artículo 4 parágrafo 3º: “En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.
En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.” ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑