La capacidad residual es una aptitud exigida a los oferentes para verificar si pueden cumplir de forma oportuna y completa las obligaciones del contrato de obra pública en proceso de selección, sin que sus compromisos simultáneos les afecten. Se entiende como la suficiencia del proponente para asumir nuevas obligaciones frente a las que ya adquirió. Para su cálculo, el concepto explica que la capacidad residual se obtiene al sustraer el saldo de los contratos en ejecución (SCE) de la capacidad de contratación, evaluada con factores de experiencia, capacidad financiera, capacidad técnica y capacidad de organización. En particular, el SCE se determina con la suma de los montos por ejecutar de los contratos en los 12 meses siguientes, teniendo en cuenta los contratos en ejecución (incluidos los suspendidos sin acta de inicio) y excluyendo los que están en liquidación. Además, precisa que para calcular el SCE se requiere el valor total del contrato y los días por ejecutar, y que el valor total debe traerse sin restar anticipos, pues la fórmula no lo distingue.
Expediente: C-395 de 2023 – Fecha: 05-11-2023 – Número Interno: C-395 de 2023 – Demandado: – Actor: Jorge Iván Ramírez Aguirre – Radicado de entrada: P20230925015408 – Radicado de salida: RS20231105012764 – Restrictor: Capacidad Técnica,Definición,Calculo,Saldos de contratos en ejecución – Descriptor: CAPACIDAD RESIDUAL – Mes: Noviembre – Año: 2023
Texto del concepto
CAPACIDAD RESIDUAL –– Capacidad Técnica - Definición - Cálculo
La capacidad residual es una aptitud que se exige a los oferentes con el objetivo de establecer o determinar si estos pueden o no cumplir de manera oportuna y a cabalidad con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que hubieran adquirido les afecte la habilidad de cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del procedimiento de contratación, en relación con las obligaciones que ya ha adquirido simultáneamente.
(…)
El artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, establece que la “capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución”. La “capacidad de contratación”, según esta disposición, “[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)”.
Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente. Para tale fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de i) Experiencia –E–, ii) Capacidad Financiera –CF–, iii) Capacidad Técnica – CT–, iv) Capacidad de Organización y v) los Saldos de los Contratos en Ejecución –SCE–.
CAPACIDDAD RESIDUAL- Saldos de Contratos en Ejecución - SCE - Cálculo
Respecto del factor de saldos de los contratos en ejecución “SCE”, es necesario tener en cuenta que la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública”, define a este factor como “la suma de los montos por ejecutar de los contratos en ejecución durante los 12 meses siguientes”. Así mismo, define los contratos en ejecución de la siguiente manera: “Son los contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación”.
(…)
Conforme a ello, para determinar el “SCE” se requiere conocer, si o si, el valor del contrato, por lo que en los casos en donde dicho valor no se encuentra determinado, ya sea por diferentes condiciones de modalidad de pago o circunstancias de ejecución en los que se haya pactado, aquel debe ser en todo caso determinable por las partes, y así certificarlo y presentarlo ante la Entidad Estatal para que posteriormente esta pueda calcular la Capacidad Residual del proponente
De acuerdo con lo anterior, el legislador contempló una presunción legal6 para determinar el valor o precio de las obras, a falta de acuerdo o estipulación por las partes, correspondiendo al valor que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y en todo caso, reguló que dicho precio podría ser determinado por peritos cuando no existiere obra similar o cuando las partes hayan convenido que se fijara de dicha forma.
(…)
Así las cosas, conforme a la metodología o cálculo establecido por esta Agencia para determinar el valor del “SCE”, es de suma importancia conocer dos datos a saber: i) el valor total del contrato que se tiene en ejecución y, ii) los días por ejecutar que le quedan a dicho contrato. En ese contexto, el valor que se debe traer del contrato en ejecución que tenga el proponente para proceder a realizar el cálculo de SCE, corresponde al valor total del contrato, sin restarle algún valor por concepto de anticipo o pago anticipado, toda vez que la formula dada por la Agencia hasta la fecha no distingue ni realiza dicha apreciación.
Bogotá D.C., 05 de noviembre de 2023
Señor
Jorge Iván Ramírez Aguirre
Bogotá, D.C.
Concepto C–395 de 2023
Temas: | CAPACIDAD RESIDUAL –– Capacidad Técnica - Definición - Cálculo / CAPACIDDAD RESIDUAL- Contratos de obra/ CAPACIDAD RESIDUAL - Saldos de Contratos en Ejecución - SCE - Cálculo |
Radicación: | Respuesta a consulta No. P20230925015408 |
Estimado señor Ramírez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde a su consulta del 23 de septiembre de 2023.
Sobre el cálculo de la capacidad residual en procesos de selección bajo la modalidad de licitación pública, pegunta:
“Al momento de calcular el saldo de contratos en ejecución SCE, estos se encienten que son la suma de los montos por ejecutar de los contratos vigentes durante los 12 meses siguientes, ahora bien, si estos contratos tienen un porcentaje de pago anticipado como se debe realizar el cálculo, por ejemplo un contrato de 1.000.000 de pesos que aún no ha iniciado tiene un SCE de 1.000.000 de pesos, pero si en ese contrato se estimó un pago por anticipado del 30% ¿cuál sería el SCE?, 1.000.000 de pesos o 700.000 pesos a los cuales se ha disminuido el pago por anticipado?” (Sic).
- Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.
En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción al caso particular expuesto, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) generalidades de la Capacidad Residual o K de contratación como requisito habilitante; y, ii) acreditación de la capacidad técnica como elemento de la Capacidad Residual o K de contratación con especial énfasis en los saldos de los contratos en ejecución.
Sobre la Capacidad Residual y la forma como esta debe ser acreditada, la Agencia se ha pronunciado en los siguientes conceptos: 2201913000006275 del 27 de agosto de 2019, 2201913000009465 del 20 de diciembre de 2019, 2201913000009642 y 2201913000009640 del 26 de diciembre de 2019; así como en los conceptos C–022 del 20 de febrero de 2020, C–089 del 4 de marzo de 2020, C–112 del 16 de marzo de 2020, C–133 del 25 de marzo de 2020, C–194 del 21 de abril de 2020, C–326 del 9 de junio de 2020, C–446 del 6 de julio de 2020, C-461 del 13 de julio de 2020, C–668 del 20 de noviembre de 2020, C–742 del 16 de diciembre de 2020, C–045 del 5 de marzo de 2021, C–003 del 26 de marzo de 2021, C–121 del 31 de marzo de 2021, C–143 del 9 de abril de 2021, C–202 del 7 de mayo de 2021, C–219 del 19 de mayo de 2021, C–368 del 28 de julio de 2021, C–392 del 5 de agosto de 2021, C–513 del 23 de septiembre de 2021, C–590 del 12 de octubre de 2021, C-068 del 9 de marzo de 2022, C-220 del 22 de abril de 2022, C-306 de 16 de mayo de 2022, C-351 de 23 de mayo de 2022, C-392 del 16 de junio de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-536 del 22 de agosto de 2022, C-538 del 28 de agosto de 2022, C-567 del 2 de septiembre de 2022, C-549 del 31 de agosto de 2022, C-601 del 22 de septiembre de 2022, C-606 del 23 de septiembre de 2022, C-615 del 19 de agosto de 2022, C-656 del 10 de octubre de 2022, C-849 de 7 de diciembre de 2022, C- 053 de 28 de marzo de 2023, C-271 del 15 de agosto de 2023, C-280 del 6 de julio de 2023, C-346 de 25 de agosto de 2023, C-353 de 1 de agosto de 2023 y C-372 del 12 de septiembre de 2023, entre otros[2]. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación, y se complementan en lo pertinente para resolver la inquietud de su consulta.
2.1. Generalidades de la Capacidad Residual o K de contratación como requisito habilitante
La capacidad residual es una aptitud que se exige a los oferentes con el objetivo de establecer o determinar si estos pueden o no cumplir de manera oportuna y a cabalidad con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que hubieran adquirido les afecte la habilidad de cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección[3].
Teniendo en cuenta lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del procedimiento de contratación, en relación con las obligaciones que ya ha adquirido simultáneamente.
La Ley 1150 de 2007 establece que la capacidad residual de los interesados en participar en procesos de selección para contratos de obra deberá ser igual o superior al que la entidad ha establecido en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:
“Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
[…]
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones”.
El artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, establece que la “capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución”. La “capacidad de contratación”, según esta disposición, “[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)”.
Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente. Para tale fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de i) Experiencia –E–, ii) Capacidad Financiera –CF–, iii) Capacidad Técnica –CT–, iv) Capacidad de Organización y v) los Saldos de los Contratos en Ejecución –SCE–[4].
De igual manera, establece que el interesado en celebrar contratos de obra pública acreditará su capacidad residual con los siguientes documentos: i) la lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas; ii) la lista de contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas; y finalmente iii) el balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años[5].
Al respecto, se debe tener en cuenta lo siguientes criterios para la acreditación de la Capacidad Residual:
A) Forma de acreditación de la Capacidad Residual por parte del Proponente.
El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, deben estar inscritas en el Registro Único de Proponentes – en adelante RUP– de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, es decir, la verificación de dichos requisitos habilitantes se demostrará exclusivamente con el RUP, donde deben constar dichas condiciones. En consecuencia, las Entidades Estales, en los Procedimientos de Contratación, no podrán exigir, ni los proponentes aportar, documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.
Conforme a lo anterior, la Ley 1150 de 2007 establece que los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización se acreditarán conforme a lo contenido en el RUP. Respecto a la acreditación de la Capacidad Residual, como esta no se realiza totalmente conforme al contenido del RUP, las Entidades deben exigir los documentos previstos en el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015, relacionados con anterioridad, siempre y cuando no sea información que el proponente haya aportado, con anterioridad, para inscribirse en el RUP.
Así las cosas, la Entidad Estatal, como directora de los Procesos de Contratación que adelanta, debe señalar en el pliego de condiciones–o en la Invitación– cuál es la información que se debe acreditar para el cálculo de la Capacidad Residual, así como los documentos que tendrá como válidos para tal fin. En consecuencia, el proponente deberá ceñirse a lo dispuesto por la Entidad y allegar toda información ordenada, en los términos y la forma en que hayan sido señalados, con el fin de que la Entidad pueda calcular la Capacidad Residual del proponente y verificar si cumple o no con la requerida en el Proceso de Contratación que adelanta.
B) Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública
De conformidad con lo expuesto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública. Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación “CRPC” y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, teniendo en cuenta la información mencionada en el párrafo precedente.
En relación con el primer aspecto, sobre la determinación de la capacidad residual del proceso de contratación “CRPC”, debe determinarse si el plazo del contrato es superior a doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.
En cuanto al segundo aspecto, sobre la validación de que cada proponente cumpla con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente “CRP” sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia “E”; ii) capacidad financiera “CF”; iii) capacidad técnica “CT”, iv) capacidad de organización “CO”; y v) los saldos de los contratos en ejecución “SCE”, según la siguiente formula:
A cada uno de estos factores se les asigna el siguiente puntaje máximo: i) “E” 120; ii) “CF” 40; y iii) “CT” 40. La “CO” no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos “COP” y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. A continuación, se explicará, en términos generales, cómo calcular cada factor:
- Capacidad financiera (CF). Se mide por el “índice de liquidez” y este, a su vez, corresponde al resultado de dividir el “activo corriente” sobre el “pasivo corriente”. El resultado puede ser calificado entre veinte (20) y cuarenta (40) puntos, según se explica en la Guía.
- Capacidad técnica (CT). Se determina teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual. El puntaje por asignar, según la Guía, oscila entre veinte (20) y cuarenta (40) puntos.
- Capacidad de organización (CO). Corresponde a los ingresos operacionales, según el siguiente cuadro:
Años de información financiera | Capacidad de organización |
Cinco (5) años o más | Mayor ingreso operacional de los últimos cinco años |
Entre uno (1) y cinco (5) años | Mayor ingreso operacional de los años de vida del oferente |
Menos de un (1) año | USD 125.000 |
Si los ingresos operacionales del proponente con uno (1) o más años de información financiera es menor a USD125.000, la Capacidad de organización (CO) del proponente es igual a USD125.000.
- Saldos de los contratos en ejecución (SCE). Debe hacerse linealmente y calculando una “ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días”. El resultado obtenido se debe multiplicar por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato. Si el número de días por ejecutar un contrato es superior a trecientos sesenta (360) días, solo se tendrá en cuenta la proporción lineal de doce (12) meses.
- Experiencia (E). Para los efectos de la Capacidad Residual, corresponde de un lado, a la relación entre “el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el Registro Único de Proponentes “RUP” en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios”, y del otro, al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del Proceso de Contratación, según la siguientes formula:
Resulta del caso precisar que si bien es cierto que es la Entidad Estatal la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como ya se dijo, tienen como carga aportar los documentos para acreditarla.
Así las cosas, una vez acreditado cada uno de los factores descritos y aplicada la fórmula señalada, se obtiene un resultado que determina la capacidad residual del proponente, con base en el cual se podrá establecer si cumple con la capacidad residual del proceso de contratación. En este sentido, si la capacidad residual del proponente es igual o mayor a la capacidad residual del proceso, el proponente será evaluado como “cumple” respecto de este requisito habilitante adicional, de lo contrario la evaluación de este aspecto deberá ser “no cumple”.
2.2. Acreditación de la capacidad técnica como elemento de la Capacidad Residual o K de contratación con especial énfasis en los saldos de los contratos en ejecución
Respecto del factor de saldos de los contratos en ejecución “SCE”, es necesario tener en cuenta que la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública”, define a este factor como “la suma de los montos por ejecutar de los contratos en ejecución durante los 12 meses siguientes”. Así mismo, define los contratos en ejecución de la siguiente manera:
“Son los contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación”.
Conforme a ello, los contratos en ejecución que se deben tener en cuenta para el cálculo del factor “SCE” son aquellos que, al momento de presentarse la oferta, obligan al proponente a ejecutar obras civiles, por consiguiente, lo determinante en dichos contratos es verificar que derive en el proponente un compromiso vinculante de ejecutar obras, incluyendo no sólo los contratos que se encuentren en ejecución sino también aquellos contratos suspendidos y los que no tengan acta de inicio.
Lo anterior, en la medida en que la ejecución de los contratos en principio suspendidos o pendientes de acta de inicio puede, eventualmente, afectar la aptitud del oferente para cumplir con el contrato ofertado, razón por la que, ante la posibilidad de que tales contratos se reanuden o den inicio, la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública” estimó necesario evaluar los saldos pendientes por ejecutar de tales contratos para determinar si el proponente cumple con la Capacidad Residual requerida.
Ahora bien, con respecto a la forma de calcularlo, la guía se precisa que:
“El cálculo del Saldo de los Contratos en Ejecución debe hacerse linealmente calculando una ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días. Este resultado se multiplica por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato y si el contrato es ejecutado por una estructura plural por la participación del proponente en el respectivo contratista. Si el número de días por ejecutar en un contrato es superior a 12 meses, es decir 360 días, el Saldo del Contrato en Ejecución solo tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses.
[…]
Si un contrato se encuentra suspendido, el cálculo del Saldo del Contrato en Ejecución de dicho contrato debe calcularse asumiendo que lo que falta por ejecutar empezará a ejecutarse en la fecha de la presentación de la oferta del Proceso de Contratación. […]”
Así las cosas, conforme a la metodología o cálculo establecido por esta Agencia para determinar el valor del “SCE”, es de suma importancia conocer dos datos a saber: i) el valor total del contrato que se tiene en ejecución y, ii) los días por ejecutar que le quedan a dicho contrato.
Conforme a ello, para determinar el “SCE” se requiere conocer, si o si, el valor del contrato, por lo que en los casos en donde dicho valor no se encuentra determinado, ya sea por diferentes condiciones de modalidad de pago o circunstancias de ejecución en los que se haya pactado, aquel debe ser en todo caso determinable por las partes, y así certificarlo y presentarlo ante la Entidad Estatal para que posteriormente esta pueda calcular la Capacidad Residual del proponente.
Al respecto, el capítulo VIII del Código Civil dispone que, en los contratos para la confección de una obra material, ya sea por venta o arrendamiento, podrá determinase su precio o valor, conforme a las siguientes reglas:
“ARTICULO 2054. DETERMINACIÓN DEL PRECIO: Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.
ARTICULO 2055. FIJACIÓN DEL PRECIO POR TERCERO: Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.”
De acuerdo con lo anterior, el legislador contempló una presunción legal[6] para determinar el valor o precio de las obras, a falta de acuerdo o estipulación por las partes, correspondiendo al valor que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y en todo caso, reguló que dicho precio podría ser determinado por peritos cuando no existiere obra similar o cuando las partes hayan convenido que se fijara de dicha forma.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que para determinar el “SCE” se requiere conocer los días por ejecutar que les quedan a los contratos que se encuentran ejecución, según la metodología contemplada en la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública”, aquella no podrá ser mayor a 360 días, por lo que cuando se está frente a un contrato cuya ejecución pendiente es superior a dicho término, se aplicará la proporción lineal de hasta 12 meses.
- Respuesta
“Al momento de calcular el saldo de contratos en ejecución SCE, estos se encienten que son la suma de los montos por ejecutar de los contratos vigentes durante los 12 meses siguientes, ahora bien, si estos contratos tienen un porcentaje de pago anticipado como se debe realizar el cálculo, por ejemplo un contrato de 1.000.000 de pesos que aún no ha iniciado tiene un SCE de 1.000.000 de pesos, pero si en ese contrato se estimó un pago por anticipado del 30% ¿cuál sería el SCE?, 1.000.000 de pesos o 700.000 pesos a los cuales se ha disminuido el pago por anticipado?” (Sic).
De acuerdo con lo explicado, la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública”, define al factor de los “Saldos de los Contratos en Ejecución o SCE” como “la suma de los montos por ejecutar de los contratos en ejecución durante los 12 meses siguientes”, y para su cálculo determina que este debe realizarse teniendo en cuenta todos los contratos con entidades estatales y privadas, que a la fecha de la presentación de la oferta obligan al proponente para ejecutar obras civiles, para posteriormente calcular, conforme a la formula ahí establecida, el saldo de ejecución diaria del contrato en ejecución.
Al respecto, dicha guía establece que: “El cálculo del Saldo de los Contratos en Ejecución debe hacerse linealmente calculando una ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días. Este resultado se multiplica por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato y si el contrato es ejecutado por una estructura plural por la participación del proponente en el respectivo contratista.”
Así las cosas, conforme a la metodología o cálculo establecido por esta Agencia para determinar el valor del “SCE”, es de suma importancia conocer dos datos a saber: i) el valor total del contrato que se tiene en ejecución y, ii) los días por ejecutar que le quedan a dicho contrato. En ese contexto, el valor que se debe traer del contrato en ejecución que tenga el proponente para proceder a realizar el cálculo de SCE, corresponde al valor total del contrato, sin restarle algún valor por concepto de anticipo o pago anticipado, toda vez que la formula dada por la Agencia hasta la fecha no distingue ni realiza dicha apreciación.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Any Alejandra Tovar Castillo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor código T1 grado15 Subdirección de Gestión Contractual |
Romer | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Decreto 1082 de 2015: “Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
[…]
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE)”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual: El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años”. ↑
Corte Constitucional, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en sentencia C-388 del 5 de abril de 2000, indicó que: “Las presunciones legales (presunciones iuris tantum) no son otra cosa que hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben suponerse como ciertas siempre que se demuestren determinadas circunstancias previas o hechos antecedentes. En efecto, al establecer una presunción, el legislador se limita a reconocer la existencia de relaciones lógicamente posibles, comúnmente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurídicamente relevantes, con el fin de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. Ahora bien, a diferencia de las llamadas presunciones de derecho (iuris et de iure o auténticas ficciones jurídicas), las presunciones legales admiten prueba en contrario.” ↑