El Concepto C-580 de 2022 de Colombia Compra Eficiente explica que el RUP es el registro público donde deben inscribirse quienes aspiren a celebrar contratos con el Estado. Allí se consolida información sobre capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia, y dichas condiciones deben verificarse exclusivamente con el registro, que constituye plena prueba. También señala que las cámaras de comercio administran el RUP y verifican y certifican requisitos habilitantes. El acto de inscripción puede controvertirse mediante recurso de reposición dentro de los 10 días hábiles siguientes a la publicación (aplicable a inscripción, renovación o actualización). Sobre la experiencia, indica que se usa para fijar requisitos mínimos y que la experiencia se verifica con el RUP cuando sea exigible, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar o aportar otra documentación.
Expediente: C-580 de 2022 – Fecha: 16-09-2022 – Número Interno: C-580 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220804007709 – P20220805007749 – Radicado de salida: RS20220917011347 – Restrictor: Renovación Rup,Cesación efectos rup – Descriptor: REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES,EXPERIENCIA – Mes: Septiembre – Año: 2022
Texto del concepto
REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – RUP– Concepto
El RUP es el registro público donde deberán inscribirse las personas naturales y jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. El RUP tiene por objeto consolidar la información relacionada con la capacidad jurídica, financiera, organizacional y de experiencia de los posibles interesados en celebrar contratos con el Estado, con el fin de que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.La capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el registro, toda vez que constituye plena prueba de lo que contiene, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 . El legislador otorgó a las cámaras de comercio la administración del RUP y dispuso que estas realizarían la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su posterior utilización en los procesos de selección. En el mismo sentido, el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 señala que las cámaras de comercio verificarán y certificarán los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y de organización. Conforme el artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007, la cámara de comercio, verificada la información aportada por el proponente, publicará el acto de inscripción del RUP, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de su publicación –posibilidad aplicable frente a la inscripción, renovación o actualización–. En firme el acto administrativo que realiza la inscripción en el RUP se podrá demandar su nulidad sin que la presentación de la demanda suspenda la inscripción del RUP.
EXPERIENCIA ‒ Conservación ‒ Renovación RUP ‒ Cesación efectos RUP
La Ley 1150 de 2007, en el literal 1 del artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar. La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes – en adelante RUP, cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley. En este registro constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar o aportar otra documentación.
Bogotá D.C., 16 Septiembre 2022
Félix Joaquín Cárdenas Solano
Ciudad
Concepto C-580 de 2022
Temas: | REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – RUP– Concepto / EXPERIENCIA ‒ Conservación ‒ Renovación RUP ‒ Cesación efectos RUP |
Radicación: | Respuesta a las consultas P20220804007709 y P20220805007749 – Acumulados–. |
Estimado Cárdenas Solano:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada los días 4 y 6 de agosto de 2022.
1. Problema planteado
Usted plantea las siguientes consultas:
«[…] En ejercicio del Derecho Fundamental a la Petición elevo la siguiente solicitud de aclaración al alcance del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 del 2015, para lo cual se hace necesario hacer un análisis sistemático del ordenamiento jurídico colombiano:
El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 del 2015, establece:
“Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”. (Subrayado fuera del texto original)
Como vemos el presente artículo, solo establece que, “si la constitución de los interesados es menor a tres (03) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”, pero nada habla de la perdida de dicho derecho posterior a los tres (03) años.
Por tanto, hablar de la pérdida del derecho adquirido, posterior a haber acreditado la experiencia de los accionistas, socios o constituyentes, en el término establecido por la citada norma, en cualquier caso, resultaría violatorio al Principio de Legalidad, toda vez que como se dejó de presente anteriormente, en ningún momento se habla de la perdida de dicho derecho.
Respecto al Principio de Legalidad la Corte Constitucional en Sentencia C-710/01, estableció:
“Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”.
Tal como lo establece la Constitución y lo deja de presente la Corte Constitucional, los servidores públicos no podrán ejecutar ninguna actividad que no esté expresa, clara y precisa en la Ley, como ya hemos dicho, nada habla en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 del 2015, de la pérdida del derecho adquirido de acreditar la experiencia de los accionistas, socios o constituyentes.
Ahora, en la práctica se ha permitido a las empresas acrediten la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes, posterior a los tres años (03) de constitución, cuando se ha realizado la renovación del RUP, a tiempo, sin embargo, se ha venido hablando de la perdida de la experiencia acreditada de los accionistas, socios o constituyentes posterior a los tres (03) años de constituidas las empresas, cuando se ha dejado vencer por alguna razón el RUP, aunque se haya acreditado la experiencia dentro de los tres (03) años, tal como establece expresamente la norma, y aun así, no habiéndose establecido expresamente la perdida de dicho derecho, en ningún caso, posterior de adquirido el derecho.
Esta interpretación de permitir continuar con la experiencia acreditada de los accionistas, socios o constituyentes posterior a los tres (03) años, cuando se ha adquirido el derecho en el término contemplado en la norma, y se ha realizado la renovación del RUP a tiempo, y por otra parte, se le ha negado este mismo derecho a las empresas que por alguna razón o inconveniente, que en muchas ocasiones es por fuerza mayor, no han podido renovar el RUP y deben hacer la inscripción del RUP, cabe resaltar, aun habiéndose adquirido previamente el derecho conforme al numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 del 2015, de haber acreditado la experiencia dentro de los tres (03) años de constituida las empresas, resulta no solo violatorio del Principio de Legalidad, por no estar contemplado en ningún caso la perdida de dicho derecho en la norma citada, si no que también resulta dicha interpretación violatorio del Principio de Igualdad.
Respecto al Principio de Igualdad establece la Constitución como derecho fundamental:
“ARTICULO 13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
Y expresa el numeral 2 del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo:
“Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
Finalmente, es preciso agregar que, dicha interpretación también contraviene el espíritu por el cual fue creada la norma, permitiéndome citar un extracto de lo indicado por esta entidad, en el cual establece:
“La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública”.
Por lo expresado anteriormente y conforme al Principio de Legalidad y al Principio de Igualdad, solicito comedidamente se verifique el alcance del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 del 2015, conceptuado por esta entidad, y de esta forma, igualmente, se incentive la competencia en la contratación estatal, el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública».
2. Consideraciones
Con el fin de absolver la consulta planteada, se abordarán los siguientes temas: i) acreditación de la experiencia de accionistas, socios o constituyentes de sociedades con menos de tres (3) años de constitución; y ii) la firmeza del acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes – RUP. Efectos frente a la inscripción, renovación y actualización del registro y; iii) alcance de los conceptos emitidos por Colombia Compra Eficiente.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, estudió la acreditación de la experiencia de los socios por una sociedad nueva con menos de tres (3) años de constitución en los conceptos C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020, C-511 del 18 de agosto de 2020, C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 de marzo del 2021, C-140 del 9 de abril del 2021, C-316 y C-318 del 29 de junio de 2021, C-474 del 6 de septiembre de 2021, C-441 del 13 de octubre de 2021, C-589 del 19 de octubre de 2021, C-034 del 2 de marzo de 2022, C-144 del 28 de marzo de 2022 y C-239 del 26 de abril de 2022, C-319 del 19 de mayo de 2022, C-324 del 19 de mayo de 2022, C-447 del 19 de julio de 2022, C-456 del 15 de julio de 2022, C-517 del 11 de agosto de 2022[1].
Así mismo, esta Agencia se pronunció sobre las problemáticas asociadas al RUP, relacionadas con la firmeza de la inscripción, renovación y actualización en los conceptos C-005 del 14 de febrero de 2020, C-148 del 22 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-303 del 3 de junio de 2020, C-328 de 30 de junio de 2020, C-454 del 6 de julio de 2020, C-374 del 23 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-534 del 12 de agosto de 2020, C-285 del 11 de junio de 2021, C-703 del 12 de enero de 2022, C-360 del 25 de mayo de 2022 y C-426 del 05 de julio de 2022.
Finalmente, se ha pronunciado, sobre el alcance de la competencia consultiva de esta Agencia, entre otros, en los conceptos C-317 del 10 de junio de 2020, C-337 del 26 de junio de 2020, C-353 del 30 de junio de 2020, C-439 del 27 de julio de 2020, C-511 del 10 de agosto de 2020, C-772 del 13 de enero de 2021, C-176 del 4 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-399 del 28 de septiembre de 2021, C-335 de 23 de mayo de 2022 y C-441 de 11 de julio de 2022.
Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Aproximación general al concepto de experiencia en la contratación pública. Acreditación de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres (3) años de constitución
La Ley 1150 de 2007, en el literal 1 del artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal[2]. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar[3].
La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes – en adelante RUP[4], cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley. En este registro constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar o aportar otra documentación[5].
Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente[6]. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.
El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015[7] señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel.
Además, el anterior numeral establece que, si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes. De esta manera, la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
Este aspecto ofrece meridiana claridad en cuanto a su aplicación, pero el interrogante que ha generado la norma es el siguiente: ¿Qué pasa después de que la sociedad a la que le ha sido permitido certificar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes cumple 3 años de su constitución? ¿Puede seguir siendo beneficiaria de la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015? Estos interrogantes han sido planteados a la Subdirección de Gestión Contractual y se han desarrollado, en torno a dos posiciones, que se plantean a continuación:
En el concepto identificado con radicado No. 4201814000001418 del 3 de abril de 2018, donde frente a la misma pregunta esta Subdirección respondió que después de cumplidos los 3 años, contados desde la constitución de la sociedad, las entidades estatales no deberían tener como válida la experiencia acreditada por los socios, accionistas o constituyentes. Como fundamento de esta posición, la Subdirección consideró lo siguiente:
i) El Decreto 1082 de 2015 establece que, para la inscripción en el RUP de una persona jurídica, si su constitución es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
ii) La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la libre competencia en la contratación estatal.
iii) En consecuencia, la persona jurídica cuya constitución es menor a 3 años puede registrar la experiencia de sus socios en el RUP, la cual no podrá ser tenida en cuenta por la entidad estatal como experiencia de la sociedad una vez cumplidos los 3 años de constituida la persona jurídica a los que hace referencia la norma, pues no se cumple con el presupuesto normativo para acceder al beneficio que contempla el Decreto 1082.
iv) Las Cámaras de Comercio hacen la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribir, renovar o actualizar su información en el RUP. De esa forma, a diferencia de la renovación, la actualización del RUP puede llevarse a cabo en cualquier momento ―únicamente para la capacidad jurídica y experiencia― y debe ser verificada junto con sus soportes por la Cámara de Comercio correspondiente.
La posición anterior, en relación con la imposibilidad de que las sociedades nuevas puedan seguir acreditando la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, incluso después de cumplidos 3 años de constitución de la persona jurídica, fue superada. En tal sentido, esta Subdirección ratificó la tesis que ya había sido desarrollada en el concepto del 7 de febrero de 2018[8], recogida y unificada en el concepto con radicado No. 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, en el que se sostuvo que las personas jurídicas que hubieran sido beneficiarias de la norma podían seguir acreditando la experiencia de sus socios o accionistas, inclusive después de transcurridos 3 años desde la constitución de la sociedad, siempre que se renovara constantemente el RUP.
Teniendo en cuenta lo anterior, aunque la persona jurídica tenga más de 3 años de constituida y haya registrado inicialmente la experiencia de sus socios en el RUP –pues su constitución era inferior a tres años–, cuando este sea renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si el RUP no es renovado y la persona jurídica supera los 3 años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.
En armonía con lo anterior, se reitera que la finalidad del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 es incentivar la libre competencia y la pluralidad de oferentes en la contratación estatal. Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015 establece que la persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, de lo contrario cesan sus efectos[9]. En la actualidad, las cámaras de comercio solo pueden eliminar la experiencia registrada en el RUP a solicitud del proponente. Por tanto, les corresponde a las personas jurídicas mantener su RUP actualizado y a las entidades estatales verificar este registro para efectos de evaluar la experiencia.
En otras palabras, si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. Lo anterior, tiene fundamento en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo numeral 4.2, sobre el procedimiento para llevar el RUP, dispone lo siguiente:
4.2.5. Vigencia de los documentos. Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte.
Así las cosas, con el fin de incentivar la participación continúa y constante de los proponentes, las entidades estatales, en sus procesos de contratación, aceptarán como válida la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los 3 años de constitución de la sociedad, pues esta interpretación permite incentivar la creación de empresa y generar una mayor participación de las empresas recién constituidas. En este sentido, si bien la norma no dispone qué sucede con la experiencia aportada por los socios, accionistas o constituyentes, después de los 3 años de constituida la persona jurídica, para esta Subdirección sigue siendo válida, por lo que la entidad la debe tener en cuenta. De esta forma se garantiza la pluralidad de oferentes en los procesos de contratación.
Por tanto, en atención al principio general de interpretación, según el cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al interprete, el hecho de que una sociedad con menos de 3 años de constitución haya hecho uso de la referida prerrogativa en determinado proceso de contratación o entidad, no excluye la posibilidad de que dicha sociedad siga haciendo uso del beneficio en otros procesos de contratación adelantados por otras entidades, incluso una vez vencidos los 3 años de constitución, siempre que no hayan cesado los efectos del RUP por el incumplimiento del deber de renovación, el cual será explicado en el numeral 2.2. del presente concepto.
La postura expuesta ha sido reiterada por esta Agencia en ejercicio de la función consultiva en los conceptos enunciados al inicio de este concepto. Además, se ha reflejado en el contenido de los diferentes documentos tipo expedidos en virtud del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020. Es así como en los documento tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3–, expedido mediante la Resolución No. 240 de 2020 y modificado recientemente mediante la Resolución 275 de 2022, en el literal E, del numeral 3.5.2 de dicho documento, se incluye el siguiente texto:
E. Para los contratos que sean aportados por socios de empresas que no cuentan con más de tres (3) años de constituidas, además del RUP, deben adjuntar un documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal o contador público (según corresponda) donde se indique la conformación de la empresa. La entidad tendrá en cuenta la experiencia individual de los accionistas, socios o constituyentes de las sociedades con menos de tres (3) años de constituidas. Pasado este tiempo, la sociedad conservará esta experiencia, tal y como haya quedado registrada en el RUP. (Énfasis fuera de texto)
Como se aprecia, este literal, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 establece la posibilidad de que las personas jurídicas de reciente constitución acrediten la experiencia adquirida por sus accionistas, socios o constituyentes. Ahora, en concordancia con la postura expuesta en torno a la aplicación de dicha norma, esta Agencia estableció de manera expresa en el texto citado la posibilidad de que en estos procesos se acredite la referida experiencia, incluso una vez transcurridos los primeros 3 años de constitución, al incorporarse esta en el RUP de la sociedad, siempre que se haya ejercido debidamente el deber de renovación que impide la cesación de los efectos de este instrumento, por las razones expuestas supra.
2.2. Obligatoriedad del Registro Único de Proponentes para contratar con entidades estatales y efectos en caso de omitir su renovación
El RUP es el registro público donde deberán inscribirse las personas naturales y jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. El RUP tiene por objeto consolidar la información relacionada con la capacidad jurídica, financiera, organizacional y de experiencia de los posibles interesados en celebrar contratos con el Estado, con el fin de que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.
La capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el registro, toda vez que constituye plena prueba de lo que contiene, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[10]. El legislador otorgó a las cámaras de comercio la administración del RUP y dispuso que estas realizarían la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su posterior utilización en los procesos de selección.
En el mismo sentido, el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 señala que las cámaras de comercio verificarán y certificarán los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y de organización. Conforme el artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007, la cámara de comercio, verificada la información aportada por el proponente, publicará el acto de inscripción del RUP, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de su publicación[11] –posibilidad aplicable frente a la inscripción, renovación o actualización–. En firme el acto administrativo que realiza la inscripción en el RUP se podrá demandar su nulidad sin que la presentación de la demanda suspenda la inscripción del RUP.
De otra parte, el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015 impone el deber a las personas inscritas en el RUP de presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, so pena de que cesen los efectos del RUP[12]. Respecto a la finalidad de la renovación del RUP y las consecuencias de no hacerlo en el término previsto, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de septiembre de 2019, señaló:
Al respecto, no puede perderse de vista que la finalidad principal de la renovación del RUP, al margen de que con ese acto se nutra del registro de nueva información, es conservar su vigencia, propósito que, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1510 de 2013, solo ha de cumplirse si el mismo se realiza dentro del plazo allí establecido, comprendido entre el 1 de enero hasta el quinto día hábil del mes de abril. En defecto, la disposición reglamentaria establece como consecuencia la cesación de los efectos del RUP.
Ante ese panorama, el incumplimiento del deber de renovar el RUP en el período trae como consecuencia la cesación de efectos respecto de la información certificada en ese documento y, por contera, la falta de vocación como plena prueba para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes del proponente, anomalía que en manera alguna se sanea o convalida por el hecho de realizar una renovación por fuera del plazo reglamentado, en tanto no resulta jurídicamente admisible extender una vigencia que por ministerio de la ley se encuentra vencida y cuyos efectos cesaron, precisamente por no haberse renovado en el término señalado[13].
Conforme a lo anterior, y en armonía con lo señalado en el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015, si el proponente no presenta la información para renovar su registro antes del quinto día hábil del mes de abril de cada año, cesarán los efectos del RUP. Lo anterior implica que el proponente que no cumpla con la carga indicada no podrá presentarse a los procedimientos de selección adelantados por las entidades públicas sometidas a la Ley 80 de 1993, en los casos que es necesario estar inscrito en el RUP, porque no tendría la capacidad para hacerlo. Por tanto, tendría que inscribirse nuevamente, caso en el cual, solo se podría presentar al proceso de contratación cuando la inscripción esté en firme.
Esta Agencia ha indicado que, tratándose del trámite de renovación, la persona que haya presentado la información para renovar su registro antes del quinto día hábil de abril de cada año o en la fecha que para tal fin se indique en la normativa vigente, cumpliendo el requisito establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.1., y aun cuando la renovación no esté en firme, es decir, mientras esté en trámite el proceso de renovación, puede participar en los procedimientos de selección, debiéndose tener en cuenta la información «antigua». De esta manera, en el período comprendido entre el momento de la solicitud de renovación y el de su firmeza, se debe emplear la información del RUP que está en firme antes de iniciar el trámite de renovación, cuyos efectos no han cesado y se encuentra vigente. Incluso, en caso de que el RUP con la información «antigua» se haya presentado válidamente antes del cierre del proceso y con posterioridad a este quede en firme el nuevo RUP, para la evaluación de las propuestas se deberá utilizar la información del registro presentado inicialmente, porque ninguno de los proponentes, durante el término otorgado para subsanar ofertas, podrá «acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso», por lo que la evaluación se realizará con la información del RUP en firme antes del cierre, independientemente de que la nueva información favorezca o perjudique al proponente.
En conclusión, si las personas inscritas en el RUP no presentan la información para la renovación del registro a más tardar el quinto día del mes de abril de cada año, o en la fecha prevista en la normativa vigente, cesarán los efectos del RUP. Al cesar estos efectos, la persona no puede presentarse a procesos de selección en los que sea obligatorio el registro, porque carecería de capacidad para hacerlo y deberá inscribirse nuevamente por falta de renovación oportuna, caso en el cual solo podrá presentarse cuando la inscripción esté en firme.
Conforme a lo anterior, de cara a la consulta planteada debe señalarse que, si la persona jurídica supera los 3 años de constitución no cumple con el deber de actualización del RUP, en los términos expuestos, no puede continuar acreditando como experiencia aquella aportada por sus socios, en la medida que el incumplimiento de la obligación de actualización del RUP hará cesar sus efectos y, en consecuencia, deberá inscribirse nuevamente. Si la persona jurídica debe inscribirse nuevamente al RUP transcurridos los tres años de constituida ya no estará dentro del supuesto de hecho que consagra la parte final del numeral 2.5 del artículo en mención.
3. Respuesta
«[…]conforme al Principio de Legalidad y al Principio de Igualdad, solicito comedidamente se verifique el alcance del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 del 2015, conceptuado por esta entidad, y de esta forma, igualmente, se incentive la competencia en la contratación estatal, el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.»
Conforme a lo expuesto, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, indica, de forma clara, que una sociedad con menos de 3 años de constituida puede aportar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes. En aplicación de la prerrogativa establecida en la citada disposición, las personas jurídicas que hayan inscrito la experiencia de sus socios o accionistas en el RUP pueden seguirla acreditando en los procedimientos de selección, aun después de cumplidos los 3 años de constitución. Esto siempre y cuando no hayan cesado los efectos del RUP por el incumplimiento del deber de renovación.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
Ahora bien, si la persona jurídica con menos de 3 años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado constantemente de forma oportuna, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP, incluso después de transcurridos los 3 años. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los 3 años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.
Lo anterior, se refuerza si se tiene en cuenta el numeral 4.2. de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual dispone lo siguiente: «Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte»
Para verificar que los efectos del RUP no han cesado, es necesario que el certificado contenga la anotación de que el inscrito, a más tardar el quinto día hábil de abril de cada año, radicó ante la cámara de comercio los documentos para la renovación, cumpliendo el requisito del artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Edwin Johan Chocontá Quintero Analista T2 – 02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE (E) |
De igual forma la Agencia de Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- trato el tema objeto de estudio en conceptos del año 2019, identificados con los radicados No. 4201912000003636 del 20 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000004603 del 22 de agosto de 2019, 4201912000004380 del 27 de agosto de 2019, 4201912000004704 del 27 de agosto de 2019, 4201912000004743 del 28 de agosto de 2019, 4201913000005158 del 5 de septiembre de 2019, 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, 4201912000007182 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 de diciembre de 2019, 4201912000007607 del 9 de diciembre de 2019. ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:
1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.
[...]». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.»
[...]
«El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro
No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
1. Si es una persona natural:
1.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.
1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes». ↑
Colombia Compra Eficiente. Concepto del 7 de febrero de 2018, Rad. 2201813000000954. ↑
En el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, a causa de la pandemia mundial desatada por el virus del Covid 19, se expidió el Decreto 434 de 2020 el cual dispone lo siguiente: «Artículo 2°. Renovación del Registro Único de Proponentes. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las entidades estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. Las personas inscritas en el RUP deben presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de julio de 2020». ↑
«El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro». ↑
«6.3. De la impugnación de la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito. Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.
»En firme la inscripción, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el Código Contencioso Administrativo.
»La presentación de la demanda no suspenderá la inscripción, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte. El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión, la misma sólo tendrá efectos hacia el futuro […]». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. […] «La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 19 de septiembre de 2019. Exp. 59.432. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑