DOCUMENTOS TIPO, DOCUMENTOS TIPO DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento jurídico – Aplicación

De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional; ii) estos debían relacionarse con procesos de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras; iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección; v) el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección; por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.

Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato

DOCUMENTOS TIPO DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL – Generalidades

En desarrollo de la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social». Dentro de esta categoría fue incluida la infraestructura asociada a los sectores de la salud, el educativo y el de cultura, recreación y deporte, tal como lo establece el parágrafo 2 del artículo 2 de la resolución indicada, de la siguiente manera:

[…]

Cabe anotar que la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021 contiene los documentos tipo que aplican de forma transversal a los proyectos de infraestructura social en los sectores educativo, salud, cultura, recreación y deporte. Estos documentos son el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices, los cuales se complementarán con cada una de las resoluciones que adoptan las matrices de experiencia y los anexos de glosario para cada uno de los sectores, definiendo así su alcance y vigencia.

En consecuencia, en materia de infraestructura social debe tenerse en cuenta que existen dos (2) clases de documentos tipo que se integran en cada proceso: i) los documentos transversales a todos los sectores de infraestructura social, es decir, el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices adoptados mediante la Resolución No. 219 de 2021; y ii) los documentos tipo complementarios, referentes a la matriz de experiencia y el glosario, los cuales han sido adoptados en la resolución para cada sector específico. En este orden de ideas, la Agencia ha expedido tres documentos tipo complementarios de infraestructura social: la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo»; la Resolución 392 de 2021 del 18 de noviembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud» y la Resolución 454 de 2021 del 16 de diciembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el Sector cultura, recreación y deporte».

DOCUMENTOS TIPO DE INFRAESTRUCTURA SOCIAL – Matriz – Experiencia – Procedimiento de selección

De acuerdo a lo anterior, la entidad estatal interesada en adelantar un proceso de contratación deberá verificar la «Matriz 1 – Experiencia», la cual además de estandarizar el requisito habilitante de experiencia, señala las actividades a las cuales aplican estos documentos tipo complementarios, en el entendido de que aplicarán a los procesos contractuales cuyo objeto se relacione con alguna de las actividades establecidas de forma detallada en la Matriz de experiencia respectiva.

De igual forma, la aplicación del documento tipo dependerá de si el procedimiento de selección se encuentra cobijado por alguno de estos. En ese sentido, para el caso de licitación pública de obra de infraestructura social, puede advertirse, como se analizó, que esta Agencia ha expedido documentos tipo, por lo que corresponderá a la entidad estatal verificar que el objeto del proceso que pretenda adelantar se enmarque en alguna de las actividades de las matrices de experiencia de esos documentos. Por el contrario, en el caso de otros procedimientos de contratación, como la selección abreviada de menor cuantía, no existen documentos tipo para contratar obras de infraestructura social, por lo que corresponde a la entidad, dentro de su autonomía, adelantar el respectivo proceso de selección sin el uso obligatorio de documentos tipo.

Bogotá

Señor

Carlos Fernando Luna Rincón

Medellín, Antioquia

Concepto C – 605 de 2022

Estimado señor Luna Rincón:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta del 10 de agosto de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta:

«Deseo consultar si una empresa industrial y comercial del estado, exceptuada del estatuto de contratación estatal, está obligada a implementar pliegos tipo de infraestructura social de educación para un proceso que se enmarca dentro de una menor cuantía, teniendo en cuenta que los documentos tipo publicados por Colombia Compra Eficiente para los procesos de selección de infraestructura social educativa, están enunciados solamente para licitaciones».

2. Consideraciones

Con el fin de absolver los interrogantes planteados en su consulta, se analizaran los siguientes temas: absolverá los interrogantes formulados, previo análisis de los siguientes temas: i) fundamentos jurídicos y evolución normativa de los documentos tipo; ii) implementación y ámbito de aplicación de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social; iii) ámbito de aplicación de los documentos tipo complementarios para el Sector Educativo, el Sector de Salud y el Sector de Cultura, Recreación y Deportes y iv) ) alcance del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 frente a la implementación obligatoria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y de los documentos tipo en la contratación con entidades estatales exceptuadas y particulares.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la definición y el alcance de los documentos tipo en las siguientes consultas C-144 del 2 de marzo de 2020, C-143 del 18 de marzo de 2020, C-286 del 26 de mayo de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-773 del 14 de enero de 2021, C-789 del 19 de enero de 2021, C-064 del 8 de marzo de 2021 y C-157 del 13 de abril del 2021, C-244 del 4 de mayo de 2021, C-224 del 20 de mayo de 2020, C-233 del 24 de mayo de 2021, C-251 del 2 de junio de 2021 y C-273 del 11 de junio de 2021, C-375 de 27 de septiembre de 2021, C-536 de 29 de septiembre de 2021, C-719 de 24 de enero de 2022, C-090 de 16 de marzo de 2022, C-302 del 11 de mayo de 2022, C-410 del 23 de junio de 2022, C-436 del 6 de julio de 2022, C-242 del 2 de mayo de 2022, C-360 de 2022, entre otros. De otra parte, la Agencia también ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre el alcance del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, específicamente, a partir del concepto C-082 del 2 de marzo de 2022, cuya tesis ha sido desarrollada y complementada en los conceptos C-033 del 4 de marzo de 2022, C-049 del 7 de marzo de 2022, C-059 del 8 de marzo de 2022, C-065 del 9 de marzo de 2022, C-066 del 28 de enero de 2022, C-089 del 22 de marzo de 2022, C-101 del 22 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-160 del 5 de abril de 2022, C-168 del 24 de marzo de 2022, C-197 del 12 de abril de 2022, C-198 del 12 de abril de 2022, C-215 del 22 de abril de 2022, C-244 del 2 de mayo de 2022, C-255 del 4 de mayo de 2022, C-259 del 3 de mayo de 2022, C-260 del 4 de mayo de 2022, C-269 del 6 de mayo de 2022, C-320 del 20 de mayo de 2022, C-341 del 27 de mayo de 2022, C-382 del 27 de mayo de 2022, C-388 del 15 de junio de 2022, C-423 del 5 de julio de 2022, C-449 del 25 de julio de 2022, C-453 del 15 de julio de 2022, C-483 del 5 de agosto de 2022, C-488 del 29 de julio de 2022, C-496 del 3 de agosto de 2022, C-501 del 29 de julio de 2022, C-556 el 3 de agosto de 2022 y finalmente, en el Concepto C-486 de 2022, a través del cual se introdujeron nuevos elementos interpretativos en relación con el mencionado artículo. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente:

2.1. Fundamentos jurídicos y evolución normativa de los documentos tipo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[1], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Ahora bien, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.

La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran^[2].

Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.

De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional; ii) estos debían relacionarse con procesos de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras; iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección; v) el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección; por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.

Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato^[3].

De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio y, además, se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.

Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su constitucionalidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación, se identificarán los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional en virtud de esta ley. Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que posteriormente fue expedida la Ley 2022 de 2020 «Por la cual modifica el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones». En su artículo 1, esta norma modificó el Articulo 4 de la Ley 1882 de 2018^[4] , estableciendo a cargo de esta Agencia la adopción de documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión».

Con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».

Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; así como la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».

De otro lado, en el 2021 se expidió la Resolución 161 de 2021 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente», esta última versión de los pliegos tipo rige desde el 28 de junio de 2021. Además, se profirió la Resolución 193 de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte». Finalmente, se expidió la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social» y la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo».

Es importante resaltar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, el 13 de octubre de 2021, expidió la Resolución 304 mediante la cual se modifican los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los de infraestructura social para adecuarlos al Decreto 680 de 2021. La principal modificación realizada en esta resolución consiste en la modificación al factor de evaluación de apoyo a la industria nacional.

Con posterioridad, el Decreto 1860 de 2021 modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de la Ley 2069 de 2020 para su efectiva implementación en el sistema de compras y contratación pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley. En este sentido, el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1860 de 2021 otorgó un plazo de seis (6) meses contados a partir de su expedición, para que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente adecuara los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en dicho decreto. Ante este cambio normativo, se expidió la Resolución No. 275 del 24 de junio de 2022, la cual modificó los documentos tipo, adecuándolos a las nuevas reglas contenidas en el decreto en comento. Dichas modificaciones aplicarán para los procedimientos de selección cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022, como se establece en el artículo 179 de dicha resolución^[5].

Finalmente, se expidió la Resolución No. 333 del 27 de julio de 2022 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», aplicable a los procesos de selección cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 3 de octubre de 2022.

En síntesis, hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:

i) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019.

ii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020.

iii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.

iv) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020.

v) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.

vi) Documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.

vii) Documentos tipo para procesos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.

viii) Documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 9 de agosto de 2021.

ix) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.

x) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.

xi) Documentos tipo para procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos, obligatorios para los contratos celebrados a partir del 1 de febrero de 2021.

xii) Documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, que entraron a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−.

xiii) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo, que entraron a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021−.

xiv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud, que entraron a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 6 de la Resolución 219 de 2021 −modificado por el artículo 1 de la Resolución 336 del 2 de noviembre de 2021− y en el artículo 4 de la Resolución 392 de 18 de noviembre de 2021.

xv) Documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte, que entraron a regir de acuerdo con los términos establecidos en el artículo 4 de la Resolución 454 de 2021.

xvi) Documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para procesos de selección cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 3 de octubre de 2022.

Cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sigue avanzando en la expedición de nuevos documentos tipo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

2.2. Documentos tipo para obra pública de infraestructura social

En desarrollo de la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social». Dentro de esta categoría fue incluida la infraestructura asociada a los sectores de la salud, el educativo y el de cultura, recreación y deporte, tal como lo establece el parágrafo 2 del artículo 2 de la resolución indicada, de la siguiente manera:

Estos documentos tipo aplicarán a los proyectos de infraestructura social, tales como, sector educativo, sector salud y sector cultural, recreación y deporte, de conformidad con cada una de las resoluciones que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, donde se precisará el alcance concreto de estos documentos tipo; sin perjuicio de que se incluyan otros tipos de infraestructura social. (Énfasis fuera del texto)

Como puede observarse, la Resolución 219 de 2021 contiene un listado enunciativo de los sectores relacionados con los proyectos de infraestructura social a los cuales aplican los documentos tipo –educativo; salud; cultura, recreación y deporte–. También precisa que el alcance de cada sector estará dado por las resoluciones posteriores que expida la Agencia. A su vez, esas resoluciones desarrollarán las matrices de experiencia y los glosarios que definirán concretamente cada sector, mediante los cuales se precisará de forma detallada su ámbito de aplicación.

Así lo señala el parágrafo 3 del artículo 2, que dispone lo siguiente: «Los documentos tipo de infraestructura social empezarán a regir para cada sector, esto es, educativo, salud y cultura, recreación y deporte, de acuerdo con lo dispuesto en las resoluciones mediante las cuales se adopten cada una de las matrices de experiencia y glosarios aplicables a cada sector». En concordancia, el «Documento Base» de licitación de obra pública de infraestructura social^[6] prescribe en la parte introductoria que «Este Documento Tipo de “infraestructura social” aplica a los procesos que correspondan a las actividades definidas en las matrices de experiencia, expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para los sectores educativo, salud y cultura, recreación y deporte, sin perjuicio de que dicha Agencia incluya otros tipos de “infraestructura social”».

Cabe anotar que la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021 contiene los documentos tipo que aplican de forma transversal a los proyectos de infraestructura social en los sectores educativo, salud, cultura, recreación y deporte. Estos documentos son el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices, los cuales se complementarán con cada una de las resoluciones que adoptan las matrices de experiencia y los anexos de glosario para cada uno de los sectores, definiendo así su alcance y vigencia.

En consecuencia, en materia de infraestructura social debe tenerse en cuenta que existen dos (2) clases de documentos tipo que se integran en cada proceso: i) los documentos transversales a todos los sectores de infraestructura social, es decir, el documento base, los anexos, los formatos, los formularios y las matrices adoptados mediante la Resolución No. 219 de 2021; y ii) los documentos tipo complementarios, referentes a la matriz de experiencia y el glosario, los cuales han sido adoptados en la resolución para cada sector específico. En este orden de ideas, la Agencia ha expedido tres documentos tipo complementarios de infraestructura social: la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo»; la Resolución 392 de 2021 del 18 de noviembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud» y la Resolución 454 de 2021 del 16 de diciembre de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el Sector cultura, recreación y deporte».

Debe destacarse que, en principio, las Resoluciones 219 y 220 del 6 de agosto de 2021 señalaban como fecha de inicio de implementación de estos documentos tipo el 30 de agosto de 2021. No obstante, diferentes entidades de los sectores involucrados, solicitaron a esta Agencia el aplazamiento de dicha fecha de aplicación, con el propósito de generar una mejor aproximación, apropiación y capacitación sobre el contenido de estos documentos, motivo por el cual se expidió la Resolución 261 del 27 de agosto de 2021, la cual aplazó la aplicación obligatoria de los documentos tipo de obra pública de infraestructura social y los complementarios del sector educativo para aquellos procesos «[…] cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 2 de noviembre del 2021».

Sin embargo, el 2 de noviembre de 2021 se expidió la Resolución 336 de 2021, “Por la cual se aplaza y se dispone la implementación gradual y progresiva de los Documentos tipo de obra pública de infraestructura social”, aplicable para los tres documentos tipo complementarios que se han expedido. En su artículo 1 se establece:

«Artículo 1. Modifíquese el artículo 6 de la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021. Modifíquese el artículo 6 de la Resolución 219 del 6 de agosto de 2021, modificado por la Resolución 261 del 27 de agosto de 2021, por medio de la cual se expidieron los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura social, en los siguientes términos:

“Artículo 6: Vigencia: La presente resolución rige a partir de su publicación y comenzará a aplicarse, de manera gradual y progresiva, en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social de acuerdo con el siguiente cronograma:

1. Las entidades de los sectores central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 2 de noviembre de 2021.

2.Las entidades del sector central y sector descentralizado de los niveles municipal y distrital de los municipios y distritos que sean capitales de departamentos deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de febrero de 2022.

3. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel departamental, así como las de los municipios de categorías especial 1, 2 y 3, no cobijadas por los anteriores numerales del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de marzo de 2022.

4. Las entidades del sector central y del sector descentralizado del nivel municipal, en las categorías 4, 5 y 6, al igual que las demás entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no cobijadas por los anteriores numerales del presente artículo, deberán aplicar lo dispuesto en esta resolución en los procedimientos de selección de licitación de obra pública de infraestructura social, cuyo aviso de convocatoria sea publicado a partir del 1 de abril de 2022.

Parágrafo. La aplicación de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social en los procesos de selección comienza a ser obligatoria para las entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en este artículo. Esto sin perjuicio de que las entidades estatales, en el marco de la autonomía y discrecionalidad que les asiste, a modo de buena práctica contractual, decidan acoger el contenido de los documentos tipo en los procesos de selección que adelanten antes de las fechas señaladas.»

En este contexto, sobre la base de las reglas de vigencia de los documentos tipo de infraestructura social transversales y los tres documentos tipo complementarios expedidos, es importante resaltar que, de conformidad con el parágrafo 2 de la Resolución 219 de 2021 los documentos tipo de infraestructura social «[…] aplicarán a los proyectos de infraestructura social, tales como, sector educativo, sector salud y sector cultural, recreación y deporte, de conformidad con cada una de las resoluciones que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, donde se precisará el alcance concreto de estos documentos tipo; sin perjuicio de que se incluyan otros tipos de infraestructura social».

2.3. Documentos tipo complementarios expedidos para el sector educativo

Tal y como se señaló en el numeral anterior de este concepto, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente ha expedido tres (3) documentos tipo complementarios para los proyectos de infraestructura social relacionados con los siguientes sectores: i) sector educativo; ii) sector salud y; iii) sector cultural, recreación y deportes. El ámbito de aplicación de cada uno de ellos está dado por las resoluciones mediante las cuales se implementan los documentos complementarios y que desarrollan las matrices de experiencia y los glosarios que definirán concretamente cada sector y que precisan de forma detallada su ámbito de aplicación.

La Matriz de experiencia de cada sector, además de estandarizar el requisito habilitante de experiencia, señala los proyectos o contratos concretos a los cuales aplican los documentos tipo, en el entendido de que aplicarán a los procesos contractuales cuyo objeto se relacione con alguna de las actividades establecidas de forma detallada en la Matriz de experiencia respectiva. Asimismo, en el Glosario de cada uno de los documentos se consagran las definiciones que guían la interpretación de los documentos.

Teniendo en cuenta el objeto de la consulta, a continuación, se procede a realizar un breve análisis del ámbito de aplicación de los documentos tipo complementarios para los proyectos de infraestructura social relacionados con el sector educativo. Los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo fueron adoptados mediante la Resolución No. 2020 del 6 de agosto de 2021. Esta Resolución, en el artículo 2, adopta el «Anexo -Glosario Sector Educativo» y la «Matriz -Experiencia Sector Educativo», documentos que definen el alcance para ese sector en específico.

La «Matriz -Experiencia Sector Educativo», de los documentos tipo complementarios que se adoptaron con la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021 aplica a cuatro (4) tipos de obras: i) obras en infraestructura vertical en instituciones educativas, ii) obras en infraestructura recreo-deportiva y cultural en instituciones educativas, iii) obras en vías de acceso y/o parqueaderos y/o zonas de circulación –vehicular y/o peatonal– en instituciones educativas y iv) obras en bibliotecas públicas.

De las referidas actividades, las correspondientes a los numerales 1, 2 y 3 de la matriz de experiencia solo aplican a las obras en instituciones educativas, término definido en el numeral 2.61 del «Anexo – Glosario Sector Educativo» como «Conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad es prestar un año de educación preescolar y nueve (9) grados de educación básica como mínimo y la media. Deben contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados […]».

En este contexto, los documentos tipo adoptados mediante las Resoluciones 219 y 220 del 6 de agosto de 2021 son obligatorios para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 que contraten la ejecución de obras públicas de infraestructura social del sector educativo a través de licitación pública, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, el cual será objeto de análisis en el capítulo siguiente,

De acuerdo a lo anterior, la entidad estatal interesada en adelantar un proceso de contratación deberá verificar la «Matriz 1 – Experiencia» de los documentos tipo complementarios del sector educativo, la cual además de estandarizar el requisito habilitante de experiencia, señala las actividades a las cuales aplican estos documentos, en el entendido de que aplicarán a los procesos contractuales cuyo objeto se relacione con alguna de las actividades establecidas de forma detallada en la Matriz de experiencia respectiva.

De igual forma, la aplicación del documento tipo dependerá de si el procedimiento de selección se encuentra cobijado por alguno de estos. En ese sentido, debe advertirse que, como se analizó, esta Agencia ha expedido documentos tipo de licitación pública de obra de infraestructura social, por lo que corresponderá a la entidad estatal verificar que el objeto del proceso que pretenda adelantar se enmarque en alguna de las actividades de las matrices de experiencia de esos documentos. Por el contrario, en el caso de otros procedimientos de contratación, como la selección abreviada de menor cuantía, a la fecha de expedición del presente concepto, no han sido expedidos documentos tipo para contratar obras de infraestructura social a través de esta modalidad, por lo que no será forzosa la aplicación de los documentos tipo para adelantar el respectivo proceso de selección. No obstante, debe advertirse que si en el futuro, esta Agencia expide documentos tipo de obra de infraestructura social para otras modalidades de selección, las entidades estatales deberán verificar si el contrato a ejecutar se enmarca dentro de las actividades establecidas en la matriz de experiencia.

2.4 Aplicación de los documentos tipo en la contratación de las entidades estatales exceptuadas y de los particulares. Análisis del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022

Teniendo en cuenta que la consulta objeto de este concepto gira en torno a determinar si una empresa industrial y comercial del estado, entidad exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, está obligada a implementar pliegos tipo de infraestructura social de educación se debe hacer mención del artículo 56 de la Ley 2195, disposición que introduce cambios en relación con el ámbito de aplicación de los documentos tipo.

Conforme se explicó en el numeral 2.1. del presente concepto, en virtud de la Ley 2022 de 2020, los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son de aplicación obligatoria para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. En ese sentido, el contenido normativo de la Ley 2022 de 2020, y en su momento también de la Ley 1882 de 2018, excluían del ámbito de aplicación de los documentos tipo la contratación de entidades estatales de régimen exceptuado, por lo general, sujetas al derecho privado.

En este contexto, se expidió la Ley 2195 de 2022, «Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones». Según su artículo 1°, este cuerpo normativo «[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos, con el fin de asegurar y promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de la Ley en mención, que lleva por título «Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se destaca el artículo 56, norma sobre la que versa la presente consulta.

Esta disposición se refiere de manera expresa a los documentos tipo, estableciendo el deber de aplicarlos en determinadas condiciones, al paso que se refiere a diferentes tipos de entidades estatales y sujetos de derecho privado que se vinculan al ámbito de aplicación de la norma. El tenor literal de este precepto prescribe lo siguiente:

Artículo 56. Aplicación de los documentos tipo a entidades de régimen especial. Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Parágrafo. Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo.

Las implicaciones de lo establecido en esta norma son variadas y se presentan en múltiples ámbitos de la actividad contractual de las entidades estatales y sujetos de derecho privado mencionados en la norma, que, como consecuencia de la entrada en vigor de la disposición en cita, se ven afectados de diferentes maneras. Es por esto que se hace necesario realizar una interpretación adecuada de esta disposición, orientada a precisar sus efectos respecto de diferentes sujetos mencionados en su texto, lo cual exige detenerse a analizar ciertos aspectos que, a juicio de esta Agencia, resultan indispensables para determinar el verdadero alcance de la norma bajo estudio, a lo cual se procede a continuación.

2.4.1. Ámbito de aplicación y finalidad de la norma

Como se desprende de la frase inicial de la norma citada, esta se refiere a la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de entidades estatales sometidas al EGCAP, que celebren contratos, convenios interadministrativos o de cualquier otra índole con entidades estatales exceptuadas, patrimonios autónomos, personas naturales o jurídicas de derecho privado. En ese sentido, este primer inciso formula un mandato dirigido a las entidades estatales sometidas al EGCAP, para que, en la adquisición de bienes, obras o servicios, apliquen los documentos tipo expedidos por esta Agencia, cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal, o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado.

Conforme se desprende del texto, el primer inciso de la norma reafirma el deber de las entidades sometidas al EGCAP de aplicar los documentos tipo. En tales términos, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en principio, se presenta como una norma que complementa al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020, que establece el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo para las entidades sometidas al EGCAP, puesto que si bien el texto de la Ley 2022 de 2020 establece con claridad la regla de aplicación obligatoria de los documentos tipo en los procesos de contratación adelantados por las entidades estatales regidas por el EGCAP, lo cierto es que su ámbito de aplicación no se extendía a los procesos de selección adelantados por entidades sometidas al EGCAP con entidades exceptuadas o con regímenes especiales.

En efecto, antes de la expedición del artículo 56 ibídem, la Ley 2022 de 2020 ya había establecido el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo, atribuyendo a esta Agencia la competencia para expedirlos. Dicha Ley restringe su aplicación a los procesos de contratación a través de los que una entidad estatal regida por el EGCAP debe adquirir una obra o servicio, por supuesto siempre que el objeto a contratar, al igual que la modalidad que se requiere emplear, de acuerdo con lo expuesto en los acápites anteriores, estén cobijados por algún documento tipo vigente. Por el contrario, la aplicación de documentos tipo por parte de entidades con regímenes especiales o de derecho privado era un asunto que escapaba del ámbito de aplicación de lo establecido por la Ley 2022 de 2020, incluso tratándose de obras o servicios para cuya contratación hubiere documentos tipo vigentes, comoquiera que la aplicación de estos solo era procedente cuando el régimen de la entidad contratante fuera el EGCAP. Esto en la medida en que, el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 solo se refiere a la obligación de aplicar los documentos tipo en los procesos de contratación que adelanten las entidades sometidas al EGCAP.

Por tanto, por el hecho de que la norma estaba dirigida únicamente a las entidades sometidas al EGCAP, solo permitía que los documentos tipo tuvieran que aplicarse de manera obligatoria cuando este era el régimen general de la contratación de la entidad que adelantaba el proceso de contratación. En estos términos, si bien la Ley 2022 de 2020 no limitó la aplicación de los documentos tipo expedidos por esta Agencia a una modalidad en específico, sí estableció que su implementación debía hacerse en el marco del EGCAP.

En este escenario, el primer inciso del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 surge como una disposición complementaria de la Ley 2022 de 2020, en la medida en que la norma busca extender la aplicación obligatoria de los documentos tipo a la celebración de contratos o convenios interadministrativos entre entidades regidas por EGCAP y otros sujetos cuyo régimen de contratación prevalente es el derecho privado, negocios jurídicos que, antes de la expedición de la norma en comento, estaban relevados de aplicar los documentos tipo, debido a la existencia de disposiciones como la contenida en el inciso 2 del literal c) del artículo 2-4 de la Ley 1150 de 2007^[7], la cual será analizada más adelante. Así las cosas, cuando una entidad estatal regida por el EGCAP celebre contratos o convenios con otra i) entidad estatal de régimen especial o con ii) patrimonios autónomos o iii) con personas naturales o jurídicas de derecho privado, debe hacerlo aplicando los documentos tipo. Esto implica que si las entidades estatales exceptuadas, los patrimonios autónomos y las personas naturales o jurídicas de derecho privado pretenden ser adjudicatarias de estos contratos, deben someterse a un proceso de selección en el que se apliquen documentos tipo.

Sin perjuicio de lo anterior, solo es posible comprender los efectos de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2020 interpretando de manera conjunta todos sus componentes. Esto comoquiera que, a lo anterior se le suman las implicaciones de lo ordenado por el segundo inciso de la norma, en referencia a los procedimientos de selección y contratos que deban celebrarse en desarrollo de los negocios jurídicos a los que se refiere el primer inciso, en los que, además de la aplicación de los documentos tipo, se dispone la aplicación del EGCAP.

En este punto resulta importante precisar que, cuando el segundo inciso de la norma bajo estudio usa la expresión «los procedimientos de selección y contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos» alude a los negocios jurídicos descritos en el primer inciso, es decir, aquellos a través de los cuales una entidad estatal sometida al EGCAP contrata a un sujeto de derecho privado –entidad exceptuada, patrimonio autónomo o persona natural o jurídica de derecho privado – para que le suministre un bien, obra o servicio cobijada por un documentos tipo.

 En ese sentido, la norma parte de la base de que para desarrollar tales negocios jurídicos la entidad estatal sometida, necesariamente debe adelantar un procedimiento de selección y suscribir un contrato elevado a escrito, lo que, en atención al artículo 56 deberá hacer aplicando documentos tipo y con sujeción al EGCAP. Sobre esto es necesario considerar que, las entidades sometidas al EGCAP, por lo general, se encuentran obligadas a agotar un procedimiento de selección conforme las normas aplicables para celebrar contratos estatales, a diferencia de los negocios jurídicos regido por el derecho privado, los cuales, generalmente, se perfeccionan con el acuerdo de voluntades, salvo que la ley exija alguna solemnidad adicional. Esto significa, que el mandato de aplicación del EGCAP dispuesto en el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 se extiende a los negocios jurídicos descritos en el primer inciso de la norma, particularmente, en el desarrollo de los procedimientos de selección y lo relativo a la suscripción del contrato, las cuales estarán sujetas al EGCAP, en caso de que el objeto contractual esté cobijado por alguno de los documentos tipo vigentes.

Esta interpretación del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 no solo es coherente con el texto de la norma, sino que además se encuentra en armonía con los motivos expresados en sus antecedentes y el contexto en el marco del cual surge como una medida dirigida a evitar la elusión de la EGCAP y de los documentos tipo, a través de negocios jurídicos en los que se realiza la adquisición de bienes, obras y/o servicios mediante negocios jurídicos con sujetos sometidos al derecho privado, cuyos régimen, eventualmente, podrían prevalecer en la ejecución de contratos. En la justificación del proyecto normativo que se convirtió en la Ley 2195 de 2022, en la que, respecto de los contratos ejecutados por entidades de derecho privado, se mencionó la «[..] obligatoriedad de aplicar los documentos tipo, aun si son ejecutados con entidades de régimen especial», como uno de los propósitos de la Ley. Conforme se indica en la justificación jurídica del proyecto ley, este:

«[…] determina la aplicación de documentos tipo, en los términos del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan, en los eventos en que entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole con otras entidades estatales, patrimonios autónomos o personas naturales o jurídicas de derecho privado. Así mismo, se determina que los procedimientos de selección y los contratos realizados en dichos negocios jurídicos deben regirse por las normas de contratación pública»^[8] (Énfasis fuera de texto).

Nótese que el apartado en cita de los antecedentes legislativos de la norma indica que su finalidad apunta a la aplicación de normas de contratación púbica en los contratos y procedimientos de selección realizados en el marco de los negocios jurídicos celebrados entre entidades estatales sometidas EGCAP con entidades exceptuadas, patrimonios autónomos. De esto se desprende que el propósito del legislador con la expedición de la norma objeto de consulta, es que las entidades estatales que tienen como régimen contractual el EGCAP no puedan eludir su aplicación, ni la de los documentos tipo que resulten obligatorios, celebrando convenios o contratos con entidades exceptuadas o particulares sometidos al derecho privado, haciendo prevalecer el régimen de las entidades no sometidas, con el fin inaplicar los documentos tipo y el EGCAP. Lo anterior teniendo en cuenta que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, las entidades estatales sometidas al EGCAP que suscriban contratos o convenios de cualquier índole con entidades exceptuadas, patrimonios autónomos o particulares estarán obligadas a aplicar dicho estatuto en la contratación de obras, bienes, obras o servicios que realicen con los mencionados sujetos de derecho privado, siempre que exista documento tipo en el sector en el que se adelanta la contratación.

Explicado lo anterior, resulta valido preguntarse ¿cuáles son los reales efectos del de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 para las entidades estatales sometidas al EGCAP?, ¿acaso ya no se encontraban obligadas a aplicar los documentos tipos expedidos por esta Agencia en virtud de lo dispuesto por la Ley 2022 de 2020?, ¿cuál es entonces el cambio introducido por la norma? Para responder estas preguntas es necesario referir a lo dispuesto en el literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007.

2.4.2. Aplicación prevalente del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los contratos celebrados con entidades exceptuadas. Aparente tensión con el literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007

En este punto es necesario analizar los efectos del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, respecto de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, particularmente, de lo establecido en el tercer inciso del literal c). Lo anterior por cuanto esta norma, al establecer como causal de contratación directa la celebración de convenios o contratos interadministrativos regulaba la normativa aplicable a estos cuando el régimen prevalente de la entidad encargada de la ejecución no fuera el de la Ley 80 de 1993, casos en los que la norma imponía la aplicación de esta normativa, a menos que la entidad ejecutora desarrollara su actividad en competencia con el sector privado, o cuando la ejecución del contrato tuviere relación directa con el desarrollo de su actividad, evento en los que se imponía el derecho privado. En ese sentido, en este último evento el tercer inciso del literal c) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 daba pie a la aplicación de normas de derecho privado, lo que evidencia una aparente tensión entre este y el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en lo que se refiere al régimen aplicable en estas situaciones, comoquiera que, en estos eventos, al tenor de lo dispuesto en esta última norma, deben aplicarse el EGCAP y los documentos tipo.

Esto supone una antinomia entre el literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en la medida en que para un mismo supuesto de hecho –la celebración de un convenio interadministrativo entre una entidad sometida al EGCAP y otra exceptuada, en la que la última es la ejecutora y desarrolla su actividad en competencia con el sector privado–, se establecen diferentes consecuencias jurídicas, ya que mientras que la primera norma dispone la aplicación del derecho privado, la última impone la aplicación de documentos tipo y del EGCAP. Esta aparente contradicción, necesariamente, debe ser resuelta en favor del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, cuya aplicación debe privilegiarse, al ser esta la norma expedida más recientemente.

En efecto, tratándose de disposiciones de igual jerarquía normativa^[9] –ambas son leyes ordinarias–, que coinciden en su ámbito de aplicación, debe colegirse que, en lo que respecta al régimen aplicable a los contratos con entidades exceptuadas ejecutoras de contratos o convenios interadministrativos, que desarrollen su actividad en competencia con el sector privado, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 supuso una modificación tácita del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007.

En tales términos, de lo analizado hasta aquí es posible concluir que el efecto principal de la norma bajo estudio es la ampliación de los documentos tipo, al hacerlos obligatorios frente unos sujetos que, en principio, de acuerdo con la Ley 2022 de 2020 y el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, no estarían sometidos a esos documentos. Para complementar esta medida, la disposición además hace extensiva la aplicación del EGCAP a estos sujetos que, en virtud de su naturaleza jurídica, tienen, como regla general, un régimen de contratación diferente, tales como las entidades exceptuadas, los patrimonios autónomos y las personas naturales y jurídicas de derecho privado, a los que expresamente hace alusión el artículo 56. De esta forma, independientemente de que el inciso tercero del literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 parezca indicar que se debe aplicar el derecho privado, por ser este el régimen que por regla general aplica la entidad ejecutora, tratándose de objetos cobijados por documentos tipo, los mismos deberán ser contratados aplicando tales pliegos tipo y las disposiciones del EGCAP, por efecto del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022.

Conforme a lo explicado en el acápite anterior, de la lectura conjunta de los incisos primero y segundo se desprende que estos introducen un mandato dirigido a que las entidades sometidas al EGCAP apliquen los documentos tipo en los contratos o convenios que suscriban con los mencionados sujetos de régimen de derecho privado para la adquisición de bienes, obras y servicios. De acuerdo con lo anterior, respecto de la aplicación del EGCAP en los contratos y convenios que celebren las entidades sometidas con los sujetos de derecho privado para la adquisición de bienes, obras o servicios, es necesario recalcar que, conforme se interpreta de la redacción de la norma, esta solo es obligatoria en los casos en los que el objeto contractual que se pretende contratar esté sometido a algún documento tipo.

Lo anterior significa que, la aplicación del EGCAP solo será forzosa cuando exista un documento tipo que contemple bienes, obras y servicios dentro de las que se subsuma la actividad a contratar por parte de la entidad sometida con la entidad de régimen especial, patrimonio autónomo o persona natural o jurídica de derecho privado.

En tales términos, la finalidad del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 se materializa en el efecto generado respecto de normas como el inciso tercero del literal c) del artículo 2-4 de la Ley 1150 de 2007, las cuales eventualmente podrían servir de sustento para la elusión de la aplicación de los documentos tipo a través de contratos de derecho privado. En ese sentido, entrado en vigor el artículo 56, las entidades estatales sometidas a la Ley 80 de 1993, necesariamente deberán realizar las adquisiciones cobijadas por documentos tipo en el marco del EGCAP, aplicando las documentos, reglas y requisitos estandarizados por la Agencia Nacional de Contratación Pública, sin que el régimen de derecho privado de la entidad ejecutora pueda servir como un instrumento para eludir su aplicación.

2.3.3. La noción de giro ordinario y su relevancia para la aplicación del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022

Para responder la consulta, frente a la obligación de las empresas industriales y comerciales del Estado de aplicar documentos tipo, es necesario precisar el alcance de lo dispuesto en los dos primeros incisos del artículo 56 a la luz de lo establecido en su parágrafo, el cual excluye de la aplicación de los primeros incisos del artículo 56, a cierto tipo de entidades, en lo relacionado con la contratación de su giro ordinario. Conforme se desprende del texto del referido parágrafo, se exceptúa de lo señalado en los dos primeros incisos a: i) las instituciones de educación superior públicas, ii) las empresas sociales del Estado, iii) las sociedades de economía mixta y iv) las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente, en la contratación relacionada con el giro ordinario. Esto significa que, en la contratación asociada a su giro ordinario, estos tipos de entidades no tendrían que aplicar, de manera obligatoria, los documentos tipo, ni tampoco el EGCAP. En este caso la norma se limita a fomentar la implementación de documentos tipo a modo de buena práctica contractual, en los casos en los que se estime conveniente.

Ahora, es importante tener en cuenta que cuando la norma se refiere a la contratación del giro ordinario, emplea un concepto jurídico indeterminado^[10]. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las entidades estatales gozan de cierto margen de apreciación en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier contrato que celebren hace parte del giro ordinario de sus negocios.

La Corte Constitucional^[11] también ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos.

Aunque, como se indicó, la expresión giro ordinario de los negocios es un concepto jurídico indeterminado, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en distintas ocasiones sobre su alcance, estableciendo algunos criterios de interpretación. En su momento, en relación con el alcance de la expresión giro ordinario incluida en la redacción original del parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993^[12], la Sección Tercera manifestó lo siguiente:

«[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” […], hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria»^[13].

En el mismo sentido se pronunció recientemente el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, reiterando las anteriores consideraciones, al expresar que:

«[E]l elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales. De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes.

Así las cosas, es razonable que el concepto de “giro ordinario de los negocios” sea compatible, de cara al sub lite, con el objeto y funciones de las empresas industriales y comerciales del estado –EICE– de carácter financiero, como lo es Fonade, dado que para el desarrollo de su ejercicio comercial ha sido autorizada para actuar en términos equivalentes a los particulares, de manera que al incursionar en el mercado como un partícipe más, el desarrollo de su gestión está atada al giro ordinario de tales negocios, en los mismos términos en los que se desarrolla el objeto social de las empresas privadas.

7.8. De otra parte, y frente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro ordinario de sus negocios pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, dispuso el legislador que además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, la empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”, previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación –objeto principal y actividades conexas»^[14].

Conforme con lo expresado en estas providencias, el giro ordinario involucra los asuntos que integran el desarrollo del objeto social de una sociedad comercial, una empresa o entidad pública, lo cual comprende tanto unas actividades directamente relacionadas con dicho objeto social, así como otros actos conexos al mismo. Esta interpretación, en principio, es coherente con la regulación de la capacidad de las sociedades comerciales establecida en el Código de Comercio, cuyo artículo 99 dispone que «[S]e entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad»^[15].

De otra parte, la doctrina societaria también se ha encargado de definir el objeto social, así como su relación con el concepto de giro ordinario. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades, citando doctrina autorizada en la materia, ha señalado:

Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión "giro ordinario de los negocios". Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por "giro ordinario" aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad.

Advierte el profesor GAVIRIA GUTIÉRREZ (Lecciones de Derecho Comercial, Biblioteca Jurídica DIKE, Medellín, 1987, Pág. 251) que "el objeto social tiene un significado de mayor amplitud que el giro ordinario, pues aquel comprende cuanto acto sea necesario o conveniente para realizar el fin social propuesto, ya sea de simple gestión ordinaria, como la compra de materias primas y la venta de productos elaborados, ya de gestión extraordinaria, como un traslado de las instalaciones industriales, un despido masivo, un cambio de marcas y demás signos distintivos", de lo cual puede deducirse una relación de género a especie entre ambos conceptos, siendo el giro ordinario una especie que se enmarca al interior del genérico objeto social»^[16].

De acuerdo con estas consideraciones, no hay una plena equivalencia entre las actividades que hacen parte del desarrollo del objeto social y las que comprende el giro ordinario, pues, como precisa la Superintendencia de Sociedades, entre lo que designan estas categorías existe una relación de género a especie.

En relación con la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, conviene aclarar que, a juicio de esta Agencia, la expresión giro ordinario se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las entidades estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 ejusdem se limita a enunciar algunos tipos de entidades estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que realizan.

Esto impide que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en sede consultiva, pueda determinar, con un criterio universal y absoluto, qué actividades específicas hacen parte del giro ordinario de los negocios de dichas entidades y cuáles escapan de este, pues, como se indicó, al explicar la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, la concreción del alcance de la expresión giro ordinario debe hacerse en el caso concreto, empleando un criterio de interpretación restrictiva. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general.

En tales términos, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 implica que las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, no tendrán que implementar los documentos tipo únicamente para la contratación relacionada con el giro ordinario de sus asuntos, salvo que los manuales internos de contratación de estas entidades dispongan la obligación de tener en cuenta los documentos tipo como una buena práctica contractual. De acuerdo con este entendimiento, estas entidades, en virtud de su enunciación en este parágrafo, quedan, en principio, exceptuadas de los documentos tipo, incluso para la contratación de obras o servicios cubiertos por documentos tipo, en el marco del cumplimiento de contratos o convenios con entidades sometidas al EGCAP y de los negocios jurídicos que se deriven de ellos, exclusivamente en lo que se refiere a su giro ordinario, entendido este conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aquí explicados. En otras palabras, ninguna entidad cuya naturaleza jurídica coincida con las mencionadas en el parágrafo del artículo 56, tendrá que someterse de manera obligatoria a los documentos tipo o el EGCAP para la contratación de obras o servicios asociadas a su giro ordinario, a menos que su manual de contratación establezca lo contrario. De hacerlo, primará el principio de inderogabilidad singular del reglamento, que obliga a aplicarlo en las actuaciones concretas.

3. Respuesta

Deseo consultar si una empresa industrial y comercial del estado, exceptuada del estatuto de contratación estatal, está obligada a implementar pliegos tipo de infraestructura social de educación para un proceso que se enmarca dentro de una menor cuantía, teniendo en cuenta que los documentos tipo publicados por Colombia Compra Eficiente para los procesos de selección de infraestructura social educativa, están enunciados solamente para licitaciones.

Conforme a lo expuesto, los documentos tipo expedidos por esta Agencia son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, quienes deben aplicarlos en aquellos procesos cuyos objetos contractuales se subsuman dentro de alguna de las actividades establecidas de forma detallada en las matrices de experiencia de los documentos tipo proferidos para los diferentes sectores. Por tanto, para determinar si una entidad estatal se encuentra obligada o no aplicar documentos tipo para un proyecto en específico, le corresponde identificar, de manera preliminar, el tipo de infraestructura sobre la cual recae el objeto a contratar, acorde con lo señalado en la respectiva matriz de experiencia. Las actividades contempladas en las matrices de experiencia de cada sector deben interpretarse de acuerdo con las definiciones que consagran los glosarios adoptados para cada sector, pues en estas se determinan las nociones necesarias para entender que se incluyen las actividades de obra pública respecto de la infraestructura educativa, en salud y de cultura, recreación y deporte.

Es pertinente resaltar que, en materia de infraestructura social las matrices de experiencia y glosarios fueron implementados como documentos tipo complementarios, en el marco de las resoluciones adoptados para cada sector específico en el que aplicarán los documentos tipos transversales de obra pública de infraestructura social, para el caso que nos ocupa, a través de la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo.

Así las cosas, a partir de la subsunción del objeto a contratar dentro de los tipos de obra y actividades definidas en las matrices de experiencia adoptadas por las mencionadas resoluciones, la entidad debe determinar si procede o no la aplicación obligatoria de los documentos tipo de obra pública de infraestructura social. Además de la correspondencia entre el objeto a contratar y las actividades definidas en las matrices de experiencia, se requiere que exista documento tipo para la modalidad de selección aplicable al respectivo objeto a contratar. A tales efectos, corresponde a la entidad estatal contratante, verificar las especificaciones del proyecto o servicio requerido, así como la modalidad de selección que le es aplicable, para con sustento en ello determinar si el proceso de contratación adelantar se encuentra cobijado por algún documento tipo. Con todo, es preciso advertir que para obras diferentes a las previstas en las matrices de experiencia o para procedimientos de selección diferentes a los cobijados por los documentos tipo, no existe obligación de aplicar los documentos tipo mencionados.

Ahora bien, en relación con la aplicación de los documentos tipo por parte de las entidades estatales exceptuadas, dentro de las cuales se encuentran las empresas industriales y comerciales del Estado, debe señalarse que el inciso primero del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 introdujo un mandato directamente dirigido a las entidades estatales sometidas al EGCAP en atención al cual deben aplicar los documentos tipo en los contratos de cualquier índole que celebren con entidades estatales exceptuadas, patrimonios autónomos, personas naturales y jurídicas de derecho privado, dirigidos a la adquisición de bienes y servicios cobijados por documentos tipo. Así las cosas, un efecto importante de la norma bajo estudio es la de extender el ámbito de ampliación de los documentos tipo, al hacerlos obligatorios frente a unos sujetos que, en principio, no estarían sometidos a esos documentos, con propósito de que las entidades estatales que tienen como régimen contractual el EGCAP no puedan eludir su aplicación, ni la de los documentos tipo que resulten obligatorios, celebrando convenios o contratos con entidades exceptuadas o particulares sometidos al derecho privado, para celebrar contratos de derecho privado en los que se eluda su aplicación. No obstante, tal y como se desprende del texto parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, se exceptúa de lo señalado en los dos primeros incisos de la norma a: i) las instituciones de educación superior públicas, ii) las empresas sociales del Estado, iii) las sociedades de economía mixta y iv) las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente, en la contratación relacionada con el giro ordinario. Esto significa que, en la contratación asociada a su giro ordinario, estos tipos de entidades no tendrían que aplicar, los documentos tipo de manera obligatoria ni tampoco el EGCAP. En este caso la norma se limita a fomentar la implementación de documentos tipo a modo de buena práctica contractual, en los casos en los que se estime conveniente.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑

2. Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

   »La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

   »Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑

4. ARTÍCULO 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. PARÁGRAFO 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. (…) ↑

5. «Artículo 179 – VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de su publicación y aplicará a los Procesos de Contratación cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022». ↑

6. Código: CCE-EICP-GI-14. Versión 1 ↑

7. «Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

   […]

   »4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

   […]

   »C. […]

   »Inciso 2o. modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011– En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad […]».. ↑

8. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta Nº 1677 del 23 de noviembre de 2021. Justificación jurídica del Proyecto de Ley No. 226 de 2021 Cámara. p. 15. ↑

9. ↑

10. Según García de Enterría: «Estos concepto jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata». (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑

11. Sentencia C-382 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑

12. La redacción original del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incluía la expresión giro ordinario, la cual servía de elemento calificante para la determinación del régimen aplicable a los contratos de los establecimientos de crédito público, las compañías de seguros y las demás entidades financieras públicas. Dicho parágrafo establecía «Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades» [Énfasis fuera de texto]. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011. Exp. No. 20070. C.P. Danilo Rojas Betancourt. ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de marzo de 2021. Exp. No. 51373. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

    ↑

15. El Consejo de Estado ha precisado que: «Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las actividades de la empresa, etc.

    »En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero». (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Exp. No. 11575. C.P. Alier E. Hernández Enríquez). ↑

16. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-014111 del 18 de febrero de 2015. Consultado el 9 de febrero de 2022 en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-014111_DE_2015.pdf ↑