El concepto C-775 de 2022 explica que, conforme al Decreto 1082 de 2015, las entidades estatales deben calcular la capacidad residual para procesos de obra pública siguiendo la metodología definida por Colombia Compra Eficiente. Para el cálculo, se consideran factores como experiencia (E), capacidad financiera (CF), capacidad técnica (CT) y capacidad de organización, además de los saldos de los contratos en ejecución (SCE). El proponente debe acreditar los contratos en ejecución mediante una certificación con información del contrato (valor, plazo, fecha de inicio, participación si aplica, y si está suspendido), y también aportar balances y estados de resultados auditados según lo indicado en el concepto.
Expediente: C-775 de 2022 – Fecha: 16-11-2022 – Número Interno: C-775 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20221003009907 – Radicado de salida: RS20221116013862 – Restrictor: – Descriptor: CAPACIDAD RESIDUAL – Mes: Noviembre – Año: 2022
Texto del concepto
CAPACIDAD RESIDUAL – Cálculo – Contratos en ejecución
El Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente. Para tales fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de i) Experiencia –E–, ii) Capacidad Financiera –CF–, iii) Capacidad Técnica –CT–, iv) Capacidad de Organización y v) los Saldos de los Contratos en Ejecución –SCE–. De igual manera, establece que el interesado en celebrar contratos de obra pública acreditará su capacidad residual con los siguientes documentos: i) la lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas; ii) la lista de contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas; y finalmente iii) el balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.
CONTRATOS A TENER EN CUENTA PARA EL CÁLCULO DEL FACTOR SALDOS DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN (SCE)- fórmula para determinar la Capacidad Residual del Proponente (CRP).
A efectos del cálculo de la Capacidad Residual del Proponente (CRP), conforme a la metodología descrita supra, es necesario tener en cuenta la lista de los contratos en ejecución en cabeza del proponente, que son aquellos que, a la fecha de presentación de la oferta, obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras públicas. Es decir, los saldos pendientes se derivan de las obligaciones que se encuentran vigentes al momento de la presentación de la oferta.
Para acreditar tales valores, correspondientes al factor Saldos de Contratos en Ejecución (SCE), la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública establece lo siguiente:
“El proponente debe presentar un certificado suscrito por su representante legal y su revisor fiscal, si el proponente está obligado a tenerlo, o por el contador o su auditor independiente, el cual contenga la lista de los Contratos en Ejecución, tanto a nivel nacional como internacional, indicando: (i) el valor del contrato; (ii) el plazo del contrato en meses; (iii) la fecha de inicio de las obras objeto del contrato, día, mes, año; (iv) si la obra la ejecuta un consorcio, unión temporal o sociedad de propósito especial, junto con el porcentaje de participación del oferente que presenta el certificado; (v) si el contrato se encuentra suspendido, y si es así, la fecha de suspensión. Si el proponente no tiene Contratos en Ejecución, en el certificado debe constar expresamente esa circunstancia”
Señor
RUBEN GERARDO LASSO BURBANO
Pasto, Nariño
Concepto C – 775 de 2022
Temas: CAPACIDAD RESIDUAL – Definición –Contratos en ejecución
Radicación: Respuesta a consulta P20221003009907
Estimado Señor Lasso Burbano,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de octubre de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta, relacionada con la capacidad residual:
«Los contratos de obra pública adjudicados a un proponente que no tengan fecha de inicio afectan la capacidad residual de contratación?».
2. Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la capacidad residual, y su acreditación, entre otros, en los conceptos C–022 del 20 de febrero de 2020, C–089 del 4 de marzo de 2020, C–112 del 16 de marzo de 2020, C–133 del 25 de marzo de 2020, C–194 del 21 de abril de 2020, C–326 del 9 de junio de 2020, C–446 del 6 de julio de 2020, C-461 del 13 de julio de 2020, C–668 del 20 de noviembre de 2020, C–742 del 16 de diciembre de 2020, C–045 del 5 de marzo de 2021, C–003 del 26 de marzo de 2021, C–121 del 31 de marzo de 2021, C–143 del 9 de abril de 2021, C–202 del 7 de mayo de 2021, C–219 del 19 de mayo de 2021, C–368 del 28 de julio de 2021, C–392 del 5 de agosto de 2021, C–513 del 23 de septiembre de 2021, C–590 del 12 de octubre de 2021, C-068 del 9 de marzo de 2022, C-220 del 22 de abril de 2022, C-306 de 16 de mayo de 2022, C-351 de 23 de mayo de 2022, C-392 del 16 de junio de 2022, C-402 del 28 de junio de 2022, C-463 del 19 de julio de 2022 y C-615 del 19 de agosto de 2022. La tesis propuesta se expone a continuación:
2.1 Capacidad residual: Generalidades
El artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 define la capacidad residual como la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad para cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección[1]. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»[2]. En tales términos, la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos.
El parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 dispone como condición para participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación. Además, determinó que esta debe ser igual o superior a la establecida en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:
«(…).
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.»
Por su parte, el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, señaló que la capacidad residual del proponente se debe calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia –E–, Capacidad Financiera –CF–, Capacidad Técnica –CT– y Capacidad de Organización –CO–.
Igualmente, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, indica que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente y precisó que, para tales fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de: i) experiencia; ii) capacidad financiera; iii) capacidad técnica; iv) capacidad de organización; y v) los saldos de los contratos en ejecución, así:
«Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos: […]»
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).»
De conformidad con lo anterior, esta Agencia expidió la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública. En este documento se establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación –CRPC– y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente:
- La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos.
- La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos.
- El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.
Ahora bien, para lo primero, esto es, para establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC», se debe determinar si el plazo del contrato es superior a doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.
Para lo segundo, es decir, para verificar que cada proponente cumple con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente «CRP» sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», según la siguiente fórmula:
A cada uno de estos factores se les debe asignar el siguiente puntaje máximo: i) «E» 120; ii) «CF» 40; y iii) «CT» 40. La «CO» no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos «COP» y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. A continuación, se explicará, en términos generales, cómo calcular cada factor:
- Capacidad financiera (CF). Se mide por el «índice de liquidez» y este, a su vez, corresponde al resultado de dividir el «activo corriente» sobre el «pasivo corriente». El resultado puede ser calificado entre 20 y cuarenta puntos, según se explica en la Guía.
- Capacidad técnica (CT). Se determina teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual. El puntaje por asignar, según la Guía, oscila entre 20 y 40 puntos. Para tales fines, se aclara, el proponente debe diligenciar el Anexo 2 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública».
- Capacidad de organización (CO). Corresponde a los ingresos operacionales, según el siguiente cuadro:
Años de información financiera | Capacidad de organización |
Cinco (5) años o más | Mayor ingreso operacional de los últimos cinco años |
Entre uno (1) y cinco (5) años | Mayor ingreso operacional de los años de vida del oferente |
Menos de un (1) año | USD 125.000 |
- Saldos de los Contratos en ejecución (SCE). Debe hacerse linealmente y calculando una «ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días». El resultado obtenido se debe multiplicar por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato. Si el número de días por ejecutar un contrato es superior a 360 días, solo se tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses.
- Experiencia (E). Para los efectos de la capacidad residual, corresponde de un lado, a la relación entre «el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el Registro Único de Proponentes “RUP” en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios», y del otro, al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del proceso de contratación.
En este contexto, resulta oportuno precisar que, si bien es cierto la entidad estatal es la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como se referenció, tienen la carga de aportar los documentos para acreditar su capacidad residual[3].
2.2. Contratos a tener en cuenta para el cálculo del factor Saldos de Contratos en Ejecución (SCE) de la fórmula para determinar la Capacidad Residual del Proponente (CRP).
A efectos del cálculo de la Capacidad Residual del Proponente (CRP), conforme a la metodología descrita supra, es necesario tener en cuenta la lista de los contratos en ejecución en cabeza del proponente, que son aquellos que, a la fecha de presentación de la oferta, obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras públicas. Es decir, los saldos pendientes se derivan de las obligaciones que se encuentran vigentes al momento de la presentación de la oferta.
Para acreditar tales valores, correspondientes al factor Saldos de Contratos en Ejecución (SCE), la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública establece lo siguiente:
El proponente debe presentar un certificado suscrito por su representante legal y su revisor fiscal, si el proponente está obligado a tenerlo, o por el contador o su auditor independiente, el cual contenga la lista de los Contratos en Ejecución, tanto a nivel nacional como internacional, indicando: (i) el valor del contrato; (ii) el plazo del contrato en meses; (iii) la fecha de inicio de las obras objeto del contrato, día, mes, año; (iv) si la obra la ejecuta un consorcio, unión temporal o sociedad de propósito especial, junto con el porcentaje de participación del oferente que presenta el certificado; (v) si el contrato se encuentra suspendido, y si es así, la fecha de suspensión. Si el proponente no tiene Contratos en Ejecución, en el certificado debe constar expresamente esa circunstancia.
Teniendo en cuenta que los contratos en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente, se aclara que deben tenerse en cuenta los contratos sin acta de inicio, pues el criterio determinante para establecer si un contrato se encuentra en ejecución no lo determina el acta de inicio, sino que el mismo obligue al proponente. En este sentido, la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública define los Contratos en ejecución, para efectos de calcular la capacidad residual, de la siguiente manera:
Son los contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación. (Subrayas fuera del texto)[4].
Conforme a lo anterior, los «Contratos en ejecución» que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del factor (SCE) son aquellos que, al momento de presentarse la oferta, obligan al proponente a ejecutar obras civiles. En ese sentido, lo determinante es que del contrato derive un compromiso vinculante de ejecutar obras civiles, por lo que se requiere que el contrato se encuentre en ejecución en estricto sentido, razón por la que la propia definición establece que cobija a aquellos contratos suspendidos y a los que no cuenten con un acta de inicio.
De acuerdo con lo anterior, en relación con el objeto de la consulta, debe ponerse de presente que, ciertamente, el hecho de que en el marco de un proceso de contratación se expida un acto administrativo adjudicando uno de los proponentes un contrato de obra pública es un hecho del que se colige que la ejecución del mismo deberá ser asumida por dicho proponente, quien presentó una oferta con dicho propósito. No obstante, también es cierto que la adjudicación del contrato es un acto que precede a la suscripción del mismo, el cual, por regla general[5], es un acto requerido para su perfeccionamiento, dado el carácter solemne del contrato estatal, conforme se desprende del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 [6].
En consideración a lo anterior, en la medida en que un contrato estatal requiere de su elevación a escrito como presupuesto para su perfeccionamiento, no puede decirse que de un proceso de contratación adjudicado derive el compromiso de ejecutar obras civiles para el proponente, comoquiera que ello es una obligación que surge a partir del contrato, el cual, por regla general, requiere de su suscripción y elevación a escrito para su perfeccionamiento. En ese sentido, contratos estatales no perfeccionados al momento de la presentación de la oferta no pueden ser tenidos en cuenta para cálculo del factor (SCE) en eventuales procesos de contratación a los que se presente el proponente, comoquiera que no encajan dentro de la noción de Contratos en ejecución establecida en la guía.
3. Respuesta
«Los contratos de obra pública adjudicados a un proponente que no tengan fecha de inicio afectan la capacidad residual de contratación?».
De conformidad con las anteriores consideraciones, y tal como lo establece la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», son contratos en ejecución aquellos que «[…] a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación».
Como se observa, la definición solo aplica a los contratos perfeccionados, aunque estos estén suspendidos o no tengan acta de inicio. Por tanto, estarían fuera de esta los procesos de selección adjudicados, pues –en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993– los contratos estatales de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, lo cual ocurre con la suscripción formal del contrato y no con el acto de adjudicación.
En ese sentido, para acreditar el factor saldos contratos en ejecución «SCE», de la capacidad residual del proponente, no se deben incluir los contratos que, habiendo sido adjudicados, no se encuentran suscritos por las partes, pues este es un requisito de perfeccionamiento directamente ligado con la existencia de estos.
De otro lado, si se trata de un contrato adjudicado y que hubiere cumplido los demás requisitos requeridos para su perfeccionamiento, derivando un compromiso vinculante al proponente de ejecutar obras civiles, deberá incluirse en el cálculo de la capacidad residual a pesar de no contar con un acta de inicio, ello pues lo determinante es que el contrato se encuentre en ejecución en estricto sentido.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | María Valeska Medellín Mora Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Nathalia Urrego Jiménez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2003. Rad. 13.354. C.P: María Elena Giraldo Gómez. ↑
Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
»1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública. 2017. Pág 4. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_capacidad_residual.pdf ↑
Con excepción de los procesos de mínima cuantía en los que según el literal d) del artículo 2-.5 de la Ley 1150 de 2007: «La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal […]».
Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
»Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
»Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.
»En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
»A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes». ↑