SOCIEDADES NUEVAS, EXPERIENCIA

Texto del concepto

SOCIEDADES NUEVAS ‒ Experiencia ‒ Inferior a tres años ‒ Requisitos habilitantes ‒ Desarrollo de la empresa

[…] se evidencia que la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres (3) años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas –con menos de tres (3) años de constitución– puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. Pese a que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es, en principio, intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito en el artículo mencionado, se aplica de otra manera.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las Entidades Estatales en sus Procesos de Contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

EXPERIENCIA ‒ Conservación ‒ Renovación RUP ‒ Cesación efectos RUP

Para esta Agencia, si la persona jurídica con menos de tres (3) años de constituida registra la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes en el RUP, y este es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres (3) años de constituida, la experiencia que registró de sus socios, accionistas o constituyentes no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. […]

EXPERIENCIA – Conservación – Documentos Tipo – Accionista

En ejercicio de las competencias atribuidas por la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente consagró la regla del literal F del numeral 10.1.1 en el documento base de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, la cual dispone lo siguiente:

[…]

Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que el Decreto 1082 de 2015 y los documentos tipo solo permiten que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres (3) años de su constitución. Por lo tanto, siempre y cuando se cuente con dichas calidades, la sociedad podrá acreditar la experiencia de quien es accionista, socio o constituyente –trátese de una persona natural o jurídica–. Por el contrario, si no se tienen o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona.

REGISTRO MERCANTIL – Obligatoriedad – Renovación – Capacidad jurídica o contractual – Proceso de Contratación

[…] el registro mercantil tiene “por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”. Así, la matrícula mercantil es un medio de identificación que da publicidad a la condición de comerciante, la cual, de acuerdo con el artículo 10 del Código de Comercio, se establece para aquellas personas que se ocupan profesionalmente de una o varias de las actividades que el mismo código considera como comerciales o mercantiles, según los artículos 20 y 21. En línea con lo anterior, el artículo 33 ibidem dispone que la matrícula mercantil debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año.

De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que el registro mercantil es un deber legal de los comerciantes, pero no otorga o afecta la capacidad jurídica o contractual, aunque su ausencia, cuando se desarrollan actividades mercantiles de manera habitual y permanente, ocasiona la imposición de multas por el incumplimiento de un deber legal. En este sentido, un oferente solo deberá estar inscrito en el registro mercantil, en cumplimiento de un deber comercial, cuando realice alguna actividad comercial profesional de manera habitual, y no por el hecho de participar en un proceso de contratación.

Bogotá D.C., 04 Agosto 2025

Señor

Juan Camilo Forero Rey

Villavicencio, Meta

Estimado señor Forero Rey:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de petición de fecha del 22 de junio de 2025, en la que consulta lo siguiente:

“En el marco de un proceso de selección que se adelanta bajo la modalidad de Concurso de Méritos con Pliego Tipo, nos permitimos formular la siguiente consulta con el fin de contar con claridad normativa frente a los criterios de acreditación de experiencia en este tipo de procesos:

Cuando una persona jurídica tiene menos de tres (3) años de constitución, ¿puede acreditar la experiencia de sus socios para cumplir con los requisitos habilitantes del proceso, conforme al régimen de pliegos tipo?

En caso de que la persona jurídica ya cuente con más de tres (3) años desde su constitución, ¿pierde la posibilidad de acreditar la experiencia de sus socios (personas naturales o jurídicas) para efectos de la experiencia exigida en el proceso de selección?

Si uno de los socios de dicha persona jurídica es una persona jurídica, ¿es requisito que esta cuente con matrícula mercantil renovada y vigente al momento de presentar la oferta para que su experiencia sea válida?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos sobre documentos tipo:

• ¿Cuál es el alcance de la posibilidad que tienen las sociedades con menos de tres (3) años de constitución para acreditar como experiencia la de sus accionistas, socios o constituyentes?
• ¿Es un requisito que una persona jurídica cuente con el registro mercantil renovado y vigente para poder acreditar la experiencia conforme a la regla anterior?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta

Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, y cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal^[1]. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes, como la identificación de riesgos, así como el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar^[2].

La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes –RUP–^[3], cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley. En el RUP constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar o aportar otra documentación^[4].

Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente^[5]. De esta manera, con el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico, lo que dependerá de la forma como la entidad solicite la experiencia en el pliego de condiciones o documento equivalente.

Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”^[6], en el que se establecen las definiciones de cada requisito habilitante y se dan lineamientos orientadores sobre lo que las entidades deben y pueden hacer para configurarlos. En particular, sobre el requisito habilitante de experiencia, el Manual se centra en una de sus cualidades, y es que, es personal; lo que significa que quien tiene la experiencia lo hace en razón de su participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron conocer cómo ejecutar el objeto contractual que la entidad pretende satisfacer mediante el Proceso de Contratación.

Lo anterior es determinante, porque no es posible tener experiencia si en la práctica no se han ejecutado actividades similares previas. Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, y para la contratación pública es importante, ya que garantiza que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez.

En ese orden, se tiene que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia que aspiren a celebrar contratos con las entidades, como se indicó en líneas anteriores, deberán estar inscritas en el RUP. En este registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De esta forma, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado^[7].

Por ello, el interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Sin embargo, es menester destacar que la parte final del numeral 2.5 del referido artículo indica que “[s]i la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”.

De este modo, se evidencia que la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres (3) años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas –con menos de tres (3) años de constitución– puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. Pese a que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es, en principio, intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito en el artículo mencionado, se aplica de otra manera.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las Entidades Estatales en sus Procesos de Contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

Este aspecto ofrece meridiana claridad en cuanto a su aplicación, pero el interrogante que ha generado la norma es el siguiente: ¿qué pasa después de que la sociedad a la que le ha sido permitido certificar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes cumple tres (3) años de su constitución?, ¿puede seguir siendo beneficiaria de la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015? Estos interrogantes han sido planteados a la Subdirección de Gestión Contractual de esta Agencia y se han desarrollado en torno a dos posiciones que se plantean a continuación:

Para esta Agencia, si la persona jurídica con menos de tres (3) años de constituida registra la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes en el RUP, y este es renovado, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres (3) años de constituida, la experiencia que registró de sus socios, accionistas o constituyentes no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. Lo anterior, tiene fundamento en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo numeral 4.2 del capítulo cuarto del título VIII, sobre el procedimiento para llevar el Registro Único de Proponentes, dispone lo siguiente:

“4.2.5. Vigencia de los documentos. Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte”.

Así las cosas, con el fin de incentivar la participación continua y constante de los proponentes, las Entidades Estatales, en sus Procesos de Contratación, aceptarán como válida la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes incluso después de cumplidos los tres (3) años de constitución de la sociedad, siempre y cuando se renueve constantemente el RUP, pues esta interpretación permite incentivar la creación de empresa y generar una mayor participación de las empresas recién constituidas. En este sentido, si bien la norma no dispone qué sucede con la experiencia aportada por los socios, accionistas o constituyentes, después de los tres (3) años de constituida la persona jurídica, para esta Subdirección sigue siendo válida, por lo que la entidad la debe tener en cuenta. De esta forma se garantiza la pluralidad de oferentes en los Procesos de Contratación.

En línea con lo anterior, el numeral 2.5. del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 consagra una prerrogativa para las sociedades nuevas, que busca fomentar su competencia en el campo de la contratación estatal, sin establecer limitantes en relación con las entidades o Procesos de Contratación en los que las personas jurídicas con menos de tres (3) años de constitución pueden acreditar la experiencia transferida por sus socios en virtud de la referida prerrogativa.

Por tanto, en atención al principio general de interpretación según el cual donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al intérprete, el hecho de que una sociedad con menos de tres (3) años de constitución haya hecho uso de la referida prerrogativa en determinado Proceso de Contratación o entidad, no excluye la posibilidad de que dicha sociedad siga haciendo uso del beneficio en otros procesos de contratación adelantados por otras entidades, incluso una vez vencidos los tres (3) años de constitución, siempre que no hayan cesado los efectos del RUP por el incumplimiento del deber de renovación.

Ahora bien, debe aclararse que el Decreto 1082 de 2015 solo permite que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes cuando tiene menos de tres (3) años de constitución. De esta forma, en caso de que la sociedad haya superado el referido término de haberse constituido, no podrá acreditar la experiencia obtenida por un nuevo socio o accionista, con el fin de beneficiarse de la prerrogativa señalada en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del citado decreto.

En este sentido, la experiencia transferida de los accionistas, socios o constituyentes a la persona jurídica que tiene menos de tres (3) años de constitución solo puede verificarse con el registro, sin que sea posible para la entidad contratante solicitar documentos adicionales a los oferentes. Ahora bien, si la persona jurídica con menos de tres (3) años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y este es renovado constantemente de forma oportuna, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP, incluso después de transcurridos los tres (3) años. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres (3) años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado sus efectos y la Cámara de Comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro.

En ejercicio de las competencias atribuidas por la Ley 2022 de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente consagró la regla del literal F del numeral 10.1.1 en el documento base de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, la cual dispone lo siguiente:

“F. Para los contratos que sean aportados por personas jurídicas que no cuentan con más de tres (3) años de constituidas y pretendan acreditar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, en los términos establecidos en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, además del Registro Único de Proponentes (RUP), deben adjuntar un documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal o contador público (según corresponda) donde se indique la conformación de la persona jurídica. La Entidad tendrá en cuenta la experiencia de los accionistas, socios o constituyentes de las sociedades con menos de tres (3) años de constituidas. Pasado este tiempo, la sociedad conservará esta experiencia, tal y como haya quedado registrada en el RUP.”

Esta prerrogativa fue prevista para todos los documentos tipo expedidos por esta Agencia para el sector de infraestructura de transporte. En el caso de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, esta disposición se encuentra contenida en el literal E del numeral 3.5.2 del documento base. Tratándose de los documentos tipo para la escogencia de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte mediante la modalidad de mínima cuantía, esta pauta se encuentra consagrada en el literal F del numeral 4.5.1. de la Invitación. Por su parte, en los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, la regla se encuentra en el literal E del numeral 3.5.2 del documento base. Además, en los documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería, esta regla se replica en el literal G del numeral 10.1.1 del pliego de condiciones tipo.

En ese sentido, de acuerdo con lo expuesto en torno a la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, es claro que, en virtud de lo dispuesto en el literal F del numeral 10.1.1 del documento base de los documentos tipo de concurso de méritos de interventoría de infraestructura de transporte –versión 3–, se evidencia que la entidad deberá tener en cuenta la experiencia de los accionistas, socios o constituyentes de las sociedades con menos de tres (3) años de constituidas, y que una vez cumplidos los tres años podrán acreditar esta experiencia, tal y como haya quedado registrada en el RUP.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que el Decreto 1082 de 2015 y los documentos tipo solo permiten que una sociedad acredite la experiencia de quienes tienen la calidad de accionistas, socios o constituyentes durante los primeros tres (3) años de su constitución. Por lo tanto, siempre y cuando se cuente con dichas calidades, la sociedad podrá acreditar la experiencia de quien es accionista, socio o constituyente –trátese de una persona natural o jurídica–. Por el contrario, si no se tienen o se pierden estas calidades, como sucedería cuando un socio se retira por venta o cesión de su participación y pierde su calidad de socio, ya no sería posible que la sociedad acredite la experiencia aportada por dicha persona.

Esta es la aplicación de la norma que se impone con la finalidad de evitar prácticas corruptas o que atenten contra la transparencia en la contratación estatal, por lo que la experiencia aportada por quien se retira no deberá ser tenida en cuenta por las entidades estatales, y no debería ser utilizada por el proponente en procesos de contratación, ya que es inherente a la persona que la ha obtenido. En ese sentido, si el socio se retira de la sociedad, por ejemplo, por venta o cesión de su participación accionaria, no puede vender o ceder su experiencia para que el adquirente o cesionario de la participación accionaria la aporte a la sociedad. En consecuencia, el proponente debería actualizar la experiencia en el RUP, actuando de buena fe en los procesos de contratación.

Finalmente, es importante precisar que, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la capacidad jurídica es uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal. Según el Código Civil, esta se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones^[8]. De esta manera, todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción, tal como lo disponen los artículos 1502, 1503 y 1504. Por su parte, la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y a su forma de creación^[9].

En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 señala que “[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.” En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar, así como los consorcios y uniones temporales. La capacidad jurídica deberá además considerar lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993^[10], que señala el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como prohibiciones legales a determinadas personas para celebrar contratos con entidades públicas.

De esta manera, para que una persona natural o jurídica pueda celebrar contratos con una entidad estatal es necesario, en primer lugar, una condición natural que corresponde a que exista y, en segundo lugar, que tenga capacidad de ejercicio, es decir, la aptitud para ejercer por sí misma sus derechos y obligaciones, sin que se encuentre incursa en alguna inhabilidad o incompatibilidad establecida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–.

Por su parte, el registro mercantil tiene “por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”^[11]. Así, la matrícula mercantil es un medio de identificación que da publicidad a la condición de comerciante, la cual, de acuerdo con el artículo 10 del Código de Comercio, se establece para aquellas personas que se ocupan profesionalmente de una o varias de las actividades que el mismo código considera como comerciales o mercantiles, según los artículos 20 y 21^[12]. En línea con lo anterior, el artículo 33 ibidem dispone que la matrícula mercantil debe renovarse anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año.

De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que el registro mercantil es un deber legal de los comerciantes, pero no otorga o afecta la capacidad jurídica o contractual, aunque su ausencia, cuando se desarrollan actividades mercantiles de manera habitual y permanente, ocasiona la imposición de multas por el incumplimiento de un deber legal.^[13] En este sentido, un oferente solo deberá estar inscrito en el registro mercantil, en cumplimiento de un deber comercial, cuando realice alguna actividad comercial profesional de manera habitual, y no por el hecho de participar en un proceso de contratación.

4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020, C-511 del 18 de agosto de 2020, C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 de marzo del 2021, C-140 del 9 de abril del 2021, C-230 del 25 de mayo de 2021, C-316 del 29 de junio de 2021, C-318 del 29 de junio de 2021, C-326 del 2 de julio de 2021, C-593 del 11 de diciembre de 2024, C-1006 del 30 de diciembre de 2024, C-093 del 17 de febrero de 2025, C-121 del 6 de marzo de 2025, C-200 del 25 de marzo de 2025 y C-204 del 26 de marzo de 2025, estudió la acreditación de la experiencia de los socios por una sociedad nueva con menos de 3 años de constitución. Por su parte, en relación con esta regla contenida en los documentos tipo de infraestructura de transporte, esta Agencia se ha pronunciado en los siguientes conceptos: C-034 del 2 de marzo de 2022, C-405 del 10 de agosto de 2021, C-414 del 13 de agosto de 2021, C-544 del 27 de septiembre de 2021, C-580 del 16 de septiembre de 2021, C-608 del 1 de noviembre de 2021 y C-433 del 7 de mayo de 2025. Además, en los conceptos con radicado No. 4201912000004782 del 30 de octubre de 2019, 4201912000005754 del 4 de octubre de 2019, 4201913000007896 del 25 de noviembre de 2019, 4201913000007962 del 28 de noviembre de 2019, C-054 de 2020, C-184 de 2020 y C-474 del 22 de mayo de 2025, esta Subdirección se refirió a la exigencia del registro mercantil en los procesos de contratación.

Esos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Acceda a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente recomienda a todas las entidades públicas, independientemente de su naturaleza, que gestionan recursos públicos, la aplicación de los Documentos Tipo. Esta recomendación es válida tanto para su uso obligatorio, cuando así lo establezca la normatividad vigente, como para su implementación como una buena práctica. El objetivo es garantizar la transparencia y promover un proceso de selección objetiva en la contratación pública, contribuyendo así a mejorar la eficiencia, la competencia y la confianza en el manejo de los recursos del Estado.

También, le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación, se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 1150 de 2007: “Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. ↑

2. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. ↑

3. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

   1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

   [...]”. ↑

4. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   [...]

   El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

   No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”. ↑

5. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

   1. Si es una persona natural:

   1.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

   1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”. ↑

6. Disponible en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/manual-para-determinar-y-verificar-los-requisitos ↑

7. “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

   […]

   2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”. ↑

8. “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica”. (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

9. EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑

10. Sobre el particular ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Exp. 34369. C.P. Hernán Andrade Rincón; y Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 34369A. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

11. Código de Comercio: “Artículo 26. Registro mercantil. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.” ↑

12. Código de Comercio: “Artículo 10. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.

    La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.” ↑

13. Por ejemplo, el artículo 37 del Código de Comercio señala lo siguiente: “[l]a persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil incurrirá en multa hasta de diez mil pesos, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio.” Al respecto, es necesario acotar que, a partir del 1 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las competencias asignadas en este artículo a la Superintendencia de Industria y Comercio, en concordancia con el artículo 70 de la Ley 2069 de 2020. ↑