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El concepto explica que los incrementos del valor de un contrato estatal están sujetos al límite del 50 % establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, sin importar si el acuerdo se denomina adición, otrosí o modificación. Para calcularlo, el valor inicial se expresa en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de celebrar el contrato, y las adiciones se contabilizan también en SMLMV para verificar el acumulado. El mayor valor derivado de una fórmula de reajuste o actualización prevista en el contrato no se cuenta, por sí solo, como adición si corresponde a prestaciones ya pactadas. Si el incremento incorpora nuevas prestaciones, obligaciones o amplía el contenido contractual, sí está sujeto al límite. La entidad debe revisar el contrato, el régimen tarifario y la causa del aumento.
Relatoría conservada de Colombia Compra Eficiente.
ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%
La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos.
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el límite debe establecerse en salarios mínimos para que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.
REAJUSTE Y REVISIÓN DE PRECIOS – Límite de adiciones – Cambio de vigencia – Alcance
El cambio de vigencia contractual puede generar la aplicación de las fórmulas de reajuste o actualización de precios previstas en el contrato. El mayor valor que resulte de su aplicación no constituye, por sí mismo, una adición sometida al límite del 50 %, en la medida en que corresponda a ítems o prestaciones ya definidos y pactados. En este supuesto, el reajuste opera como un mecanismo de actualización del precio de las prestaciones originalmente convenidas y no como una adición de su contenido prestacional.
En consecuencia, si el reconocimiento económico corresponde exclusivamente a la actualización de los precios de prestaciones ya pactadas, no se computa dentro del 50 %; mientras que, si el mayor valor supone incorporar nuevas prestaciones, otras obligaciones o una ampliación del contenido contractual, estará sometido al límite legal, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de las mayores cantidades de obra cuando resulte aplicable.
Para establecer el límite del artículo 40 respecto de las adiciones que sí se encuentren sometidas a este, debe tomarse el valor inicial del contrato y expresarlo en SMLMV, para lo cual se divide el valor inicial en pesos entre el SMLMV vigente al momento de la celebración del contrato. El resultado corresponde al valor inicial expresado en SMLMV y sobre este se calcula el 50 %, que constituye el límite máximo de las adiciones. Las adiciones que se realicen durante la ejecución se expresan igualmente en SMLMV para efectos de verificar su acumulación frente a dicho límite.
Bajo estas consideraciones, frente a lo expuesto en la consulta, se precisa que la entidad debe establecer si el mayor valor resulta de aplicar una fórmula de actualización o una tarifa regulada que integra el mecanismo económico originalmente pactado, o si requiere modificar el precio contractual por fuera de las reglas de ajuste previstas. De este modo, cuando el contrato contempla determinadas actividades y condiciones de prestación ya definidos, y el incremento obedece exclusivamente a la actualización de la tarifa aplicable, en principio, podría tratarse de un reajuste económico y no como una adición. Sin embargo, esta conclusión exige verificar el clausulado, el régimen tarifario aplicable y la correspondencia entre el ajuste reconocido y las prestaciones contratadas. Por tanto, para sustentar que el ajuste tarifario no computa dentro del 50 %, conviene demostrar que se trata de la ejecución de un mecanismo de reajuste previamente pactado y no de una modificación autónoma del valor contractual.
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Preguntas frecuentes
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¿Cuál es el límite para adicionar un contrato estatal?
¿Cómo se calcula el límite del 50 %?
¿Importa si el incremento se llama otrosí, modificación o adición?
¿Un reajuste de precios cuenta dentro del límite del 50 %?
¿Las mayores cantidades de obra y las obras extra tienen el mismo tratamiento?
Texto del concepto
ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%¶
La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. ¶
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993¶
Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.¶
Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el límite debe establecerse en salarios mínimos para que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos. ¶
REAJUSTE Y REVISIÓN DE PRECIOS – Límite de adiciones – Cambio de vigencia – Alcance ¶
El cambio de vigencia contractual puede generar la aplicación de las fórmulas de reajuste o actualización de precios previstas en el contrato. El mayor valor que resulte de su aplicación no constituye, por sí mismo, una adición sometida al límite del 50 %, en la medida en que corresponda a ítems o prestaciones ya definidos y pactados. En este supuesto, el reajuste opera como un mecanismo de actualización del precio de las prestaciones originalmente convenidas y no como una adición de su contenido prestacional.¶
En consecuencia, si el reconocimiento económico corresponde exclusivamente a la actualización de los precios de prestaciones ya pactadas, no se computa dentro del 50 %; mientras que, si el mayor valor supone incorporar nuevas prestaciones, otras obligaciones o una ampliación del contenido contractual, estará sometido al límite legal, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de las mayores cantidades de obra cuando resulte aplicable. ¶
Para establecer el límite del artículo 40 respecto de las adiciones que sí se encuentren sometidas a este, debe tomarse el valor inicial del contrato y expresarlo en SMLMV, para lo cual se divide el valor inicial en pesos entre el SMLMV vigente al momento de la celebración del contrato. El resultado corresponde al valor inicial expresado en SMLMV y sobre este se calcula el 50 %, que constituye el límite máximo de las adiciones. Las adiciones que se realicen durante la ejecución se expresan igualmente en SMLMV para efectos de verificar su acumulación frente a dicho límite. ¶
Bajo estas consideraciones, frente a lo expuesto en la consulta, se precisa que la entidad debe establecer si el mayor valor resulta de aplicar una fórmula de actualización o una tarifa regulada que integra el mecanismo económico originalmente pactado, o si requiere modificar el precio contractual por fuera de las reglas de ajuste previstas. De este modo, cuando el contrato contempla determinadas actividades y condiciones de prestación ya definidos, y el incremento obedece exclusivamente a la actualización de la tarifa aplicable, en principio, podría tratarse de un reajuste económico y no como una adición. Sin embargo, esta conclusión exige verificar el clausulado, el régimen tarifario aplicable y la correspondencia entre el ajuste reconocido y las prestaciones contratadas. Por tanto, para sustentar que el ajuste tarifario no computa dentro del 50 %, conviene demostrar que se trata de la ejecución de un mecanismo de reajuste previamente pactado y no de una modificación autónoma del valor contractual.¶
Bogotá D.C., 26 de octubre de 2026
Señor
Diego Ferreira Nieto
Coordinador Grupo Administrativa
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo¶
Ciudad
Concepto C-1557 de 2026 | |
Temas: | ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50% / ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993 / REAJUSTE Y REVISIÓN DE PRECIOS – Límite de adiciones – Cambio de vigencia – Alcance¶ |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_10_02_013304 ¶ |
Estimado señor Ferreira:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta del 2 de octubre de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente: ¶
“1. ¿El reconocimiento de mayores valores al contratista, con el fin de restablecer el equilibrio económico por hechos ajenos a las partes (incremento legal del SMLMV, reducción de la jornada máxima legal y aumentos de recargos por la Ley 2466 de 2025), constituye una "adición" en los términos del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993? ¿O se trata de un reajuste o restablecimiento del precio pactado que no computa dentro del límite del 50%? ¶
2. Si no computa dentro del límite, ¿qué instrumento contractual es el adecuado para formalizarlo (modificación contractual, acta de reconocimiento, acuerdo de restablecimiento del equilibrio u otro)? ¿Qué soportes técnicos, jurídicos y presupuestales deben integrar el expediente? ¶
3. Si computa dentro del límite, ¿cómo debe proceder la entidad cuando el solo cumplimiento de las tarifas mínimas obligatorias exige superar el 50%, sin incurrir en contratación sin el lleno de requisitos ni desconocer la obligación legal de pagar la tarifa regulada? ¶
4. Para calcular el límite, ¿el valor inicial se expresa en SMLMV del año de suscripción y las adiciones en SMLMV del año en que se realizan? ¿Cuál es el efecto de esta metodología cuando el propio aumento del salario mínimo es la causa del mayor valor? ¶
5. ¿Incluir en los pliegos y en el contrato una cláusula de ajuste automático a las tarifas que fije la Supervigilancia permite que dichos ajustes se entiendan como ejecución del precio pactado y no como adiciones? ¶
6. Para contratos con vigencias futuras que se ejecutan en 2027, ¿qué recomendaciones existen para incorporar en la planeación y en el presupuesto los incrementos graduales ya previstos por la Ley 2466 de 2025?”¶
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. ¶
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta. ¶
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el alcance del límite establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 con respecto a los reajustes de precios por cambio de vigencia y al restablecimiento del equilibrio económico?¶
- Respuesta:
El límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 se refiere a las adiciones contractuales que impliquen una ampliación del contenido prestacional del contrato, de manera que el valor correspondiente a estas no puede superar el cincuenta por ciento (50 %) del valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales. Sin embargo, conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, de este límite se han excluido las estipulaciones dirigidas a reajustar los precios pactados y aquellas con las que se busca restablecer el equilibrio económico del contrato. Esto se debe a que la adición supone agregar obligaciones al contrato y por ello incrementa su valor; en cambio, el reajuste actualiza el precio de prestaciones ya pactadas para conservar su valor intrínseco, y el restablecimiento restaura la ecuación económica rota, en cumplimiento de los deberes que el Estatuto impone a la entidad contratante.¶ En particular, el cambio de vigencia contractual puede generar la aplicación de las fórmulas de reajuste o actualización de precios previstas en el contrato. El mayor valor que resulte de su aplicación no constituye, por sí mismo, una adición sometida al límite del 50 %, en la medida en que corresponda a ítems o prestaciones ya definidos y pactados. En este supuesto, el reajuste opera como un mecanismo de actualización del precio de las prestaciones originalmente convenidas y no como una adición de su contenido prestacional.¶ En consecuencia, si el reconocimiento económico corresponde exclusivamente a la actualización de los precios de prestaciones ya pactadas, no se computa dentro del 50 %; mientras que, si el mayor valor supone incorporar nuevas prestaciones, otras obligaciones o una ampliación del contenido contractual, estará sometido al límite legal, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de las mayores cantidades de obra cuando resulte aplicable. ¶ Para establecer el límite del artículo 40 respecto de las adiciones que sí se encuentren sometidas a este, debe tomarse el valor inicial del contrato y expresarlo en SMLMV, para lo cual se divide el valor inicial en pesos entre el SMLMV vigente al momento de la celebración del contrato. El resultado corresponde al valor inicial expresado en SMLMV y sobre este se calcula el 50 %, que constituye el límite máximo de las adiciones. Las adiciones que se realicen durante la ejecución se expresan igualmente en SMLMV para efectos de verificar su acumulación frente a dicho límite. ¶ Bajo estas consideraciones, frente a lo expuesto en la consulta, se precisa que la entidad debe establecer si el mayor valor resulta de aplicar una fórmula de actualización o una tarifa regulada que integra el mecanismo económico originalmente pactado, o si requiere modificar el precio contractual por fuera de las reglas de ajuste previstas. De este modo, cuando el contrato contempla determinadas actividades y condiciones de prestación ya definidos, y el incremento obedece exclusivamente a la actualización de la tarifa aplicable, en principio, podría tratarse de un reajuste económico y no como una adición. Sin embargo, esta conclusión exige verificar el clausulado, el régimen tarifario aplicable y la correspondencia entre el ajuste reconocido y las prestaciones contratadas. Por tanto, para sustentar que el ajuste tarifario no computa dentro del 50 %, conviene demostrar que se trata de la ejecución de un mecanismo de reajuste previamente pactado y no de una modificación autónoma del valor contractual. ¶ En tal sentido, cuando el incremento corresponda a la aplicación de una cláusula de reajuste o actualización previamente pactada, la entidad podrá formalizar su reconocimiento mediante el instrumento previsto en el contrato y en sus procedimientos internos, por ejemplo, un acta de aplicación de la fórmula de reajuste o un acta de reconocimiento del valor actualizado. Para tales efectos, se recomienda que el instrumento que determine este reconocimiento incluya el análisis de la cláusula contractual de reajuste y justificación de la procedencia del reconocimiento, la explicación de la relación entre el mayor valor y las prestaciones inicialmente contratadas, la identificación de los recursos disponibles que respalden dicho reconocimiento y las reglas presupuestales aplicables.¶ Por su parte, si del análisis se evidencia que el incremento constituye una verdadera adición y la inclusión de nuevas prestaciones, otras obligaciones o una ampliación del contenido contractual, el carácter obligatorio de las tarifas mínimas no crea, por sí mismo, una excepción al límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. La entidad no puede superar el tope legal por el solo hecho de que el incremento derive de disposiciones normativas, ni puede formalizar una adición superior al límite mediante un acta de reconocimiento u otra denominación contractual.¶ En conclusión, el mayor valor que corresponda a la actualización de precios de ítems ya definidos (reajuste) o al restablecimiento del equilibrio por un alea extraordinaria no se computa dentro del cincuenta por ciento (50 %). Con todo, esta calificación no puede convertirse en un argumento para eludir el tope: el reajuste presupone precios de prestaciones ya pactadas, y el restablecimiento exige acreditar una afectación grave, sobreviniente, imprevisible y no imputable a la parte afectada, en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993; de lo contrario, el incremento constituye una adición y queda sometido al límite del artículo 40.¶ |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: ¶
i. Una de las manifestaciones de modificación de los contratos es mediante la adición. Al respecto, es oportuno explicar que la palabra adición significa “acción y efecto de añadir o agregar”. Los contratos estatales pueden ser objeto de situaciones que impliquen la necesidad de adicionar o modificar las condiciones inicialmente pactadas, conforme lo prescribe el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pudiendo incluirse las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. ¶
La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. ¶
Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al EGCAP[1].¶
Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el límite debe establecerse en salarios mínimos para que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por dos (2); el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos. ¶
El razonamiento anterior se fundamenta en la forma como la Ley 80 de 1993 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración. De esta manera, el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresada en SMLMV, y valga la redundancia, el valor inicial es el contemplado en el contrato originario y cualquier alteración a ese valor constituirá, técnicamente, una adición, independientemente de cuál sea su causa. ¶
Sin perjuicio de lo anterior, actualmente existe una posibilidad para adicionar contratos en más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato expresado en SMLMV y es la contenida en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, para los contratos de interventoría que, por su naturaleza de seguimiento técnico, deberá someterse al plazo en que haya sido prorrogado el contrato objeto de vigilancia. Esta disposición, cumple con el objetivo de fortalecer la figura de la interventoría, como una herramienta integral, para proteger los intereses públicos y no causar un daño antijurídico al abandonar la vigilancia del contrato principal, por limitaciones presupuestales. ¶
Igualmente, conforme ha precisado esta Subdirección, en línea con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el límite a la adición previsto en segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no resulta aplicable a las mayores cantidades que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios[2]. De acuerdo con la jurisprudencia reciente, esta limitación no es aplicable a dichos contratos, por cuanto en estos contratos el valor estipulado es estimativo y está sujeto a multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas[3].¶
Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos establecidos en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. En virtud de la aplicación de los principios de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad, consagrados en el EGCAP, y las reglas sustanciales del Pliego de Condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de unos requisitos con base en los cuales la oferta del contratista fue considerada la más favorable, estos deben ser de estricta observancia y deben mantenerse durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa. ¶
Sumado a lo anterior, la posibilidad de ejecutar por encima del valor inicialmente estimado un contrato estructurado en el marco del sistema precios unitarios no puede usarse para desconocer la modalidad de selección aplicable al caso, de acuerdo con la cuantía del Proceso de Contratación, con miras a garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la actividad contractual. Si bien en los contratos pactados en la modalidad de precios unitarios el valor inicial es estimativo, mientras que el valor real es el que resulta una vez se ha terminado la ejecución del contrato, lo cierto es que el valor estimado debe obedecer a estudios previos que determinen de la manera más exacta posible las cantidades de obra. Esto además es el presupuesto sobre el cual la Entidad Estatal contratante genera las apropiaciones presupuestales para ejecutar el contrato.¶
ii. Ahora bien, frente a lo expuesto resulta pertinente hacer referencia a la aplicación del límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 en relación con los mecanismos de reajuste y de revisión de precios. Por remisión de los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP al derecho privado, el contrato es ley para las partes conforme al artículo 1602 del Código Civil. Sin embargo, aunque la regla general es el cumplimiento de los precios pactados, de forma excepcional pueden surgir circunstancias imprevistas que hagan la ejecución excesivamente gravosa, por lo que se han creado mecanismos para mantener la equidad y el equilibrio entre las obligaciones. De esta manera, los contratos estatales deben pactarse sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente: ¶
“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.¶
Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”[4]. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado “el de la honesta equivalencia de prestaciones”, se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, “lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas”[5]. ¶
Conforme a lo anterior el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca, precisamente, mantener las mismas condiciones existente al tiempo de su celebración, de tal suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondientes para restablecer la ecuación contractual.¶
Además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra establecida en diferentes disposiciones de dicha Ley. En efecto, el numeral 3 del artículo 4 ibidem señala que las entidades estatales solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Asimismo, el numeral 8 del artículo en comento señala que las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual se emplearán los mecanismos de revisión y reajuste de precios. De acuerdo con la jurisprudencia:¶
“[…] la cláusula de estabilización o ajuste de precios resulta ser una medida preventiva frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se resuelve mediante la inclusión de la respectiva estipulación, normalmente expresada en una fórmula matemática concebida en función de los factores que inciden en los costos de ejecución del contrato. Por tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre las prestaciones recíprocas se mantenga a lo largo de la ejecución del negocio jurídico, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que contempló al momento de presentar su propuesta y celebrar el contrato.¶
De igual modo, paralelamente con la actualización de precios la Ley 80 de 1993 también contempla la figura de la revisión de precios, la cual opera cuando sobrevengan hechos económicos que hagan ineficaz o insuficiente la fórmula de reajuste o cuando las partes no han pactado un sistema de ajuste o actualización de los precios y estos sufren alteración como resultado de los fenómenos económicos mencionados, como la inflación o el alza de precios, eventos estos en los cuales puede solicitarse al juez la corrección de la cláusula de ajuste pactada y la revisión de los precios”[6].¶
Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 indica que el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. ¶
Según se advierte, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la necesidad de mantener durante la ejecución del contrato el equilibrio o equivalencia de las prestaciones de las partes surgidas al momento de contratar, para lo cual determina deberes y derechos para las entidades estatales y los contratistas en pro de su conservación. Dentro de estas obligaciones se prevé el deber de la entidad de adoptar las medidas correspondientes de manera que se pueda precaver las diferencias que se lleguen a presentar como consecuencia de la vulneración del principio del equilibrio económico del contrato y evitar una mayor onerosidad.¶
En relación con las causas por las cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y su procedencia el Consejo de Estado ha desarrollado ampliamente la materia. En tal sentido, ha manifestado reiteradamente que el desequilibrio económico del contrato se puede presentar por diferentes situaciones: ¶
“a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. ¶
b) Actos generales de la administración como Estado, o ‘teoría del hecho del príncipe’, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. ¶
c) Factores exógenos a las partes del negocio, o ‘teoría de la imprevisión’, o ‘sujeciones materiales imprevistas’, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.¶
En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”[7].¶
En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales[8]. ¶
Trasladadas estas categorías a las situaciones que plantea la consulta —el incremento legal del salario mínimo, la variación de la jornada máxima y el aumento de los recargos—, conviene distinguir según su previsibilidad. El incremento anual del salario mínimo constituye, por regla general, un álea ordinaria y un riesgo previsible del contrato, en los términos del Documento CONPES 3714 de 2011 y del Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo de esta Agencia. Por tratarse de una variación periódica y anticipable, su tratamiento natural es el mecanismo de reajuste o actualización del precio, y no el restablecimiento del equilibrio, cuya procedencia exige una afectación grave, sobreviniente, imprevisible y no imputable a la parte afectada. En cambio, las modificaciones introducidas por una reforma de alcance general que incidan en la estructura de costos del contrato pueden analizarse bajo la teoría del hecho del príncipe o la de la imprevisión, según su origen y sus efectos. En uno y otro caso, la calificación depende de la previsibilidad de la medida al momento de contratar. Si al celebrarse el contrato la reforma y su entrada en vigencia escalonada ya eran conocidas, los mayores costos derivados de su aplicación constituyen un riesgo previsible que debe gestionarse mediante las fórmulas de reajuste o la planeación presupuestal, y no fundan, por sí solos, un restablecimiento del equilibrio. La verificación de estos elementos corresponde a la entidad a partir de las condiciones particulares del contrato.¶
Bajo estas consideraciones y más allá de las distintas posturas que se han generado al interior del Consejo de Estado en torno a la oportunidad de la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo relevante de lo expuesto, para efectos de la consulta, es que este restablecimiento podrá realizarlo directamente la Administración durante la ejecución del contrato adoptando las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista que haya lugar. Estas medidas podrán materializarse a través de los distintos acuerdos que suscriban las partes como prórrogas, adiciones, otrosíes o cualquier acuerdo modificatorio que se considere necesarios para solventar el desequilibrio del contrato de acuerdo con las particularidades de cada caso. Igualmente, podrá efectuarse dicho reconocimiento por parte del juez mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente. ¶
Ello encuentra sustento legal en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, que, como se explicó, imponen el deber a la entidad de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuando a ello haya lugar. Para estos efectos, le corresponde a la entidad realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes.¶
Aunado a lo expuesto, la jurisprudencia resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad de este, en particular en aquellos contratos de largo plazo, como el de obra, en los que es difícil prever todas las contingencias que puedan afectar su ejecución. De esta manera, la Administración podrá variar, dadas ciertas condiciones, algunos aspectos del contrato cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado, por lo que es “preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso”[9]. ¶
En armonía con lo anterior, la doctrina ha señalado que “durante la vigencia del contrato, esto es, el periodo que comprende el interregno que va desde el perfeccionamiento del contrato (acuerdo sobre el objeto y la contraprestación elevado a escrito al tenor del art. 41 inc 1° de la Ley 80 de 1993) hasta su liquidación, los contratantes tienen la potestad de pactar lo que consideren necesario a efectos de reequilibrar la ecuación contractual, por ejemplo, pueden ajustar la cuantía, las condiciones de ejecución, las formas de pago, los costos financieros y los interés, en el evento en que los haya”[10]. ¶
Así la cosas, con fundamento en el EGCAP, en la jurisprudencia y en la doctrina puede concluirse que cuando se presenten situaciones que generen el desequilibrio económico del contrato, previa revisión de su procedencia, conforme el análisis del caso concreto, la entidad deberá adoptar las medidas correspondientes para su restablecimiento, si a ello hay lugar, para lo cual tiene la potestad de suscribir los acuerdos necesarios sobre cuantía, condiciones, forma de pago, etc. ¶
Frente a lo expuesto en la consulta, es relevante considerar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, aunque el parágrafo del artículo 40 comporta una prohibición de adicionar en precio los contratos, de las adiciones proscritas se han excluido las estipulaciones dirigidas a reajustar los precios pactados y aquellas con las que se busca restablecer el equilibrio económico del contrato[11]. Esto se debe a que la adición supone agregar obligaciones al contrato y por ello incrementa su valor; en cambio, el reajuste actualiza el precio de prestaciones ya pactadas para conservar su valor intrínseco, y el restablecimiento restaura la ecuación económica rota, en cumplimiento de los deberes que el Estatuto impone a la entidad contratante. ¶
En este mismo sentido, se destaca que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto del 6 de junio de 2018 señaló que además de los contratos de interventoría, también podrán adicionarse en más del 50% en estos dos eventos: i) cuando en un contrato de obra se pacte el mecanismo de ajuste de precios y ii) por el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Al respecto manifestó lo siguiente: ¶
Existen, además, otras situaciones jurídicas que se presenta en materia contractual y que afectan el valor del contrato, pero que de conformidad con la Ley y la jurisprudencia tampoco están sujetas al límite cuantitativo del 50% del valor inicial del contrato. Estas son: i) cuando en un contrato de obra pública se pactaron mecanismos de ajustes de precios, (ii) por restablecimiento del equilibrio económico del contrato, siempre y cuando exista plena prueba que acredite los requisitos para proceder al restablecimiento y (iii) en los contratos de interventoría, cuando se den las situaciones previstas en la ley[12]. (Énfasis por fuera de texto)¶
Reiterando lo anterior, en concepto del 6 de marzo de 2024, la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló que en la adición del contrato no se incluye la simple actualización de precios estipulada por las partes:¶
“la adición de los contratos estatales consiste en una modificación a los mismos, efectuada por las partes, de común acuerdo, o unilateralmente por la entidad estatal, para: (i) agregar al objeto inicial del contrato bienes, obras, servicios o actividades no previstas inicialmente en dicho objeto, pero que guardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para su debida ejecución y, en últimas, para el logro de la finalidad perseguida con el contrato, y/o (ii) modificar el precio del contrato, entendido éste como el precio global acordado, los precios unitarios, el valor de los honorarios reconocidos al contratista etc., según la modalidad de remuneración acordada, siempre que dicho ajuste tenga un fundamento legal, técnico y económico, y no se trate de la simple actualización de los precios estipulada inicialmente por las partes (cláusulas de actualización o reajuste de valor) o de la revisión de los mismos por el acaecimiento de hechos sobrevinientes extraordinarios o imprevisibles (teoría de la imprevisión, hecho del príncipe etc.)[13]. (Énfasis por fuera de texto)¶
En línea con lo anterior, la doctrina ha indicado que el reajuste de precios no “busca una modificación del contrato, como es propio de los contratos adicionales, sino su preservación en las condiciones iniciales, frente a las fluctuaciones que pueden tener lo valores de los insumos del objeto contractual[14]”.¶
Por lo expuesto, el aumento del valor derivado del mecanismo de ajuste de precios o del restablecimiento del equilibrio no queda sujeto al tope del 50 %, mientras que sí rige plenamente cuando se trata de la celebración de una adición contractual. Frente a esta última, el límite opera frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo. De este modo, el tope recae sobre lo que jurídicamente constituye una adición —la ampliación del contenido prestacional—, no sobre el reajuste ni sobre el restablecimiento.¶
En particular, el cambio de vigencia contractual puede generar la aplicación de las fórmulas de reajuste o actualización de precios previstas en el contrato. Este mayor valor no constituye, por sí mismo, una adición sometida al límite del 50 %, en la medida en que corresponda a ítems o prestaciones ya definidos y pactados, puesto que el reajuste opera precisamente como un mecanismo de preservación de las condiciones económicas del contrato frente a las fluctuaciones de los costos y no como una modificación de su contenido prestacional.¶
En consecuencia, si el reconocimiento económico corresponde exclusivamente a la actualización de los precios de prestaciones ya pactadas, no se computa dentro del 50 %, mientras que si el mayor valor supone incorporar nuevas prestaciones, otras obligaciones o una ampliación del contenido contractual, estará sometido al límite legal, sin perjuicio de lo dispuesto sobre el reconocimiento de las mayores cantidades de obra. ¶
Por tanto, los reajustes de precios derivados del cambio de vigencia no consumen el límite de adición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, siempre que correspondan a la aplicación del mecanismo de ajuste previsto para las prestaciones originalmente pactadas y no encubran una verdadera adición contractual. Esta conclusión debe distinguirse de los casos en que la entidad requiere ejecutar la obra con un presupuesto adicional por fuera de las prestaciones inicialmente previstas, supuesto en el cual sí deberá modificar el contrato y sujetarse al límite legal.¶
Bajo estas consideraciones, frente a lo expuesto en la consulta, se precisa que la entidad debe establecer si el mayor valor resulta de aplicar una fórmula de actualización o una tarifa regulada que integra el mecanismo económico originalmente pactado[15], o si requiere modificar el precio contractual por fuera de las reglas de ajuste previstas. De este modo, cuando el contrato contempla determinadas actividades y condiciones de prestación ya definidos, y el incremento obedece exclusivamente a la actualización de la tarifa aplicable, en principio, podría tratarse de un reajuste económico y no como una adición. Sin embargo, esta conclusión exige verificar el clausulado, el régimen tarifario aplicable y la correspondencia entre el ajuste reconocido y las prestaciones contratadas. Por tanto, para sustentar que el ajuste tarifario no computa dentro del 50 %, conviene demostrar que se trata de la ejecución de un mecanismo de reajuste previamente pactado y no de una modificación autónoma del valor contractual. ¶
En tal sentido, cuando el incremento corresponda a la aplicación de una cláusula de reajuste o actualización previamente pactada, la entidad podrá formalizar su reconocimiento mediante el instrumento previsto en el contrato y en sus procedimientos internos, por ejemplo, un acta de aplicación de la fórmula de reajuste o un acta de reconocimiento del valor actualizado. El instrumento adecuado depende de la naturaleza del reconocimiento. Cuando el mayor valor corresponde a la aplicación de una cláusula de reajuste, basta un acta en la que se aplique la fórmula pactada y se liquide el valor actualizado. Cuando obedece a un restablecimiento del equilibrio, el reconocimiento se formaliza mediante el acuerdo modificatorio que corresponda —otrosí, acta o acuerdo de restablecimiento—, previa acreditación de sus requisitos. En ambos casos, el expediente debería integrar, cuando menos, el soporte técnico que cuantifique el mayor valor y su relación con las prestaciones contratadas, el soporte jurídico que justifique la procedencia del reconocimiento y su calificación como reajuste, restablecimiento o adición, y el soporte presupuestal que lo respalde, esto es, el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal correspondientes y, tratándose de compromisos que afecten vigencias posteriores, el aval de vigencias futuras en los términos de la Ley 819 de 2003 y del Estatuto Orgánico del Presupuesto.¶
Por su parte, si del análisis se evidencia que el incremento constituye una verdadera adición y la inclusión de nuevas prestaciones, otras obligaciones o una ampliación del contenido contractual, el carácter obligatorio de las tarifas mínimas no crea, por sí mismo, una excepción al límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. La entidad no puede superar el tope legal por el solo hecho de que el incremento derive de disposiciones normativas, ni puede formalizar una adición superior al límite mediante un acta de reconocimiento u otra denominación contractual.¶
Cuando el mayor valor configure una adición y el margen del cincuenta por ciento (50 %) se encuentre agotado, la entidad no puede continuar ampliando el valor del contrato en ejecución. En ese evento, y en observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, deberá atender la necesidad adicional mediante un nuevo Proceso de Contratación, con la modalidad de selección que corresponda según su cuantía y objeto. Antes de llegar a esa conclusión, la entidad debe verificar dos cuestiones previas. La primera, si el incremento corresponde realmente a una adición o si obedece a la actualización del precio de prestaciones ya pactadas, caso en el cual se trata de un reajuste que no consume el tope. La segunda, si el contrato se estructuró bajo la modalidad de precios unitarios, pues en ese supuesto la ejecución de mayores cantidades de las inicialmente estimadas no queda sometida al límite del parágrafo del artículo 40, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la doctrina reiterada de esta Agencia, sin que ello habilite para desconocer la modalidad de selección aplicable según la cuantía del Proceso de Contratación.¶
Asimismo, para determinar la procedencia del reconocimiento de mayores valores, resulta necesario examinar la distribución de riesgos prevista en el contrato, puesto que si en virtud de la matriz de riesgos o de las estipulaciones contractuales el contratista asumió el riesgo asociado al cambio de vigencia y a las variaciones ordinarias de los costos de prestación del servicio, deberá establecerse si los incrementos invocados corresponden a eventos comprendidos dentro de dicha asignación. De ser así, en principio, no habría lugar a reconocer valores adicionales con fundamento en la ocurrencia de un riesgo que fue expresamente asumido por el contratista, sin perjuicio de verificar el alcance de las obligaciones legales aplicables y de las cláusulas de reajuste pactadas.¶
Si se trata de circunstancias no comprendidas en la asignación de riesgos o cuyos efectos exceden el alcance del riesgo asumido, corresponderá evaluar, a partir de las condiciones particulares del contrato y de las reglas aplicables al restablecimiento del equilibrio económico, si existe fundamento jurídico para reconocer los mayores valores reclamados. En todo caso, la sola ocurrencia de un cambio normativo o el incremento de los costos de ejecución no genera automáticamente el derecho a dicho reconocimiento.¶
En este contexto, para establecer el límite del artículo 40 respecto de las adiciones que sí se encuentren sometidas a este, debe tomarse el valor inicial del contrato y expresarlo en SMLMV, para lo cual se divide el valor inicial en pesos entre el SMLMV vigente al momento de la celebración del contrato. El resultado corresponde al valor inicial expresado en SMLMV y sobre este se calcula el 50 %, que constituye el límite máximo de las adiciones. Las adiciones que se realicen durante la ejecución se expresan igualmente en SMLMV para efectos de verificar su acumulación frente a dicho límite. ¶
De esta metodología se sigue una consecuencia pertinente para la consulta. Como el tope se expresa en salarios mínimos, el mayor valor que obedezca exclusivamente al incremento del salario mínimo no erosiona de manera significativa el margen de adición, pues el valor inicial y el valor de la adición se actualizan con la misma unidad de referencia. La indexación del límite en SMLMV neutraliza, entonces, el efecto meramente nominal del alza del salario mínimo, que es justamente el propósito que persiguió el legislador al fijar el tope en esa unidad. El margen del cincuenta por ciento (50 %) se consume cuando se incorporan prestaciones o cantidades adicionales expresadas en SMLMV, no por la simple actualización del precio de las prestaciones ya pactadas.¶
Finalmente, conviene precisar el alcance de las cláusulas de ajuste frente a la consulta. Es jurídicamente admisible, y resulta recomendable, incorporar en los pliegos y en el contrato una cláusula de reajuste o actualización que opere sobre un parámetro objetivo, externo y predeterminado, como la tarifa regulada aplicable al servicio o el salario mínimo legal mensual vigente. La aplicación de una cláusula así concebida constituye ejecución del precio originalmente pactado y no una adición, pues se limita a actualizar el valor de prestaciones ya definidas conforme a una fórmula convenida de antemano. Cuestión distinta, y que sí resulta inconveniente, es establecer cláusulas de reconocimiento automático e indeterminado de cualquier mayor valor, pues la procedencia de reconocimientos que excedan la simple actualización del precio —en particular los que supongan nuevas prestaciones o la invocación de un restablecimiento del equilibrio— debe determinarse mediante un análisis particular y concreto de las circunstancias que originan la variación, las estipulaciones contractuales y la distribución de riesgos acordada por las partes. Para establecer su naturaleza jurídica, la entidad deberá examinar si el mayor valor corresponde a la aplicación de un mecanismo de reajuste previamente convenido o si, por el contrario, supone una modificación del valor contractual que deba tratarse como una adición. Asimismo, deberá verificar si el riesgo que origina el incremento fue asignado al contratista y si sus efectos se encuentran comprendidos en dicha asignación.¶
Por consiguiente, las cláusulas contractuales podrán establecer mecanismos y metodologías para ajustar el precio cuando se presenten variaciones, pero su aplicación deberá estar sujeta a la verificación de las condiciones pactadas y al análisis jurídico, técnico y económico de cada caso. Lo anterior, en observancia de los principios de planeación, transparencia, responsabilidad y economía, de manera que el mecanismo de ajuste no se convierta en una autorización general para reconocer automáticamente mayores valores ni en un instrumento para eludir los límites legales aplicables a las adiciones contractuales.¶
Así, en los contratos cuya ejecución se extienda por varias vigencias fiscales, resulta recomendable que las entidades estatales incorporen, desde la etapa de planeación, mecanismos de actualización de precios que permitan proyectar los costos asociados a la ejecución contractual, teniendo en cuenta las variaciones previsibles del salario mínimo legal mensual vigente y los incrementos de costos laborales cuya entrada en vigencia escalonada ya es conocida, de manera que puedan preverse en la estructura de costos y en la programación presupuestal plurianual, incluido, cuando corresponda, el trámite de vigencias futuras conforme a la Ley 819 de 2003. Lo anterior contribuye a determinar de manera razonable el presupuesto requerido para cada vigencia y a adoptar medidas oportunas frente a las variaciones que puedan afectar la ejecución del contrato.¶
Cuando los mecanismos de actualización previstos resulten insuficientes para atender las variaciones que incidan en los costos de ejecución y estas puedan comprometer el equilibrio económico del contrato, la entidad deberá analizar las circunstancias particulares, la distribución contractual de los riesgos y las estipulaciones pactadas, con el propósito de establecer las medidas jurídica y presupuestalmente procedentes. En todo caso, la ocurrencia de incrementos en los costos no determina automáticamente que estos deban tratarse como una adición contractual. Por consiguiente, corresponderá examinar en cada caso concreto la naturaleza del mayor valor que se pretenda reconocer, a efectos de establecer si corresponde a la aplicación de un mecanismo de reajuste o actualización del precio originalmente pactado, o si constituye una modificación del valor contractual que deba computarse dentro del límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con los criterios expuestos anteriormente.¶
En conclusión, el mayor valor que corresponda a la actualización de precios de ítems ya definidos (reajuste) o al restablecimiento del equilibrio por un alea extraordinaria no se computa dentro del cincuenta por ciento (50 %). Con todo, esta calificación no puede convertirse en un argumento para eludir el tope: el reajuste presupone precios de prestaciones ya pactadas, y el restablecimiento exige acreditar una afectación grave, sobreviniente, imprevisible y no imputable a la parte afectada, en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993; de lo contrario, el incremento constituye una adición y queda sometido al límite del artículo 40.¶
Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a los reconocimientos económicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, corresponde a las partes del contrato definir los mecanismos adecuados para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, así como los límites legales y jurisprudenciales aplicables; motivo por el cual, en caso de conflicto, intervendrán las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.¶
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.¶
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:¶
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:¶
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre las modificaciones y adiciones en los contratos estatales en los Conceptos Nro. C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C784 del 21 de noviembre del 2022, C-398 del 27 de septiembre de 2023, C-452 del 7 de noviembre de 2023, C-463 del 22 de noviembre de 2023, C-471 del 25 de enero del 2024, C-329 del 22 de agosto de 2024, C-563 del 21 de octubre de 2024, C-903 del 2 de enero de 2024, C-1008 del 30 de enero de 2025, C-308 del 28 de abril de 2025, C-451 del 19 de mayo de 2025, C-491 del 3 de junio de 2025, C-165 del 26 de febrero de 2026, C-465 del 14 de abril de 2026, C-916 del 17 de julio de 2026, C-1120 de 2026, C-1411 de 2026, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ¶
Las garantías no son un requisito formal: son el instrumento con el que se protege el patrimonio público frente a los riesgos del contrato. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a consultar la nueva versión de la Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación, dirigida a las entidades sometidas al EGCAP y a las de regímenes exceptuados, así como a proveedores y órganos de control. Encontrarás orientaciones sobre las clases de garantías admisibles, la correspondencia entre riesgos asignados y amparos exigidos, su suficiencia y vigencia, y el procedimiento para hacerlas efectivas. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-garantias-en-procesos-de-contratacion¶
De otro lado, te contamos que el Decreto 287 del 19 de marzo de 2026 sustituyó los artículos 2.2.1.2.4.2.6., 2.2.1.2.4.2.7. y 2.2.1.2.4.2.8. del Decreto 1082 de 2015 y estructuró el Sistema Integral de Preferencias en favor de las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Para orientar su aplicación, esta Agencia expidió la Circular Externa 003 del 12 de mayo de 2026, en la que precisa quiénes son los beneficiarios, las cinco medidas que integran el sistema y su obligatoriedad según la modalidad de selección, y el régimen de transición aplicable a los procesos en curso. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-003-de-2026¶
Recuerda también que la información sobre sanciones e inhabilidades solo cumple su función preventiva si llega oportunamente a los registros públicos. Sobre este deber, esta Agencia expidió la Circular Externa 002 del 5 de mayo de 2026,dirigida a todas las entidades del Estado sin distinción de su régimen contractual, en la que reitera la obligatoriedad de reportar caducidades, multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento e inhabilidades ante las Cámaras de Comercio, la Procuraduría General de la Nación y el SECOP, e indica los responsables, los portales dispuestos para el efecto y las consecuencias disciplinarias de omitir este deber. Consúltala aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-002-de-2026¶
Finalmente, si quieres seguir de cerca la actividad de la Agencia, la tercera edición de 2026 del Radar de la Compra Pública reúne, entre otros contenidos, la Circular Externa 003 de 2026, el Decreto 552 de 2026, un estudio sobre inteligencia artificial en la compra pública, los avances de la Relatoría, análisis jurisprudencial, conceptos jurídicos destacados y la oferta de la Escuela Virtual ANCP-CCE. Descárgalo aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/boletin/boletin-edicion-n-3-de-2026-radar-de-la-compra-publica¶
Aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención: ¶
- Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808¶
- Línea en Bogotá (Mesa de servicio):+57 601 7456788¶
- Correo de radicación de correspondencia: ventanilladeradicacion@colombiacompra.gov.co¶
- Formulario web para PQRSD: https://www.colombiacompra.gov.co/pqrsd/informacion-importante-antes-de-formular-una-pqrsd¶
Evalúa el servicio que ofrece la Agencia por el canal de atención de PQRSD en el siguiente enlace :https://forms.office.com/r/pPHyWVs2SZ .¡Ayúdanos a mejorar porque el compromiso es de todos!¶
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional: ¶
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce¶
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.¶
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual¶ |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual ¶ |
Aprobó: | William Javier Murcia Acevedo Subdirector de Gestión Contractual (E) ANCP – CCE¶ |
Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: «Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993». ↑¶
Agencia Nacional de Contratación Pública. Concepto C-466 de 23 de septiembre de 2024. Radicado de salida No. RS20240923013372. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-466-de-2024/ ↑¶
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de agosto de 2023. Exp. No. 58634. Consejero ponente: María Adriana Marín; Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Exp. No. 54714. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas; Subsección C, Sentencia del 24 de abril de 2024. Exp. No. 67095. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. ↑¶
Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. ↑¶
IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630 ↑¶
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022. Exp. 56508. C.P. Nicolás Yepes Corrales. ↑¶
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. CP.: Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 20344. También ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, reiterada en sentencias de 29 de abril y 21 de julio de 1999, exp. 14.885 y exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández. ↑¶
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Exp. 52.666 CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑¶
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Formas, formalidades y contenido del contrato estatal. Serie de derecho administrativo Nro. 34. Universidad Externado de Colombia. 2020. ↑¶
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00211-01 (54714). ↑¶
CONSEJO DE ESTADO. Sala de consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de junio de 2018. Radicación Nro. 2369. C.P.: Óscar Darío Amaya Navas. ↑¶
CONSEJO DE ESTADO. Sala de consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de marzo de 2024. Radicación interna Nro. 2512. C.P.: Óscar Darío Amaya Navas. ↑¶
BENAVIDES, José Luis. Contratos Públicos: Estudios. Primera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 362 ↑¶
A modo de ejemplo, en sectores con tarifas reguladas de obligatoria observancia —como ocurre con las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada, fijadas con fundamento en el artículo 92 del Decreto-ley 356 de 1994 y en el Decreto 4950 de 2007, compilado en el Decreto 1070 de 2015—, la actualización periódica de la tarifa, en cuanto integra el mecanismo económico predeterminado del contrato, se aproxima a un reajuste y no, por sí sola, a una adición. Esta Agencia no se pronuncia sobre la aplicación de dicho régimen al caso concreto, cuyo análisis corresponde a la entidad contratante. ↑¶
Fuente y referencia
Autor del concepto: Colombia Compra Eficiente. Compilación y ayudas de lectura: Abogo / Hugo Ortega.
Se presenta el texto conservado en el catálogo. La fecha y el número de citas no certifican vigencia jurídica. Contrasta el documento con las normas y criterios posteriores aplicables.
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Colombia Compra Eficiente. C-1557 de 2026 (2026-10-26). Consulta en Abogo: https://abogo.soyhugoortega.com/concepto/c-1557-de-2026-adicion. Fuente: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-1557-de-2026/
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