PLIEGOS TIPO, CAUSALES DE RECHAZO

Resumen Relatoría

El Concepto C-657 de 2022 (Colombia Compra Eficiente) reafirma la regla de inalterabilidad de los documentos tipo: las entidades solo pueden modificar el procedimiento de selección en los aspectos que los documentos tipo permitan, conforme a la Ley 2020 de 2020 y a resoluciones de la Agencia. Además, señala que las causales de rechazo previstas en los documentos tipo son taxativas y su aplicación es estricta. Por su naturaleza, su interpretación debe ser gramatical y no extensiva, salvo las hipótesis contempladas directamente en la ley.

Expediente: C-657 de 2022 – Fecha: 11-10-2022 – Número Interno: C-657 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220830008669 – Radicado de salida: RS20221012012385 – Restrictor: INALTERABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS TIPO,INTERPRETACIÓN DE LAS CAUSALES DE RECHAZO – Descriptor: PLIEGOS TIPO,CAUSALES DE RECHAZO – Mes: Octubre – Año: 2022

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Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PLIEGOS TIPO – Inalterabilidad de los documentos tipo

Por tanto, no cabe duda de que está vigente la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo. Lo anterior por cuanto las diferentes disposiciones normativas que se han expedido han ratificado dicha regla, como ha sucedido con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con las resoluciones que ha expedido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cuando prescribe que «[…] las entidades estatales al adelantar sus procedimientos de selección solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan». Por tanto, frente a los documentos tipo rige la regla de la inalterabilidad, explicada anteriormente.

CAUSALES DE RECHAZO – Interpretación de las causales de rechazo

[…] las causales de rechazo de las ofertas establecidas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca nuevas, salvo las contempladas directamente en la ley. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.

Bogotá, D.C. 11 Octubre de 2022

Señor

Guillermo Rodríguez

Bogotá, D.C

Concepto C ‒ 657 de 2022

Temas:	PLIEGOS TIPO – inalterabilidad de los documentos tipo / CAUSALES DE RECHAZO – interpretación de las causales de rechazo
Radicación:	Respuesta a consulta P20220830008669

Estimados Señor Guillermo:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 30 de agosto de 2022.

Problema planteado

En relación con la aplicación de los pliegos tipo, específicamente en lo que tiene que ver con la utilización de los formatos de los documentos tipo para la acreditación de criterios de desempate, usted realiza la siguiente consulta:

«[…] respecto al formato 10H – Acreditación de Mipyme como criterio de desempate, solicita se aclaré:

En el segundo párrafo de la redacción se establece que “Adicionalmente, los abajo firmantes certificamos que ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los miembros del Proponente Plural”.

1. ¿Qué efectos tiene en el proceso de selección para el cual aporto el Formato 10 H, en el evento en que efectivamente un ACCIONISTA PERSONA NATURAL de una MIPYME PERSONA JURIDICA, es un MIEMBRO/INTEGRANTE PERSONA NATURAL MIPYME del mismo Proponente Plural? ¿La propuesta es rechazada? ¿No me validan este criterio de desempate?

2. ¿Qué efectos tiene en el proceso de selección para el cual aporto el Formato 10 H, en el evento en que efectivamente una PERSONA NATURAL MIPYME es un ACCIONISTA de una PERSONA JURIDICA MIPYME miembro del mismo Proponente Plural? ¿La propuesta es rechazada? ¿No me validan este criterio de desempate?

3. ¿Puedo obviar y no transcribir el párrafo 2?

4. ¿Puedo cambiar la redacción del párrafo 2, y en caso tal decir que la Mipyme o su ACCIONISTA o su socio o su representante legal SI es empleado o accionista o socio de otro miembro /integrante del Proponente Plural?, ¿En este caso no corro el riesgo de ser inhabilitado?

5. ¿Hay impedimento para presentar la propuesta de manera de Proponente Plural, cuando en dos (2) de sus miembros/integrantes, uno actúa como PERSONA NATURAL MIPYME y este a su vez es ACCIONISTA PERSONA NATUAL del otro MIEMBRO PERSONA JURIDICA MIPYME».

Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^{^[1]}. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objeto se analizarán el siguiente tema: i) implementación de los anexos y formatos de los documentos tipo para acreditar criterios de desempate, ii) inalterabilidad de los pliegos tipo, y iii) el factor de desempate del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Reglamentación en el Decreto 1860 de 2021 y en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^{^[3]}, que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Debe señalarse que en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.

La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran^{^[4]}.

Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.

De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional. ii) Estos debían relacionarse con procesos de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras. iii) Eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. iv) En los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección. v) El gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección. Por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.

Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato^{^[5]}.

De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.

Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual de documentos tipo mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.

Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.

Con posterioridad a la expedición de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el contenido del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018^{^[6]}. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su expedición. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».

De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano», y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».

A los actos administrativos mencionados se suman la Resolución 193 de 14 de julio de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte» la Resolución 219 de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social» iii) la Resolución 220 del 6 de agosto de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo», iv) la Resolución 392 del 18 de noviembre de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud», v) la Resolución 454 del 16 de diciembre de 2021 «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte». Igualmente, la Agencia expidió recientemente la Resolución 326 del 22 de julio de 2022, «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de contratación de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 256 de 2020»; así como la Resolución 333 del 27 de julio de 2022, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico».

Con posterioridad a las Resoluciones precitadas Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 275 de 2022 mediante la cual se modificaron los pliegos tipo de infraestructura pública de transporte, y se actualizaron según los nuevos ajustes normativos

Las resoluciones señaladas reiteran el alcance de la obligatoriedad de los documentos tipo en la materia y establecen parámetros obligatorios para las entidades estatales cuya contratación se rija por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que las actividades que se contraten estén incluidas en la «Matriz – Experiencia», de acuerdo con el documento tipo a aplicar. Así, para determinar el ámbito de aplicación de los documentos tipo debe acudirse a la «Matriz – Experiencia», en la que se contemplan las clases de obra aplicables al sector, sean de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico o infraestructura social.

En sintesis, de acuerdo con lo expuesto, los documentos tipo adoptados son obligatorios para las entidades estatales cuyos contratos se rijan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, que adelanten procesos de contratación mediante la modalidad que establecen los documentos tipo para cada sector y teniendo en cuenta el ámbito de aplicación determinado en la Matriz de Experiencia de cada documento tipo.

2.2. Alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad^{^[7]}. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», el cual tenía como antecedente normativo el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.

2.3. El factor de desempate del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Reglamentación en el Decreto 1860 de 2021 y en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

El 31 de diciembre de 2020 se expidió la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional ejerza la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de esta ley. Para efectos de los temas relacionados con la contratación estatal, esto último se materializó con la expedición del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones», y con el Decreto 442 del 28 de marzo de 2022, «Por el cual se modifica el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar el artículo 36 de la Ley 2069 de 2020 en lo relativo a la promoción de las compras públicas de tecnología e innovación».

En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas^{^[8]}, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública^{^[9]}. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento^{^[10]}, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía^{^[11]} y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación^{^[12]}.

La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019^{^[13]}.

Por ello, la ley impulsa medidas para: i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas^{^[14]}.

Además, como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modificó la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal, al contemplar unos supuestos distintos a los previstos en el Decreto 1082 de 2015. El artículo citado establece doce (12) criterios de desempate aplicables de manera sucesiva y excluyente para dirimir las situaciones en las cuales dos o más ofertas tengan el mismo puntaje en un proceso de selección realizados con cargo a recursos públicos, en los realizados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales. Entre los factores de desempate introducidos por dicha norma se encuentra el siguiente:

Artículo 35. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes.

[…]

10. Preferir al oferente que acredite de acuerdo con sus estados financieros o información contable con corte a 31 de diciembre del año anterior, por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del total de pagos realizados a MiPymes, cooperativas o asociaciones mutuales por concepto de proveeduría del oferente, realizados durante el año anterior; o, la oferta presentada por un proponente plural siempre que: (a) esté conformado por al menos una MIPYME, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%); (b) la MIPYME, cooperativa o asociación mutual aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la MIPYME, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural . 11. Preferir las empresas reconocidas y establecidas como Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo o Sociedad BIC, del segmento MIPYMES.

[…]

Conforme se colige de lo transcrito, este factor aplica tanto a proponentes singulares como plurales, pero no en atención a que ostenten la condición de mipymes o estén conformados exclusivamente por las mismas, sino por otras circunstancias. De hecho, este factor de desempate establece dos supuestos de hecho alternativos, uno de los cuales aplica para proponentes singulares y otro para proponentes plurales. Conforme al primero de ellos debe preferirse la oferta presentada por el proponente singular que acredite, de acuerdo con sus estados financieros, que por lo menos el 25% del total de los pagos realizados por concepto de proveeduría, los ha realizado a mipymes, cooperativas o asociaciones mutuales. El segundo supuesto indica que debe preferirse la oferta presentada por un proponente plural que reúna las siguientes condiciones: a) estar conformado por al menos una mipyme, cooperativa o asociación mutual con al menos un 25% de participación; b) la mipyme, cooperativa o asociación mutual aporte como mínimo 25% de la experiencia; y c) que ni la mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural.

De otra parte, debe advertirse que el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021^[15]. En lo relativo al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.17. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, el cual reglamenta los factores de desempate del artículo 35 ibídem, estableciendo los medios de acreditación de cada uno de los supuestos de hecho en función de los cuales operan.

En lo relativo a la acreditación del factor de desempate del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el referido artículo el artículo 2.2.1.2.4.2.17 estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.17. Factores de desempate y acreditación. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, en los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso las obligaciones contenidas en los Acuerdos Comerciales vigentes, especialmente en materia de trato nacional.

[…]

10. Preferir al oferente persona natural o jurídica que acredite, de acuerdo con sus estados financieros o información contable con corte al 31 de diciembre del año anterior, que por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) del total de sus pagos fueron realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales por concepto de proveeduría del oferente, efectuados durante el año anterior, para lo cual el proponente persona natural y contador público; o el representante legal de la persona jurídica y revisor fiscal para las personas obligadas por ley; o del representante legal de la persona jurídica y contador público, según corresponda, entregará un certificado expedido bajo la gravedad de juramento, en el que conste que por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del total de pagos fueron realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales.

Igualmente, cuando la oferta es presentada por un proponente plural se preferirá a este siempre que:

10.1. Esté conformado por al menos una Mipyme, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural, para lo cual se presentará el documento de conformación del proponente plural y, además, ese integrante acredite la condición de Mipyme, cooperativa o asociación mutual en los términos del numeral 8 del presente artículo;

10.2. La Mipyme, cooperativa o asociación mutual aporte mínimo el veinticinco por ciento (25 %) de la experiencia acreditada en la oferta; y

10.3. Ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los otros integrantes del proponente plural, para lo cual el integrante respectivo lo manifestará mediante un certificado suscrito por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica.

En el evento en que el empate se presente entre proponentes plurales, que cumplan con los requisitos de los incisos anteriores, cuyos integrantes estén conformados únicamente por cooperativas y asociaciones mutuales que tengan la calidad de grandes empresas junto con otras en las que los integrantes tengan la calidad de micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de aquellos proponentes plurales en los cuales al menos uno de sus integrantes sea una cooperativa o asociación mutual que cumpla con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas. (Énfasis fuera de texto)

En la disposición en cita se aprecia como se reglamenta el factor de desempate relacionado con la consulta, estableciendo unos requisitos para su acreditación. Tratándose de proponentes singulares, la norma establece que les corresponde acreditar el supuesto de hecho mediante un certificado expedido bajo la gravedad de juramento, en el que conste que por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del total de pagos por concepto de proveeduría del oferente fueron realizados a Mipymes, cooperativas o asociaciones mutuales. Dicho documento debe ser suscrito pya sea por parte de la persona natural y contador público, el representante legal de la persona jurídica y revisor fiscal para las personas obligadas por ley o del representante legal de la persona jurídica y contador público.

Por su parte, en lo referente a la acreditación del factor de desempate en comento por parte de proponentes plurales, el numeral 10 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 establece unas reglas particulares. En cuanto a la condición del literal a) –estar conformado por al menos una Mipyme, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%)–, el numeral 10.1 establece que debe presentarse el documento de conformación del proponente plural, y adicionalmente, la acreditación de la condición de Mipyme, cooperativa o asociación mutual en los términos del numeral 8 del artículo 2.2.1.2.4.2.17^[16]. Por su parte, en lo relativo a la condición del literal c) se establece que el integrante respectivo deberá presentar certificado suscrito por la persona natural o el representante legal, en el que se acredite que ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros integrantes del proponente plural.

Tales mecanismos de acreditación aparecen reflejados en el numeral «4.8 CRITERIOS DE DESEMPATE» del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte versión 3, modificados por la Resolución No. 275 de 2022 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente». Particularmente, en el numeral 4.8, se estipula lo siguiente con relación a la acreditación del factor de desempate bajo estudio:

4.8. CRITERIOS DE DESEMPATE

En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas deberán aplicarse las siguientes reglas de acuerdo con cada uno de los numerales, de forma sucesiva y excluyente, para seleccionar al Proponente favorecido, respetando en todo caso las obligaciones contenidas en los Acuerdos Comerciales vigentes, especialmente en materia de trato nacional:

[…]

8. Preferir la oferta presentada por una Mipyme, lo cual se verificará en los términos del parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015, en concordancia con el parágrafo del artículo 2.2.1.13.2.4 del Decreto 1074 de 2015. En este sentido, el tamaño empresarial se acreditará con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes, el cual deberá encontrarse vigente y en firme al momento de su presentación.

Asimismo, se preferirá la oferta presentada por una cooperativa o asociaciones mutuales para lo cual se aportará el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio o la autoridad respectiva. En el caso específico en que el empate se presente entre cooperativas o asociaciones mutuales que tengan el tamaño empresarial de grandes empresas junto con micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de las cooperativas o asociaciones mutuales que cumplan con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya, que sean micro, pequeñas o medianas.

Tratándose de Proponentes Plurales, se preferirá la oferta cuando cada uno de los integrantes acredite alguna de las condiciones señaladas en los incisos anteriores de este numeral. En el evento en que se presente empate entre Proponentes Plurales cuyos integrantes estén conformados únicamente por cooperativas y asociaciones mutuales que tengan la calidad de grandes empresas junto con otras en las que los integrantes tengan la condición de micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de aquellos Proponentes Plurales en los cuales al menos uno de sus integrantes sea una cooperativa o asociación mutual que cumpla con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya, que sean micro, pequeñas o medianas.

[…]

10. Preferir al oferente persona natural o jurídica que acredite, de acuerdo con sus estados financieros o información contable con corte al 31 de diciembre del año anterior, que por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) del total de sus pagos fueron realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales por concepto de proveeduría del oferente, efectuados durante el año anterior, para lo cual el Proponente persona natural y contador público; o el representante legal de la persona jurídica y el revisor fiscal para las personas obligadas por ley; o del representante legal de la persona jurídica y contador público, según corresponda, diligenciará bajo la gravedad del juramento el «Formato 10 G- Pagos realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales», en el que conste que por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) del total de pagos fueron realizados a Mipyme, cooperativas o asociaciones mutuales.

Igualmente, cuando la oferta es presentada por un Proponente Plural se preferirá a este siempre que:

(a) esté conformado por al menos una Mipyme, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) en el Proponente Plural, para lo cual se presentará el documento de conformación del Proponente Plural y, además, ese integrante acredite la condición de Mipyme, cooperativa o asociación mutual en los términos del numeral 8;

(b) la Mipyme, cooperativa o asociación mutual aporte mínimo el veinticinco por ciento (25 %) de la experiencia acreditada en la oferta; y

(c) ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los integrantes del Proponente Plural, para lo cual el integrante respectivo lo manifestará diligenciando el «Formato 10 H – Acreditación Mipyme», suscrito por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica.

En el evento en que el empate se presente entre Proponentes Plurales, que cumplan con los requisitos de los incisos anteriores, cuyos integrantes estén conformados únicamente por cooperativas y asociaciones mutuales que tengan la calidad de grandes empresas junto con otras en las que los integrantes tengan la condición de micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta de aquellos Proponentes Plurales en los cuáles al menos uno de sus integrantes sea una cooperativa o asociación mutual que cumpla con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas.

En concordancia con lo anterior, el Formato 10 H contiene las siguientes declaraciones:

[Incluir el nombre o integrante persona natural y contador público o del representante legal de la persona jurídica y el revisor fiscal para las personas obligadas por ley o del representante legal y contador público, según corresponda,] identificados con [Incluir el número de identificación], actuando en representación de [Indicar nombre del Proponente, o integrante de Proponente Plural] declaramos bajo la gravedad del juramento que la [indicar si es empresa o sociedad] se encuentra clasificada como: [Indicar si es micro, pequeña y mediana empresa] de acuerdo con los criterios definidos por las normas legales vigentes.

Adicionalmente, los abajo firmantes certificamos que ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los miembros del Proponente Plural. (Énfasis fuera de texto).

Como se aprecia, el segundo párrafo en cita, el cual es materia de la consulta, constituye una declaración mediante la que el proponente da cuenta de que ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual que integra el proponente plural, ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los miembros del Proponente Plural, lo cual no tiene otro propósito distinto que aplicar lo señalado numeral 10.3 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015 que reglamenta la acreditación de la condición establecida en el literal c) del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. En ese sentido, el Formato 10 H es el documento que deben presentar los proponentes plurales que pretendan optar al referido factor de desempate, para que, mediante el mismo, la persona natural o jurídica que tiene la calidad de Mipyme, cooperativa o asociación mutual, acredite que ni ella, ni sus accionistas, socios o representantes legales son empleados, socios o accionistas de los otros miembros del proponente plural.

En ese orden, debe advertirse que, los proponentes llamados a suscribir y presentar el Formato 10 H, son aquellos que, además de tener la intención de eventualmente beneficiarse del factor de desempate del numeral 10 del artículo 35 ibídem, efectivamente cumplan con los presupuestos para ello en los términos de los numeral 10.3 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015 y el 4.8 del Documento Base. Así pues, el Formato 10 H debe ser presentado por quienes cumplan con las declaraciones en él incluidas, comoquiera que las mismas dan fe a la entidad estatal contratante de que el proponente plural cumple con la condición en virtud de la cual se exige que ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual, ni sus socios, accionistas o representantes legales tengan un vínculo con algún otro integrante del proponente plural en calidad de empleados, socios o accionistas.

Con sustento en lo anterior es posible afirmar que, el principal efecto de que un proponente no presente el Formato 10 H es la imposibilidad de aplicar en su favor el factor de desempate establecido en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Esta consecuencia también aplicaría a aquellos casos en los que el proponente presenta el referido formato sin el segundo párrafo o con la declaración en él contenida modificada de manera sustancial. Lo anterior no solo porque dicho proceder comportaría una vulneración a la regla de inalterabilidad de los documentos tipo, sino también por el hecho de que presentar el formato habiendo suprimido o modificado dicha parte del documento deviene en la no acreditación de la condición del literal c) del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, lo cual hace inviable aplicar la consecuencia jurídica prevista en dicha norma al no haberse cumplido con su supuesto de hecho.

Análisis distinto merece el supuesto en el cual un integrante de un proponente plural presenta el Formato 10 H diligenciado en los apartes correspondientes y sin modificar los componentes inalterables, pero sin cumplir materialmente con el supuesto de hecho del mencionado factor de desempate. Esto por cuanto dicho actuar implica que la persona que suscribe y presenta el formato suministra a la entidad estatal información inexacta al hacer una declaración que no corresponde con la realidad, lo cual podría implicar el rechazo de la oferta.

Lo anterior en atención a la causal de rechazo prevista en el literal H del numeral 1.15 del Documento Base según la cual se impone el rechazo de la oferta cuando «el proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11». El numeral 1.11 del Documento Base dispone:

1.11. INFORMACIÓN INEXACTA

La entidad se reserva el derecho de verificar integralmente la información aportada por el proponente. Para esto, puede acudir a las autoridades, personas, empresas o entidades respectivas.

Cuando exista inconsistencia entre la información suministrada por el proponente y la verificada por la entidad, la información que pretende demostrar el proponente se tendrá por no acreditada.

La entidad compulsará copias a las autoridades competentes en aquellos eventos en los cuales la información aportada tenga inconsistencias sobre las cuales pueda existir una posible falsedad, sin que el proponente haya demostrado lo contrario, y rechazará la oferta.

No se configura este supuesto cuando a pesar de que las personas jurídicas están exentas de los aportes a seguridad social, en el “Formato 6- Pago de Seguridad Social” acreditan el pago. (Énfasis fuera de texto)

El numeral 1.11 faculta a la entidad estatal para verificar la información aportada, para lo cual podrá acudir a las autoridades, personas, empresas o entidades que estén en posición de otorgar la información. No obstante, tal verificación es potestativa, no obligatoria, pues los procedimientos de selección exigen que los proponentes actúen conforme al principio de la buena fe, «que se debe manifestar en la presentación completa y veraz de la información que constituye su oferta, así como la lealtad y comportamiento adecuado frente a la entidad estatal y los demás proponentes durante las diferentes etapas del procedimiento de contratación»^{^[17]}. Conforme a ello, la prerrogativa de verificación es una herramienta para que la Administración adquiera certeza en el cumplimiento de los requisitos del procedimiento de selección y del comportamiento leal que se exige a los proponentes.

Según lo expuesto por esta Agencia en el concepto con radicado 2201913000008148 del 30 de octubre de 2019, la inexactitud –en el contexto de los «Documentos Tipo»– se entiende como «la disparidad, imprecisión, disconformidad o falta de precisión que se da de una información a otra». En este sentido, «[…] se habla de inexactitud cuando la información que aporta el proponente no concuerda con la que verifica la entidad, lo cual lleva a que esta información se entienda como no acreditada».

La regla de verificación de la información prevista en el numeral 1.11 del Documento Base aplica frente a la totalidad de la información y documentación aportada para cumplir los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. Además, consagra dos supuestos, con consecuencias diferentes: el primero, señala que una vez verificada la información y evidenciada la inconsistencia, la entidad estatal la tendrá por no acreditada. Por ejemplo, cuando se presente una certificación de experiencia, y ante las observaciones recibidas en el traslado del informe de evaluación se verifique con la entidad contratante que las emitió, que no es acorde con el objeto contractual ejecutado, la entidad que adelanta el proceso de contratación, ante la duda, no tendrá en cuenta la certificación para evaluar la experiencia, sin perjuicio de que el proponente cumpla con este requisito con los demás certificados que aporte. En este evento, se trata de inconsistencias que, aunque no se superan por la ausencia de otro medio probatorio, no tienen la connotación de falsedad.

El segundo evento se configura cuando de la verificación se corrobora que las inconsistencias obedecerían a una presunta falsedad no desvirtuada por el proponente, caso en el cual se rechaza la oferta y se informa a las autoridades correspondientes. Siguiendo con el ejemplo propuesto de la certificación de experiencia, la entidad que adelanta el procedimiento de selección, al comunicarse con la entidad para quien se ejecutó el contrato a acreditar, le informan que la certificación aportada por el proponente no fue expedida por esta, por cuanto ese objeto no fue ejecutado ni contratado. En este supuesto, cuando la entidad tiene el suficiente convencimiento de la existencia de la presunta falsedad, y luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y compulsar copias a las autoridades competentes, quienes adelantarán las respectivas investigaciones.

Conforme a lo anterior, en los casos en que la entidad estatal, en uso de la potestad verificadora derivada de lo dispuesto en el numeral 1.11 del Documento Base determine que un oferente presentó información respecto de la que pudiera existir una falsedad no desvirtuada por el proponente. se deberá rechazar la oferta de conformidad con la causal de rechazo del literal H del numeral 1.15 del Documento Base. De acuerdo con esto, por ejemplo, si un proponente plural presenta el Formato 10 H incluyendo la declaración del párrafo segundo, pero luego la entidad verifica que contrario a lo manifestado la Mypime, cooperativa o asociación mutual si tiene calidad de accionista o socio de otro de los miembros del proponente plural, siendo ello imputable a una falsedad no desvirtuada, la entidad deberá rechazar la oferta y compulsar copias a las autoridades competentes.

Respuesta

«[…] respecto al formato 10H – Acreditación de Mipyme como criterio de desempate, solicita se aclaré:

1. ¿Qué efectos tiene en el proceso de selección para el cual aporto el Formato 10 H, en el evento en que efectivamente un ACCIONISTA PERSONA NATURAL de una MIPYME PERSONA JURIDICA, es un MIEMBRO/INTEGRANTE PERSONA NATURAL MIPYME del mismo Proponente Plural?. ¿La propuesta es rechazada?. ¿No me validan este criterio de desempate?

De conformidad con lo expuesto, el numeral 10 del artículo 35 ibídem establece un factor de desempate que aplica a tanto a proponentes singulares como plurales, en atención a supuestos de hecho alternativos distintos. El primer supuesto aplica a los proponentes singulares y en atención al mismo deberá preferirse la oferta presentada por quien, de acuerdo con sus estados financieros, acredite que por lo menos el 25% del total de los pagos realizados por concepto de proveeduría, los ha realizado a mipymes, cooperativas o asociaciones mutuales. El segundo supuesto es aplicable a proponentes plurales e indica que debe preferirse la oferta presentada por quienes reúnan las siguientes condiciones: a) estar conformado por al menos una mipyme, cooperativa o asociación mutual con al menos un 25% de participación; b) la mipyme, cooperativa o asociación mutual aporte como mínimo 25% de la experiencia; y c) que ni la mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural.

La acreditación de la condición del literal c) del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, fue reglamentada por el numeral 10.3 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, el cual estableció que, para efectos de optar al referido factor de desempate, se debe presentar un certificado suscrito por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica, en el que se indique que ni la Mipyme, cooperativa o asociación mutual ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los otros integrantes del proponente plural. Con este propósito se adoptó el «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME» el cual, de conformidad con el numeral 4.8 del Documento Base, debe ser presentado por los integrantes proponentes plurales que pretendan aplicar al factor de desempate en comento en procesos adelantados con documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.

De acuerdo con lo anterior, quienes deben presentar el «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME» son aquellas Mipymes, cooperativas o asociaciones mutuales que cumplan con la condición del literal c) del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2022, esto es, aquellas que hacen parte de un proponente plural en el que ni ellas, ni sus socios, accionistas o representantes legales tienen un vínculo en calidad de empleado, socio o accionista con otro miembro del proponente plural. En ese sentido, por ejemplo, los proponentes plurales que, sin perjuicio de lo dispuesto en los literal a) y b) del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, estén compuestos por una mipyme personal natural o jurídica que sea accionista o socia de otro de los miembros del proponente plural, deben abstenerse de suscribir y presentar el «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME».

Por otra parte, en el caso en que un proponente presente el «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME» y la entidad determine en ejercicio de la potestad verificadora establecida en el numeral 1.11 del Documento Base que existe una inconsistencia, en principio, corresponde tener por no acreditada la información, lo que para estos efectos deviene en la imposibilidad de aplicar el mencionado factor de desempate. Sin embargo, si la entidad determina que la información inexacta suministrada tiene el carácter de falsedad, sin que el proponente logre demostrar lo contrario, se deberá rechazar la oferta en atención a lo dispuesto en el numerales 1.11 y 1.15, literal H del Documento Base.

«3. ¿Puedo obviar y no transcribir el párrafo 2?

El párrafo segundo del «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME» de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, es un componente afectado por la regla de inalterabilidad, y que, por tanto, no debe ser modificado o suprimido por los oferentes al momento de diligenciar el formato. Es por esto por lo que dicho párrafo no aparece incluido entre corchetes ni sombreado en color gris, tal como sucede con las partes del documento que deben ser diligenciadas por los proponentes.

En el caso particular del párrafo en comento, su inclusión como un aspecto inalterable obedece a que el mismo constituye una declaración ajustada a lo exigido por el numeral 10.3 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015 como condición para aplicar el referido factor de desempate. Conforme a esto, el hecho de omitir el segundo párrafo o modificar de manera sustancial a la hora presentar el «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME» deviene en la imposibilidad de otorgar el factor de desempate del numeral 10 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, al no haberse cumplido con el instrumento dispuesto para su acreditación. En ese sentido, es preciso advertir que, los proponentes que no cumplan con el literal c) del artículo 35, numeral 10 de la señalada ley, deberán abstenerse se presentar el «Formato 10 H - ACREDITACIÓN MIPYME».

Fuera de lo anterior, resta aclarar que, si bien en el marco de los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte nada obsta para que una persona jurídica Mipyme, cooperativa o asociación mutual conforme un proponente plural con personas que sean sus socios o accionistas, en tales casos no podrá darse aplicación al factor de desempate del artículo 35, numeral 10 de la Ley 2069 de 2020, por no cumplirse lo establecido en el literal c) de dicha disposición. Esto considerando que, no existen en el Documento Base disposiciones que limiten la conformación de proponentes plurales entre una persona jurídica y sus socios o accionistas.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Daniela Zapata Arboleda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Juan David Marín López

Subdirector de Gestión Contractual (E)

La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
Ley 2022 de 2020: «Artículo 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:
»Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.
»Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256, 269 de 2020 y 193, 219, 220, 392 y 454 del 2021, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
Esta política se justifica en la medida que: «Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales» (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: «Política de formalización empresarial». Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
Decreto 1860 de 2021. «Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento». ↑
«8. Preferir la oferta presentada por una Mipyme, lo cual se verificará en los términos del artículo 2.2.1.2.4.2.4 del presente Decreto, en concordancia con el parágrafo del artículo 2.2.1.13.2.4 del Decreto 1074 de 2015.
»Asimismo, se preferirá la oferta presentada por una cooperativa o asociaciones mutuales, para lo cual se aportará el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o la autoridad respectiva. En el caso específico en que el empate se presente entre cooperativas o asociaciones mutuales que tengan el tamaño empresarial de grandes empresas junto con micro, pequeñas o medianas, se preferirá la oferta las cooperativas o asociaciones mutuales que cumplan con los criterios de clasificación empresarial definidos por el Decreto 1074 de 2015, que sean micro, pequeñas o medianas». ↑
Colombia Compra Eficiente. Concepto C-297 del 4 de junio de 2020. ↑

Preguntas frecuentes

¿Los documentos tipo pueden modificarse en un proceso de selección?

No. Rige la inalterabilidad: las entidades solo pueden modificar aspectos en los que los documentos tipo lo permitan.

¿Qué naturaleza tienen las causales de rechazo de las ofertas en los documentos tipo?

Son taxativas, por lo que no se pueden introducir nuevas causales diferentes a las contempladas directamente en la ley.

¿Cómo debe interpretarse una causal de rechazo prevista en documentos tipo?

Con aplicación estricta; su interpretación gramatical prevalece frente a interpretaciones extensivas u otras para ampliar su alcance.

¿La entidad puede rechazar una oferta por causales no incluidas en los documentos tipo?

No, salvo las causales contempladas directamente en la ley; las causales de los documentos tipo son taxativas.

¿Colombia Compra Eficiente puede resolver casos particulares de participantes en compras públicas?

Según el concepto, la Agencia solo responde la aplicación de normas generales; resolver casos particulares desborda sus atribuciones y no busca actuar como instancia de validación de actuaciones.

PLIEGOS TIPO, CAUSALES DE RECHAZO

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Texto del concepto

Preguntas frecuentes