El Concepto C-056 de 2022 de Colombia Compra Eficiente explica cómo se acredita el requisito habilitante de experiencia en procesos de infraestructura de transporte. Establece que los contratos aportados deben corresponder a las actividades exigidas en el pliego y que el proponente debe acreditar el cumplimiento con mínimo 1 y máximo 6 contratos, terminados antes del cierre. También indica que el valor de los contratos ejecutados debe certificar un mínimo equivalente a un porcentaje del presupuesto oficial expresado en SMMLV, verificable con la sumatoria de valores totales ejecutados que cumplan los requisitos. Además, desarrolla reglas específicas para experiencia en subcontratos: si el contrato principal fue suscrito con particulares se aplican las reglas del numeral previo, y si fue con entidades estatales se deben aportar certificación del subcontrato (después de terminación, suscrita por el representante legal) y certificación de la entidad estatal del contrato principal. Finalmente, precisa la noción de subcontratación como contrato eventual y accesorio, con sustitución parcial material, y aclara qué debe entenderse por contrato principal para efectos de documentos tipo.
Expediente: C-056 de 2022 – Fecha: 07-02-2022 – Número Interno: C-056 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220125000591 – Radicado de salida: RS20220207001011 – Restrictor: – Descriptor: EXPERIENCIA,SUBCONTRATO,SUBCONTRATACIÓN,DOCUMENTOS TIPO – Mes: Febrero – Año: 2022
Texto del concepto
EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Acreditación – Condiciones de experiencia
[…] de acuerdo con las condiciones fijadas en los documentos base la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Por último, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
SUBCONTRATOS – Infraestructura de transporte V3 – Experiencia – Reglas de Acreditación
[…] En línea con lo expuesto, el numeral 3.5.7 del documento base establece la forma de acreditación de experiencia para subcontratos. Este numeral diferencia los subcontratos derivados de contratos suscritos con particulares de los suscritos con entidades estatales. Para el primer evento, señala que «para la acreditación de experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior». De este modo, si el contrato principal fue suscrito con particulares, las reglas para acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.6. En el segundo evento, dispone que para la acreditación de experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales el proponente deberá aportar los siguientes documentos: : A. Certificación del subcontrato. Certificación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, la cual debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor. Así mismo, debe contener la información requerida en el presente Pliego de Condiciones para efectos de acreditación de la experiencia. B. Certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato. [….].
SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características
[…] la doctrina ha señalado que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un previo procedimiento de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado» [….] se resaltan como características esenciales de la subcontratación las siguientes: i) es un contrato eventual, en la medida en que depende de una regulación previa a su celebración en el pliego de condiciones o en el contrato estatal, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de la obligación principal, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y vi) la sustitución es material y no jurídica, por lo tanto, no relevará al contratista del estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
SUBCONTRATACIÓN – Contrato Principal – Contrato derivado – Infraestructura de transporte
[…] la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podría presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal. En otras palabras, los niveles de subcontratación no implican la celebración de contratos principales, sino que se tratan de contratos derivados en diferentes escalas, en la medida en que existen para ejecutar parcialmente el contrato base. Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que cuando el numeral 3.5.7 de los documentos tipo de infraestructura de transporte se refiere al contrato principal, debe entenderse que se trata del contrato primigenio o base del cual se deriva otra contratación que es accesoria, independiente y autónoma de aquel. En caso de que se presenten niveles de subcontratación, estos subcontratos se consideran contratos derivados del contrato principal, cualquiera que sea el grado o nivel.
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Certificación – Contrato principal
[…] es pertinente aclarar que el documento solicitado en el literal B del numeral 3.5.7 se exige para verificar la información del contrato principal celebrado entre la entidad pública y el particular, de tal manera que sea posible constatar de esta información, entre otros aspectos, que la subcontratación es permitida en el marco de dicha contratación. Sin embargo, esto no implica que la entidad pública del contrato principal deba certificar «obras particulares» o «vínculos particulares» de los subcontratos, como se señala en la consulta. Esto no es lo establecido en el literal B y tampoco puede interpretarse en ese sentido.
En efecto, lo que requiere el literal B es que la certificación del contrato principal, además de contar con la información para acreditar la experiencia y el alcance de las actividades, evidencie que la subcontratación es permitida, es decir, que se pueda constatar que existe una habilitación de manera generalizada y no concretamente frente a un determinado subcontratista. De esta manera, la autorización a la que se refiere el literal B no requiere información del subcontrato sino únicamente de las condiciones del contrato principal, entre las que se encuentra la subcontratación. Esta información es necesaria pues, como se explicó, le permite a la entidad pública contratante verificar que la experiencia que está aportando el proponente es válida. En este caso la validez de la experiencia no solo depende de que efectivamente se hayan ejecutado determinadas actividades, sino que se extiende a que la entidad pública contratante haya autorizado la subcontratación.
Bogotá D.C., 07/02/2022 09:01:27
Lorena Ortiz
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 056 de 2022
Temas: | EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Acreditación – Condiciones de experiencia / SUBCONTRATOS – Infraestructura de transporte V3– Experiencia – Reglas de Acreditación / SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características / SUBCONTRATACIÓN – Contrato Principal – Contrato derivado – Infraestructura de transporte / DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Certificación – Contrato principal |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20220125000591 |
Estimada señora Ortiz:
En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 25 de enero 2022.
- Problema planteado
En relación con el numeral 3.5.7 del documento tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte -V3, se realizan las siguientes preguntas:
i) «Primero. Las personas y empresas que celebren un contrato de obra o de adecuación con un Concesionario, a quien se repite se le confirió el derecho de construir y/o de adecuar por su cuenta y riesgo y explotar el bien construido para recuperar su inversión a través del cobro de peajes o tarifas a los usuarios, deberán acreditar su experiencia como subcontratista del Concesionario bajo las reglas de la subcontratación del pliego tipo fijadas en el numeral 3.5.7 o el numeral 3.5.6 del Documento Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte Versión No. 3. En otras palabras, deberán acreditar experiencia de subcontratos cuyo contrato principal fue suscrito con particulares o con entidades estatales».
ii) «Segundo. Si la respuesta anterior es el numeral 3.5.7, se consulta lo siguiente: 2.1. Considerando la lectura del numeral, en especial el inciso que expresa “…el proponente deberá aportar los documentos que se describen a continuación: (…)”, el subcontratista ¿Deberá para acreditar su experiencia aportar los 4 documentos allí enlistados?, Esto es, ¿Los mencionados el numeral A, B, I, II? Lo anterior como quiera que la regla del pliego no hace ninguna distinción con el uso de conjunciones y/o».
iii) «2.2. Si la respuesta anterior, es solo dos documentos, esto es, literal A y B. Se pregunta: Considerando la ubicación del siguiente inciso “(…) Dicha certificación debe contener la información requerida para acreditar experiencia y la siguiente: (…)” que abarca todo el numeral 3.5.7., y no una parte de éste, debe entenderse que aplica para el documento indicado en el literal A y B? Es decir, la certificación del Literal A y la Certificación del Literal B, deben contener por separado, la información del numeral I y II?».
iv) «2.3. Ahora, si la respuesta anterior, es que solo se requiere que la certificación del literal B contenga la información mencionada en el numeral I y II, se pregunta: Como puede el subcontratista del concesionario, obtener la certificación del literal B, cuando de acuerdo a la naturaleza del contrato de concesión, que ejecuta por su cuenta y riesgo la construcción de una obra, el contratante del concesionario no certifica obras particulares (justamtente por tratarse de una concesión) y tampoco los vinculos particulares celebrados por el concesionario con ocasión a la concesión? Es necesario contar con esta certificación cuando la cadena de ejecución, en trantandose de contratos de concesión, podría acreditarse con la certificación del numeral A y el conenido en el numeral I y II sumado al contrato de concesión suscrito entre el concesionario y la entidad estatal?».
- Consideraciones
Para resolver las inquietudes planteadas se analizarán los siguientes temas: i) la experiencia en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte -V3 y ii) la acreditación de experiencia con subcontratos conforme el numeral 3.5.7. del documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – V3.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, en los Conceptos C-056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C-097 del 5 de febrero de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C-325 del 26 de mayo de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 de 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-716 del 30 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-105 del 26 de marzo de 2021, C-152 del 12 de abril de 2021, C-361 del 10 de agosto de 2021 y C-599 del 26 de octubre de 2021. En lo pertinente, la tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación:
2.1. La experiencia en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3
En el documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, el numeral 3.5 del «Documento Base o Pliego Tipo» establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Este numeral dispone que los proponentes deben acreditar la experiencia a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del «Formato 3 – Experiencia» para todos los proponentes y iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral 3.5.6 cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
De conformidad con el numeral «3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia», la entidad debe determinar y justificar si el proyecto es de media–baja o de alta complejidad técnica y, en función de ello, aplicar alguna de las matrices de experiencia. En ese orden, la entidad debe establecer si aplica la matriz 1 de proyectos de complejidad media-baja o la de proyectos de complejidad alta, para luego subsumir el objeto contractual en alguno de los tipos de obra y actividades incluidos en la misma, estableciendo los requisitos de experiencia exigibles según la cantidad de SMMLV del presupuesto oficial del respectivo proceso de contratación. Por su parte, el numeral 3.5.2 de los «Documentos Base o Pliego Tipo» regula las «Características de los contratos presentados para acreditar la experiencia exigida», que son reglas conforme a las cuales se debe evaluar la validez de los contratos presentados para acreditar la experiencia y cumplir con el requisito establecido en la Matriz 1.
Para fijar las condiciones que deben cumplir los contratos aportados, en términos de actividades ejecutadas, las entidades estatales deberán emplear la Matriz 1, documento que estandariza las condiciones de «experiencia general» y/o «experiencia específica» que deben requerir las entidades estatales a los proponentes para acreditar el requisito habilitante de experiencia, de acuerdo con: i) el tipo de obra de infraestructura de transporte, ii) la actividad a contratar y iii) la cuantía del proceso de contratación.
En relación con el primer aspecto, la Matriz 1 está constituida por ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, los cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención, previsión o mitigación de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estos determinan el marco para la aplicación de los documentos tipo, dado que comprenden todas aquellas actividades que constituyen obra pública de infraestructura de transporte.
Con respecto a la actividad a contratar, la Matriz 1 establece cuáles son las que corresponden a cada uno de los tipos de infraestructura mencionados, con el fin de que la entidad identifique aquellas en las cuales puede encuadrarse de mejor forma el objeto que pretende ejecutar y determinar los requisitos de experiencia exigibles. Por ejemplo, para el tipo de infraestructura «Obras en vías primarias o secundarias» la entidad podrá verificar la experiencia requerida en su proceso, de acuerdo con las siguientes actividades: «1.1 Proyectos de construcción de vías», «1.2 Proyectos de mejoramiento de vías» y/o «1.3 Proyectos de rehabilitación o mantenimiento de carretera».
Por último, el documento establece los rangos dentro de los cuales se debe identificar el presupuesto del proceso de contratación. Estos abarcan las cuantías mínimas y máximas que son frecuentes en los procesos de contratación de licitación de obra pública y menor cuantía de infraestructura de transporte. Dichas cuantías son resultado de las exigencias señaladas en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, y en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del Decreto 1082 de 2015, conforme a los cuales las condiciones habilitantes fijadas en los documentos tipo deben tener en cuenta la naturaleza y cuantía del tipo de intervención.
Estos tres factores determinan el requisito de experiencia, establecido en los documentos desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, e incluido en la Matriz 1, que es resultado del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento.
De esta manera, de acuerdo con las condiciones fijadas en los documentos base la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Por último, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones[1].
En este sentido, los proponentes podrán optar por acreditar los requisitos de experiencia exigibles mediante mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos y tendrán en cuenta que, de acuerdo con el numeral 3.5.8 del documento base, la cantidad de contratos que aporte para acreditar dicha experiencia determinará el porcentaje del valor del presupuesto oficial que la sumatoria de dichos contratos debe alcanzar para poder cumplir con el requisito habilitante. Según dicho numeral, si el contratista aporta uno o dos contratos estos deberán sumar al menos el 75% del presupuesto oficial; si emplea 3 ó 4, la sumatoria de estos deberá ser al menos equivalente al 120% del presupuesto oficial; y si se emplea 5 ó 6 sus valores sumados deberán alcanzar o superar el 150% del presupuesto oficial.
En relación con cada uno de los contratos aportados, conforme lo indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) contratante; b) objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales. Si bien, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el requisito habilitante de experiencia debe ser acreditado mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 3.5.6 para acreditar dicha información.
Bajo este contexto, el numeral 3.5.6 establece los documentos a los que se acudirá, cuando el proponente no esté obligado a tener RUP o cuando la entidad requiera verificar información adicional. En tal sentido, el proponente podrá aportar uno o algunos de los siguientes documentos, para que la entidad realice la verificación en forma directa:
- Acta de liquidación
- Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo.
- Certificación de experiencia. Expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato en la que conste el recibo a satisfacción de la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo.
- Acta de inicio o la orden de inicio. La misma sólo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.
- Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.
Los documentos relacionados son válidos para que los proponentes acrediten «las actividades ejecutadas», definidas en la «Matriz 1- Experiencia», cuando el contenido de estos permita identificar el alcance de dichas actividades y siempre que la información cumpla con las exigencias del numeral 3.5.5. del documento base. Además, estos documentos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, el numeral establece un orden de prevalencia de los documentos señalados.
Finalmente, para acreditar la experiencia entre particulares, el numeral 3.5.6 del documento base señala que el proponente deberá aportar, adicionalmente, alguno de estos documentos: «Certificación de facturación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato emitida por el revisor fiscal o contador público del proponente que acredita la experiencia, según corresponda, con la copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedente disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, o los documentos equivalentes que hagan sus veces en el país donde se expide el documento del profesional».
2.2. Acreditación de experiencia con subcontratos, conforme el numeral 3.5.7. del documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3
Atendiendo lo expuesto, el numeral 3.5.7 del documento base establece la forma de acreditación de experiencia para subcontratos. Este numeral diferencia los subcontratos derivados de contratos suscritos con particulares, de los suscritos con entidades estatales. Para el primer evento, señala que «para la acreditación de experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior». De este modo, si el contrato principal fue suscrito con particulares, las reglas de acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.6. En el segundo evento, dispone que para la acreditación de experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales el proponente deberá aportar los siguientes documentos:
A. Certificación del subcontrato. Certificación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, la cual debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor. Así mismo, debe contener la información requerida en el presente Pliego de Condiciones para efectos de acreditación de la experiencia.
B. Certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato.
Dicha certificación debe contener la información requerida para acreditar experiencia y la siguiente:
I. Alcance de las obras ejecutadas en el contrato, en las que se pueda evidenciar las obras subcontratadas que pretendan ser acreditadas para efectos de validación de experiencia, en el presente proceso de selección.
II. Autorización de la entidad estatal a cargo de la infraestructura por medio de la cual se autoriza el subcontrato. En caso de que no requiera autorización, el Proponente podrá aportar con su propuesta alguno de los siguientes documentos que den cuenta de esa circunstancia: i) copia del contrato o ii) certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que para subcontratar no se requería autorización.
De conformidad con lo anterior, si la experiencia que se pretende acreditar procede de un contrato derivado de un contrato suscrito con una entidad estatal, las reglas de acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.7. De esta manera, el proponente deberá allegar la certificación del subcontrato suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor, así como la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal, que incluya el alcance de las obras ejecutadas y la autorización del subcontrato por parte de la entidad estatal.
Así las cosas, la forma de acreditación de la experiencia para subcontratos en los documentos tipo de infraestructura de transporte dependen de la calidad del sujeto con el cual se celebró el contrato principal, esto es, un particular o una entidad estatal. En este sentido, para efectos de determinar la regla aplicable en cada caso, resulta pertinente hacer referencia a la noción de subcontratación, con el fin de identificar cuál es el contrato principal y cuáles son los derivados, de acuerdo con lo dispuesto en los documentos tipo.
La figura jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en la Leyes 80 de 1993[2] y 1150 de 2007[3] y en el Decreto 1082 de 2015[4], el ordenamiento jurídico adolece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.
A este respecto, la doctrina ha señalado que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado»[5]. En el ámbito internacional se ha entendido a la subcontratación como «La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado»[6]. En el marco de esta figura, se define el nivel de subcontratación como «Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor»[7].
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de agosto de 2013[8], estructuró la definición y naturaleza del subcontrato, reiterando lo señalado por la doctrina. Al respecto, indicó:
Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista.
La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
De lo expuesto se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de la obligación principal, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y vi) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
Así las cosas, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podría presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal. En otras palabras, los niveles de subcontratación no implican la celebración de contratos principales, sino que se tratan de contratos derivados en diferentes escalas, en la medida en que existen para ejecutar parcialmente el contrato base.
Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que cuando el numeral 3.5.7 de los documentos tipo de infraestructura de transporte se refiere al contrato principal, debe entenderse que se trata del contrato primigenio, del cual se deriva otra contratación, que es accesoria, independiente y autónoma de aquel. En caso de que se presenten niveles de subcontratación, estos subcontratos se consideran contratos derivados del contrato principal, cualquiera que sea el grado o nivel.
En tal sentido, si el contrato principal es celebrado entre particulares, los contratos derivados de este, en cualquier nivel, son subcontratos. En consecuencia, para acreditar la experiencia del subcontrato el proponente deberá allegar la documentación establecida del numeral 3.5.6. Por su parte, si el contrato principal es suscrito entre una entidad estatal y un particular, todos los subcontratos que se deriven de este contrato principal deberán atender las reglas del numeral 3.5.7 para efectos de la acreditación de experiencia, es decir, las certificaciones a las que alude los literales A y B. Estas últimas reglas son las aplicables para los contratos derivados de un contrato de concesión suscrito entre entidad pública y el particular concesionario.
En este contexto, para acreditar la experiencia de contratos derivados de un contrato estatal se deben aportar los documentos señalados en los literales A y B del numeral 3.5.7 con la información que se solicita para cada uno. En primer lugar, el proponente deberá presentar la certificación del subcontrato derivado del contrato principal. Este requisito es necesario para verificar que la experiencia aportada por el proponente cumpla con actividades exigidas y con los requisitos de experiencia general y específica determinados en el documento tipo. La certificación debe ser expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor y debe contener la información requerida en el pliego de condiciones para efectos de acreditación de la experiencia.
En segundo lugar, el proponente deberá presentar la certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato, conforme lo señala el literal B. Esta certificación, además de contener la información requerida para acreditar la experiencia, deberá incluir: I) el alcance de las obras ejecutadas en el contrato, en las que se pueda evidenciar las obras subcontratadas que pretendan acreditarse para efectos de validación de experiencia, y II) la autorización de la entidad estatal a cargo de la infraestructura por medio de la cual se autoriza el subcontrato. En caso de que no requiera autorización, el proponente podrá aportar con su propuesta alguno de los siguientes documentos que den cuenta de esa circunstancia: copia del contrato o certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que, para subcontratar, no se requería autorización.
La información señalada permite verificar, por un lado, que las actividades del subcontrato guardan identidad con las del contrato principal, de manera que realmente se hayan ejecutado dichas actividades y se constate la experiencia del proponente. Por otro lado, se podrá verificar que la subcontratación ha sido previamente autorizada por la entidad estatal, en caso de que aplique. Esto por cuanto, aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales, en virtud de la autonomía de la voluntad, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación o la prohibición absoluta de esta, si es del caso. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal, así como las normas que limitan la subcontratación en algunos asuntos. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.
Bajo este contexto, es pertinente aclarar que el documento solicitado en el literal B del numeral 3.5.7 se exige para verificar la información del contrato principal celebrado entre la entidad pública y el particular, de tal manera que sea posible constatar de esta información, entre otros aspectos, que la subcontratación es permitida en el marco de dicha contratación. Sin embargo, esto no implica que la entidad pública del contrato principal deba certificar «obras particulares» o «vínculos particulares» de los subcontratos, como se señala en la consulta, pues esto no es lo establecido en el literal B y tampoco puede interpretarse en ese sentido.
En efecto, lo que requiere el literal B es que la certificación del contrato principal, además de contar con la información para acreditar la experiencia y el alcance de las actividades, evidencie que la subcontratación es permitida, es decir, que se pueda constatar que existe una habilitación de manera generalizada y no concretamente frente a un determinado subcontratista. De esta manera, la autorización a la que se refiere el literal B no requiere información del subcontrato sino únicamente de las condiciones del contrato principal, entre las que se encuentra la subcontratación. Esta información es necesaria pues, como se explicó, le permite a la entidad pública contratante verificar que la experiencia que está aportando el proponente es válida. En este caso la validez de la experiencia no solo depende de que efectivamente se hayan ejecutado determinadas actividades, sino que se extiende a que la entidad pública contratante haya autorizado la subcontratación.
Ahora, en caso de que en el marco del contrato principal no sea necesaria autorización para la subcontratación, el literal B señala excepciones en relación con esta información. Al respecto indica que el proponente podrá presentar con su propuesta alguno de los siguientes documentos que den cuenta de esa circunstancia: i) copia del contrato o ii) certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que para subcontratar no se requería autorización. Esto significa que si del contrato principal se desprende la habilitación para subcontratar, como, por ejemplo, en los contratos de concesión, el proponente podría aportar dicho documento para acreditar la información requerida. En este caso, la entidad debe verificar directamente en el contrato aportado que se permite la subcontratación. También se puede aportar certificación emitida por la entidad concedente en la que se indique que para subcontratar, en el marco del contrato principal, no se requiere autorización. De cualquier manera, junto con alguno de estos documentos el proponente debe presentar la certificación del contrato principal.
Así las cosas, en el evento en que la autorización de la subcontratación se encuentra inmersa en el mismo contrato, sea en el clausulado, anexo o cualquier condición que dé cuenta de esta habilitación, bastaría con aportar dicho contrato, junto con la certificación del contrato principal que contemple la información para acreditar la experiencia, conforme lo dispone el literal B. En este caso, la certificación incluiría la información del contrato principal requerida para acreditar la experiencia, así como el alcance de las obras ejecutadas en el contrato.
En síntesis, las reglas para la acreditación de la experiencia para subcontratos en los documentos tipo de infraestructura de transporte, están determinadas por la calidad del sujeto con el cual se celebró el contrato principal, ya sea particular o entidad estatal. En relación con los subcontratos derivados de contratos entre particulares, la experiencia se acreditará conforme lo señala el numeral 3.5.6 del documento tipo de infraestructura de transporte. Para los subcontratos derivados de contratos celebrados con entidades estatales, las reglas para acreditar la experiencia son las determinadas en el numeral 3.5.7, conforme al cual el proponente debe presentar las certificaciones del literal A y B. El documento establecido en el literal B deberá contemplar la información de los numerales I y II, dentro de la cual se permite acreditar la autorización de la subcontratación mediante el contrato principal que dé cuenta de esta circunstancia.
3. Respuesta
i) «Primero. Las personas y empresas que celebren un contrato de obra o de adecuación con un Concesionario, a quien se repite se le confirió el derecho de construir y/o de adecuar por su cuenta y riesgo y explotar el bien construido para recuperar su inversión a través del cobro de peajes o tarifas a los usuarios, deberán acreditar su experiencia como subcontratista del Concesionario bajo las reglas de la subcontratación del pliego tipo fijadas en el numeral 3.5.7 o el numeral 3.5.6 del Documento Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte Versión No. 3. En otras palabras, deberán acreditar experiencia de subcontratos cuyo contrato principal fue suscrito con particulares o con entidades estatales».
El numeral 3.5.7 del documento base del documento tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3 establece la forma como se acredita la experiencia para los subcontratos. Este numeral diferencia los subcontratos derivados de contratos suscritos con particulares, de los suscritos con entidades estatales. Para el primer evento, señala que «para la acreditación de experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior». De este modo, si el contrato principal fue suscrito con particulares, las reglas de acreditación de la experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.6. En el segundo evento, dispone que, para la acreditación de experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales, el proponente deberá aportar los siguientes documentos: i) certificación del subcontrato y ii) certificación del contrato principal expedida por la entidad pública que contenga el alcance de las actividades ejecutadas y la autorización de la entidad estatal para la subcontratación.
De esta manera, la forma de acreditación de la experiencia para subcontratos, en los documentos tipo de infraestructura de transporte, dependen de la calidad del sujeto con el cual se celebró el contrato principal, esto es, un particular o una entidad estatal. Para tales efectos, cuando el numeral 3.5.7 se refiere al contrato principal, se debe entender que se trata del contrato primigenio, del cual se derivan otras contrataciones que son independientes y autónomas. En tal sentido, si el contrato principal es suscrito entre una entidad estatal y un particular, todos los subcontratos que se deriven de este contrato principal deberán atender las reglas del numeral 3.5.7 para efectos de la acreditación de experiencia, es decir, las certificaciones a las que alude los literales A y B. Estas reglas son las aplicables para los contratos derivados de un contrato de concesión suscrito entre entidad pública y el particular concesionario.
ii) «Segundo. Si la respuesta anterior es el numeral 3.5.7, se consulta lo siguiente: 2.1. Considerando la lectura del numeral, en especial el inciso que expresa “…el proponente deberá aportar los documentos que se describen a continuación: (…)”, el subcontratista ¿Deberá para acreditar su experiencia aportar los 4 documentos allí enlistados?, Esto es, ¿Los mencionados el numeral A, B, I, II? Lo anterior como quiera que la regla del pliego no hace ninguna distinción con el uso de conjunciones y/o».
iii) «2.2. Si la respuesta anterior, es solo dos documentos, esto es, literal A y B. Se pregunta: Considerando la ubicación del siguiente inciso “(…) Dicha certificación debe contener la información requerida para acreditar experiencia y la siguiente: (…)” que abarca todo el numeral 3.5.7., y no una parte de éste, debe entenderse que aplica para el documento indicado en el literal A y B?Es decir, la certificación del Literal A y la Certificación del Literal B, deben contener por separado, la información del numeral I y II?».
De conformidad con lo señalado en el numeral 3.5.7 del documento base, para acreditar la experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales el proponente deberá aportar los siguientes documentos: A) certificación del subcontrato expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, la cual debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor y deberá contener la información requerida en el pliego de condiciones para efectos de la acreditación de la experiencia, y B) certificación del contrato principal expedida por la entidad pública. Esta última certificación debe contemplar la siguiente información: I) alcance de las actividades ejecutadas y II) autorización de la entidad estatal para la subcontratación. En caso de que no se requiera la autorización, el proponente podrá allegar la copia del contrato o certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que para subcontratar no se requería autorización
La información señalada permite verificar, por un lado, que las actividades del subcontrato guardan identidad con las del contrato principal, de manera que realmente se hayan ejecutado dichas actividades y se constate la experiencia del proponente. Por otro lado, se podrá verificar que la subcontratación ha sido previamente autorizada por la entidad estatal, en caso de que aplique. Esto por cuanto, aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales, en virtud de la autonomía de la voluntad, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación o la prohibición absoluta de esta, si es del caso. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal, así como las normas que limitan la subcontratación en algunos asuntos. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.
iv) «2.3. Ahora, si la respuesta anterior, es que solo se requiere que la certificación del literal B contenga la información mencionada en el numeral I y II, se pregunta: Como puede el subcontratista del concesionario, obtener la certificación del literal B, cuando de acuerdo a la naturaleza del contrato de concesión, que ejecuta por su cuenta y riesgo la construcción de una obra, el contratante del concesionario no certifica obras particulares (justamtente por tratarse de una concesión) y tampoco los vinculos particulares celebrados por el concesionario con ocasión a la concesión?Es necesario contar con esta certificación cuando la cadena de ejecución, en trantandose de contratos de concesión, podría acreditarse con la certificación del numeral A y el conenido en el numeral I y II sumado al contrato de concesión suscrito entre el concesionario y la entidad estatal?».
Es pertinente aclarar que el documento solicitado en el literal B del numeral 3.5.7 se exige para verificar la información del contrato principal celebrado entre la entidad pública y el particular, de tal manera que sea posible constatar de esta información, entre otros aspectos, que la subcontratación es permitida en el marco de dicha contratación. Sin embargo, esto no implica que la entidad pública del contrato principal deba certificar «obras particulares» o «vínculos particulares» de los subcontratos, como se señala en la consulta, pues esto no es lo establecido en el literal B y tampoco puede interpretarse en ese sentido.
En efecto, lo que requiere el literal B es que la certificación del contrato principal, además de contar con la información para acreditar la experiencia y el alcance de las actividades, evidencie que la subcontratación es permitida, es decir, que se pueda constatar que existe una habilitación de manera generalizada y no concretamente frente a un determinado subcontratista. De esta manera, la autorización a la que se refiere el literal B no requiere información del subcontrato sino únicamente de las condiciones del contrato principal, entre las que se encuentra la subcontratación.
Ahora bien, el literal B contempla excepciones para la información relacionada con la autorización requerida en el numeral II. Al respecto indica que el proponente podrá presentar con su propuesta alguno de los siguientes documentos que den cuenta de esa circunstancia: i) copia del contrato o ii) certificación emitida por la entidad concedente, donde acredite que para subcontratar no se requería autorización. Esto significa que si del contrato principal se desprende la habilitación para subcontratar, como por ejemplo en los contratos de concesión, el proponente podría aportar dicho documento para acreditar la información requerida. En este caso, la entidad debe verificar directamente en el contrato aportado que se permite la subcontratación.
Así, en el evento en que la autorización de la subcontratación se encuentra inmersa en el mismo contrato, sea en el clausulado, anexo o cualquier condición que dé cuenta de esta habilitación, bastaría con aportar dicho contrato, junto con la certificación del contrato principal que contemple la información para acreditar la experiencia, conforme lo dispone el literal B. En este caso, la certificación incluiría la información del contrato principal requerida para acreditar la experiencia, así como el alcance de las obras ejecutadas en el contrato (numeral I).
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
«3.5.8. RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL
»La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realizará de la siguiente manera:
Número de contratos con los cuales el proponente cumple la experiencia acreditada
Valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV)
De 1 hasta 2
75%
De 3 hasta 4
120%
De 5 hasta 6
150%
»La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este pliego de condiciones.
»El proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.
»En caso de que el número de contratos con los cuales el proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el proponente podrá subsanarla en los términos establecidos en la sección 1.6.
»[En los procesos estructurados por lotes, el valor mínimo a certificar debe ser con relación al valor del presupuesto oficial del respectivo lote expresado en SMMLV]». ↑
El inciso final del numeral 5 «encargos fiduciarios y fiducia pública» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: «So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato». ↑
El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal». ↑
El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. ↑
RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑
TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015. ↑
Ibidem ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01 (23.088) C.P: Enrique Gil Botero. ↑