PUBLICACIÓN EN SECOP, CONTRATO DE TRANSACCIÓN, PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES

Texto del concepto

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Noción – Obligatoriedad de elaboración

[E]l artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, señala que “las entidades deben elaborar un plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año” (énfasis fuera de texto). Este aparte permite extraer el contenido esencialísimo del mismo, pues los enlista como requisitos mínimos del plan. Luego, la norma establece el deber de incluir otra información:  “la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación”, que no siendo menos importante es complementaria y descriptiva de la información esencialísima del plan, como se explicará a continuación.

La norma citada en el párrafo precedente dispone que el plan tiene un contenido esencial –la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad– y otro que es obligatorio incluirlo pero que es complementario y descriptivo de lo esencial –valor del contrato, modalidad de selección, tipo de recursos, etc.–. A partir de esta clasificación se infiere su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, la entidad resuelva cómo se define si un bien, obra o servicio se incluye o no en el plan.  

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES - Sujetos obligados

Se trata de una obligación que involucra a todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios; los órganos con competencia para contratar, como los concejos municipales; las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Noción – Requisitos

El artículo 2469 del Código Civil define la transacción como “[…] un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Adicionalmente, los artículos 2470 a 2487 establecen los requisitos del contrato de transacción, entre los que se destacan los siguientes: i) solo procede sobre derechos inciertos y discutibles; ii) las partes deben tener capacidad para disponer del objeto del negocio jurídico, lo que no obsta para que se otorgue poder mediante la celebración de un contrato de mandato; iii) no puede versar sobre materias prohibidas, como el estado civil de las personas, derechos ajenos o que no existen y iv) únicamente surte efecto entre las partes. Además, el numeral 3 del artículo 1625 del mismo Código prevé la transacción como uno de los modos de extinción de las obligaciones.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Mecanismo alternativo de resolución de conflictos – Entidades Estatales – No incorporación en el PAA

Conforme a lo anterior, la transacción es una modalidad contractual que en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden celebrar las entidades estatales con el objeto de precaver litigios eventuales, esto con sustento en la remisión general a las normas civiles y comerciales establecida en el artículo 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. […]

Conforme a lo expuesto en este concepto, el Plan Anual de Adquisiciones tiene un contenido esencial que corresponde a enlistar los bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad en una vigencia, por lo tanto, su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, una entidad resuelva si un Proceso de Contratación se incluye o no en el PAA, es si este tiene por objeto adquirir un bien, obra o servicio, en caso de que no, su inclusión no será obligatoria. En ese contexto, el contrato de transacción se encuentra definido en el Código Civil, específicamente en el artículo 2469, como el contrato en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio o precaven un litigio eventual, por lo tanto, en estricto sentido, mediante la celebración de dichos contratos las entidades no van a adquirir un bien, servicio u obra, por el contrario mediante la celebración del mismo se acordará la extinción de obligaciones adquiridas previamente por las partes, por lo que en principio no es necesario su inclusión en el PAA.

PUBLICACIÓN EN SECOP –Principio de transparencia

Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativo a su contratación. Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, información esta, que también debe estar en el SECOP, adicionalmente el Decreto 1081 de 2015 reglamentó la materia estableciendo que la información contractual de los sujetos obligados que “contratan con cargo a recursos públicos”, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP–.

Por lo tanto, se advierte que el hecho de que un contrato no se haya relacionado, a consideración de una Entidad Estatal, en su PAA, no exime a esta, en su obligación de publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP, cuando se encuentre obligada a hacerlo de conformidad a lo expuesto en este acápite.

Bogotá D.C., 30 de Mayo de 2023

Señora

Angela González

Bogotá, D.C.

Concepto C-142 de 2023

Estimada señora González:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta recibida el 14 de abril de 2023.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta: “¿Un contrato de transacción a suscribir (producto de un proceso de incumplimiento) debe ser incluido en el Plan Anual de Adquisiciones? [sic]”

2. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) aspectos generales del contrato de transacción; ii) obligatoriedad de la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones y su contenido; y, iii) sujetos obligados a publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el Plan Anual de Adquisiciones en los siguientes conceptos 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C-048 del 13 de enero de 2020, C-106 del 20 de marzo de 2020, C-109 del 25 de marzo de 2020, C-177 del 31 de marzo de 2020, C- 158 del 03 de abril de 2020, C-237 del 27 de abril de 2020, C-266 del 21 de mayo de 2020, C- 329 del 16 de junio de 2020, C-390 del 23 de junio de 2020, C-331 del 25 de junio de 2020, C-428 del 07 de julio de 2020, C-467 del 31 de julio de 2020, C-638 del 14 de octubre de 2020, C-648 del 25 de octubre de 2020 y C-686 del 01 de diciembre de 2020, C-131 de 6 de abril de 2021, C-257 de 3 de junio de 2021, C-258 de 3 de junio de 2021, C-345 de 13 de julio de 2021, C-376 de 26 de julio de 2021, C-489 de 13 de septiembre de 2021, C-637 del 7 de diciembre de 2021, C-733 del 13 de enero de 2022, C-026 del 18 de febrero de 2022, C-027 del 25 de febrero de 2022, C-047 del 2 de marzo de 2022, C-087 del 17 de marzo de 2022, C-408 del 23 de junio de 2022, C-622 de 28 de septiembre de 2022, C-754 de 9 de noviembre de 2022 , C-763 de 15 de noviembre de 2022, C-889 de 26 de diciembre de 2022 y C-062 del 18 de abril de 2023.

Asimismo, esta Agencia se ha pronunciado sobre el contrato de transacción en las respuestas a los radicados de consulta 420183000003068 del 5 de abril de 2018, 4201912000001467 del 2 de marzo de 2019 y 4201913000005082 del 29 de julio de 2019, y en los conceptos C-132 del 6 de abril de 2021, C-494 de 17 de septiembre de 2021, C003 del 1 de abril de 2022, C-004 de 1 de abril de 2022 y C-275 de 9 de mayo de 2022, entre otros^[1]. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta lo consultado.

2.1. Aspectos generales del contrato de transacción

La transacción es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos de carácter autocompositivo, por el cual las partes involucradas en una controversia acuerdan directamente la forma de resolverla. Es decir, solucionan el conflicto por voluntad propia –efectuando concesiones recíprocas– y no por la imposición de un tercero. De ahí que la transacción revista los rasgos de un negocio jurídico o contrato, pues es un acuerdo de voluntades que puede crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones^[2]. Esto diferencia a la transacción de los mecanismos heterocompositivos, en los que un sujeto distinto a las partes decide con autoridad de cosa juzgada a cuál de ellas le asiste la razón.

El artículo 2469 del Código Civil define la transacción como “[…] un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Adicionalmente, los artículos 2470 a 2487 establecen los requisitos del contrato de transacción, entre los que se destacan los siguientes: i) solo procede sobre derechos inciertos y discutibles; ii) las partes deben tener capacidad para disponer del objeto del negocio jurídico, lo que no obsta para que se otorgue poder mediante la celebración de un contrato de mandato; iii) no puede versar sobre materias prohibidas, como el estado civil de las personas, derechos ajenos o que no existen y iv) únicamente surte efecto entre las partes. Además, el numeral 3 del artículo 1625 del mismo Código prevé la transacción como uno de los modos de extinción de las obligaciones^[3].

Como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, la transacción puede ser judicial o extrajudicial, dependiendo de si se da o no para terminar un proceso judicial vigente. El artículo 2469 del Código Civil es el fundamento jurídico de la transacción extrajudicial, pues indica que mediante este contrato las partes “[…] terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (cursiva fuera de texto). A su vez, los códigos procesales han reconocido la transacción judicial como forma de terminación anticipada de los litigios. Por ejemplo, el artículo 176 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– establece que el proceso judicial puede terminar por transacción^[4]. De la misma manera, el artículo 103 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional –Ley 1563 de 2012– permite la terminación del proceso arbitral por transacción entre las partes^[5]. El artículo 313 del Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012–, por su parte, dispone que “Los representantes de la nación, departamentos y municipios no podrán transigir sin autorización del Gobierno Nacional, del gobernador o alcalde, según fuere el caso”; pero esta última norma –valga resaltar– solo aplica en los procesos jurisdiccionales conforme lo determina el objeto del mismo Código General del Proceso.

En el ámbito de la contratación estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado^[6] y la doctrina^[7] han reconocido la procedencia de la transacción extrajudicial, como mecanismo apropiado para precaver litigios eventuales o para resolver controversias entre las entidades estatales y sus contratistas. La Subdirección de Gestión Contractual está de acuerdo con dicha postura, pues tanto en las normas civiles como en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentra la habilitación legal para que las entidades públicas celebren contratos de transacción. Más aún, los órganos del Estado que se rigen por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, no solo tienen la facultad de transigir, sino que además están obligados a resolver oportunamente las controversias contractuales, para evitar que los conflictos escalen y se generen consecuencias jurídicas y pecuniarias más gravosas para el erario.

Para ilustrar mejor lo anterior, conviene señalar que la transacción se encuentra consagrada en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993, como mecanismo alternativo de resolución de conflictos al que pueden acudir las entidades estatales y los contratistas para poner fin a sus diferencias o precaver litigios eventuales. Como muestra de ello, el numeral 9 del artículo 4 ibidem establece que las entidades estatales “Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista” y que “Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. En otras palabras, es deber de las entidades estatales buscar la solución oportuna de las controversias, para evitar que estas cada vez se tornen más complejas. Con ello se logran reducir los litigios y, por lo tanto, la congestión judicial. Además, la resolución rápida de una situación controversial impide que se incrementen los perjuicios de la parte afectada y que el Estado tenga que soportar condenas cuantiosas en el escenario jurisdiccional.

Por otra parte, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 reconoce la procedencia de la transacción en la etapa de liquidación del contrato, estableciendo que “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. Los beneficios de la transacción en el acta de liquidación bilateral han sido puestos de presente por la doctrina, afirmando que aquella “[…] es un verdadero negocio jurídico que envuelve una transacción, es decir, con su suscripción, cada una de las partes puede tener certeza de la finalización de la relación negocial. Además, los principios de buena fe y del respeto del acto propio guían la ejecución de los contratos, por lo cual si una parte no manifestó explícitamente los motivos de su inconformidad no le es dable volver judicialmente sobre un acto en el que pareció expresar su conformidad con la forma en que quedó finiquitada la relación negocial”^[8].

Adicionalmente, el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que, en virtud del principio de economía, deben adoptarse “[…] procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. Por otra parte, los artículos 32 y 40 permiten a las entidades estatales celebrar todos los contratos que tengan su fuente en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como en las normas civiles y comerciales. Siendo la transacción un contrato consagrado en el artículo 2469 del Código Civil, es un negocio jurídico que las entidades estatales pueden celebrar. Además, como se indicó, el artículo 1625, numeral 3, del Código Civil establece que la transacción es un modo de extinguir las obligaciones. Esta norma también resulta aplicable en la contratación estatal, en virtud de la remisión a las normas civiles que realiza el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según el cual “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Por tal razón, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido desde hace varios años que “Con esta perspectiva, la Sala no ha dudado en la procedencia de la celebración de transacciones bajo el imperio de las normas civiles por parte de entidades estatales, con la sola diferencia que en materia de contratación estatal el contrato es solemne y no consensual (arts. 39 y 41 de la ley 80 de 1993). Máxime cuando, como lo ha señalado la doctrina, la resolución de conflictos es un deber de la Administración contratante, la cual a la luz de la ley 80 de 1993 goza de cierta autonomía en la solución de sus eventuales litigios contractuales”^[9].

En ese sentido, la transacción se ha destacado como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que aporta beneficios a las partes del contrato estatal, cuando se realiza de manera adecuada. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que “[…] uno de los principales efectos que genera el acuerdo transaccional es el de cosa juzgada, por el pacto de voluntades; en consecuencia, cuando se transa sobre la totalidad de los asuntos discutidos, las partes no pueden reavivar el conflicto acudiendo a la jurisdicción o, en caso de que haya un proceso judicial en curso, habrá lugar a la terminación anormal del mismo”^[10]. Adicionalmente, se ha indicado que la transacción es un modo válido de llegar a acuerdos sobre los aspectos económicos del contrato estatal^[11], sin afectar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público^[12]. Específicamente, el Consejo de Estado ha concebido la transacción como un mecanismo adecuado para restablecer el equilibrio económico del contrato, en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993^[13].

Sin embargo, para que la transacción reporte ventajas a las partes, debe satisfacer las exigencias decantadas por la jurisprudencia. Según el Consejo de Estado: “[…] jurisprudencialmente se ha agregado como elemento esencial de la transacción, las concesiones o sacrificios recíprocos entre las partes”^[14], es decir, el arreglo directo no puede “[…] mostrarse abiertamente desproporcionado”. Este elemento también ha sido determinante para la justicia arbitral, pues en el evento en el que se celebre un contrato de transacción donde no se pactan concesiones recíprocas entre las partes, se está ante una figura jurídica diferente a la transacción^[15], como por ejemplo una modificación de común acuerdo del contrato estatal. Por lo tanto, el acuerdo transaccional no puede implicar un reconocimiento exorbitante para el contratista, que no tenga ningún sustento, ni una renuncia infundada para la entidad estatal a reclamar la indemnización de los perjuicios que le hayan sido causados. Debe ser, por el contrario, un arreglo basado en elementos objetivos que permitan justificar la utilización de este mecanismo.^[16]

Por otra parte, aunque la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, es factible demandar su nulidad o rescisión, de conformidad a los artículos 2476 a 2482 del Código Civil, así como por las causales generales de nulidad previstas en los artículos 1740 a 1756 ibidem. Teniendo en cuenta que el contrato de transacción se enmarca en la definición de contrato estatal –pues se trata de un acto jurídico generador de obligaciones celebrado por una entidad estatal^[17]–, el medio de control que debe emplearse en este caso es el de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA^[18].

Conforme a lo anterior, la transacción es una modalidad contractual que en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden celebrar las entidades estatales con el objeto de precaver litigios eventuales, esto con sustento en la remisión general a las normas civiles y comerciales establecida en el artículo 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. De hecho, el acuerdo transaccional es un mecanismo mediante el cual las entidades estatales pueden cumplir con deberes que derivan de normas como los artículos 4.9 y 25.5 de la Ley 80 de 1993, que establecen que las entidades deben precaver eventuales litigios, y en general, actuar de manera tal que se solucionen de manera pronta las controversias que se presenten en la ejecución de los procesos contractuales. Esto sin mencionar el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que establecen el acta de liquidación bilateral como un documento en el que deben constar los “[…] acuerdos, conciliaciones y transacciones” entre las partes de un contrato.

2.2. Obligatoriedad de la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones y su contenido

El Plan Anual de Adquisiciones, en adelante PAA, es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva. De este modo, el PAA se considera un documento de carácter estimativo que tiene entre otras finalidades, la de “servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan”^[19].

De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, el PAA es el plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Asimismo, este artículo lo define como un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar.

En particular, el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 dispone que “todas las entidades del Estado” deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras^[20]. Como ya se indicó, el plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde con el concepto de PAA como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015^[21]. Además, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.4.3, Ibídem, el PAA también debe publicarse en el SECOP^[22]. Se trata de una obligación que involucra a todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios; los órganos con competencia para contratar, como los concejos municipales; las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto.

Ahora bien, el artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015 dispone los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar el PAA en el SECOP. Los sujetos que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicarlo, mientras que aquellos que contratan tanto con cargo a recursos públicos como recursos que no tienen esta naturaleza, solamente están obligados a publicar el PAA para los recursos de carácter público que se ejecutarán durante la vigencia fiscal.  

Teniendo en claro lo anterior, los artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3⁶ y 2.2.1.1.1.4.4⁷ del Decreto 1082 de 2015 establecen el deber de las entidades de “elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año”. El aparte trascrito confirma el carácter estimativo del PAA, pues contiene un listado de bienes, obras o servicios que, producto del ejercicio de planeación de la entidad, esta pretende adquirir dentro de la vigencia correspondiente. Esta naturaleza estimativa del documento contiene los siguientes aspectos: i) la necesidad; ii) la identificación en el clasificador si la entidad conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la entidad indicará el procedimiento de selección.  

Las normas citadas, establecen únicamente la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que van a satisfacer a través de la celebración de contratos. Al respecto, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, señala que “las entidades deben elaborar un plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año” (énfasis fuera de texto). Este aparte permite extraer el contenido esencialísimo del mismo, pues los enlista como requisitos mínimos del plan. Luego, la norma establece el deber de incluir otra información:  “la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación”, que no siendo menos importante es complementaria y descriptiva de la información esencialísima del plan, como se explicará a continuación.  

La norma citada en el párrafo precedente dispone que el plan tiene un contenido esencial –la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad– y otro que es obligatorio incluirlo pero que es complementario y descriptivo de lo esencial –valor del contrato, modalidad de selección, tipo de recursos, etc.–. A partir de esta clasificación se infiere su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, la entidad resuelva cómo se define si un bien, obra o servicio se incluye o no en el plan.  

En todo caso, se observa que la finalidad del PAA es clara: todo los bienes, obras o servicios que la entidad tenga intención de adquirir en el año deben incluirse en el plan. Es decir, la norma es categórica en señalar que en el plan debe enlistarse todo bien, obra o servicio que se pretenda adquirir, y en este sentido las entidades deben cumplir la obligación, sin consideración a las condiciones en que planee hacerlo, pues el deber de inclusión en el plan es independiente de la clase o modalidad de contratación o de la forma en que se pagará el valor estimado, etc. Basta con que se trate de un bien obra o servicio que la entidad quiere adquirir para que surja la obligación de relacionarlo, por lo tanto, será indispensable para las entidades al momento de definir si un contrato se debe relacionar en el PAA si con este se está adquiriendo un bien, servicio u obra, en caso de que no, la inclusión de este contrato en el PAA no es obligatoria.

2.3. Sujetos obligados a publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP. Reiteración de línea

Uno de los postulados más importantes del Estado Social y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política explica que la democracia “[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública^[23]”. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana.

Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado Colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el artículo 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas. De este modo, explica:

“El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el “principio de publicidad”, el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley^[24]”.

El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Es por eso que, en la contratación estatal, el literal c), del artículo 3, de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”^[25].

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[26]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En el artículo 5 de dicha ley, se incluye como se mencionó en el considerando 2.1 de este concepto, dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública y servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, adicionalmente, en el literal g) incluyó a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público^[27].

Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativo a su contratación. Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, información esta, que también debe estar en el SECOP, adicionalmente el Decreto 1081 de 2015^[28] reglamentó la materia estableciendo que la información contractual de los sujetos obligados que “contratan con cargo a recursos públicos”, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP–.

Por lo tanto, se advierte que el hecho de que un contrato no se haya relacionado, a consideración de una Entidad Estatal, en su PAA, no exime a esta, en su obligación de publicar sus actuaciones contractuales en el Sistema Electrónico de la Contratación Pública – SECOP, cuando se encuentre obligada a hacerlo de conformidad a lo expuesto en este acápite.

3. Respuesta

“¿Un contrato de transacción a suscribir (producto de un proceso de incumplimiento) debe ser incluido en el Plan Anual de Adquisiciones? [sic]”

Conforme a lo expuesto en este concepto, el Plan Anual de Adquisiciones tiene un contenido esencial que corresponde a enlistar los bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad en una vigencia, por lo tanto, su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, una entidad resuelva si un Proceso de Contratación se incluye o no en el PAA, es si este tiene por objeto adquirir un bien, obra o servicio, en caso de que no, su inclusión no será obligatoria. En ese contexto, el contrato de transacción se encuentra definido en el Código Civil, específicamente en el artículo 2469, como el contrato en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio o precaven un litigio eventual, por lo tanto, en estricto sentido, mediante la celebración de dichos contratos las entidades no van a adquirir un bien, servicio u obra, por el contrario mediante la celebración del mismo se acordará la extinción de obligaciones adquiridas previamente por las partes, por lo que en principio no es necesario su inclusión en el PAA, sin embargo, se aclara que en todo caso, la viabilidad de su inclusión o no en el PAA estará a cargo de cada Entidad, más aún cuando la celebración de cada contrato obedece a una circunstancia particular y concreta, asunto que sobrepasa los límites de la función consultiva de esta Agencia. Esto en la medida en que el ejercicio de dicha atribución no puede prestarse para la validación de las actuaciones de los partícipes del sistema de compra pública, ni mucho menos para reemplazar los órganos asesores jurídicos de cada entidad estatal. Por ello, lo expuesto en este concepto son consideraciones que recogen de manera general la postura de la Agencia, en lo relativo al tema objeto de consulta, que no eximen a las entidades estatales de hacer el análisis requerido en el marco de cada una de las actuaciones que adelantan, considerando los aspectos particulares del negocio jurídico o procedimiento respectivo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

2. Procuraduría General de la Nación. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos en Colombia. MASC. Estudios, caracterización y compilación normativa y jurisprudencial. Tomo III, p. 53. En: https://www.procuraduria.gov.co/iemp/media/file/img/noticias/Los%20mecanismos%20alternativos%20%20de%20soluci%C3%B3n%20de%20conflictos%20en%20Colombia%20+%20MASC.pdf ↑

3. La redacción del artículo 1.625 es la siguiente: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

   Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

   1o.) Por la solución o pago efectivo.

   2o.) Por la novación.

   3o.) Por la transacción.

   4o.) Por la remisión.

   5o.) Por la compensación.

   6o.) Por la confusión.

   7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.

   8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.

   9o.) Por el evento de la condición resolutoria.

   10.) Por la prescripción.

   De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales”. ↑

4. Así lo indica la norma: “Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad.

   En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión o lo pida un tercero que intervenga en el proceso.

   Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”. ↑

5. “Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a una transacción o a una conciliación o mediación que resuelva el litigio, el tribunal dará por terminadas las actuaciones. Caso de que lo pidan ambas partes y el tribunal no se oponga, este verterá en un laudo los términos convenidos por aquellas.

   Dicho laudo tendrá los mismos efectos que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio”. ↑

6. Entre las múltiples providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado que han aceptado la transacción como mecanismo de arreglo directo entre las partes en la contratación estatal, pueden consultarse las siguientes, que son las más recientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 2 de octubre de 2020. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente: 64.066A. / Sentencia del 12 de agosto de 2019. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Expediente: 38.603. / Auto del 8 de mayo de 2019. Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. Expediente: 41.868 / Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Expediente: 35.818. ↑

7. CARRILLO, Fernando y GÓMEZ, Iván. En: Procuraduría General de la Nación, Op. Cit., pp. 53-60. ↑

8. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La liquidación bilateral de los contratos estatales: un mecanismo alternativo de solución de conflictos. En: Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 1, 2009, pp. 18-19. En: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/2591 ↑

9. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de mayo de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00719-02. ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 25 de octubre de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 64.054. ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 2019. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Expediente: 38.603. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de mayo de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00719-02. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 14 de febrero de 2019. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente: 60.049. ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de junio de 2014. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Expediente: 28.067. ↑

15. Laudo arbitral. Tren de Occidente S.A. contra la Agencia Nacional de Infraestructura. Laudo del 14 de febrero del 2014. En palabras del Tribunal “En cualquier caso, la simple renuncia de un derecho por una de las partes sin contraprestación de la otra, no configura un contrato de transacción, sino una categoría contractual diversa”. ↑

16. Con el fin de dar claridad sobre los eventos en los que no se está propiamente ante una transacción por falta de concesiones recíprocas, se presentan los siguientes ejemplos: i) En un acuerdo donde el contratista acepte realizar obras no previstas inicialmente en el contrato y la entidad contratante reconozca el valor de estas, no se está ante un contrato de transacción, pues la entidad no está concediendo o renunciando a algo. ii) El reconocimiento de gastos adicionales en los que haya incurrido un contratista no corresponde al pacto de concesiones recíprocas, pues se trata simplemente de un reajuste para continuar con la ejecución del contrato. Al respecto véase: Laudo arbitral. Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A. contra Refinería de Cartagena S.A. Laudo del 28 de noviembre de 2018. ↑

17. Ley 80 de 1993. Artículo 32. ↑

18. El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 consagra lo siguiente: “Artículo 141. Controversias Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley […]” ↑

19. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. Página 3. ↑

20. El artículo 74 de la Ley 1474 prescribe: “A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.

    A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.

    Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.

    Parágrafo. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión”.

    ↑

21. “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

    […]

    Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título”. ↑

22. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.4.3. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe publicar su Plan Anual de Adquisiciones y las actualizaciones del mismo en su página web y en el SECOP, en la forma que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente”. ↑

23. BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑

24. Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑

25. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    […]

    c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑

26. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

27. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

    a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

    b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

    c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

    d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.

    e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.

    f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

    g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

    Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

    PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública”. ↑

28. “Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […]”. ↑