La cesión del contrato estatal transfiere la posición contractual (derechos y obligaciones) del contratista inicial (cedente) a un tercero (cesionario), quien asume la relación con la entidad contratante (cedido) para continuar la ejecución cuando no se han cumplido totalmente las obligaciones. El concepto precisa que concurren tres sujetos: cedente, cesionario y cedido (entidad). En cuanto al régimen, para la cesión de contratos estatales se observa la mixtura entre derecho público y privado: en primer lugar, las reglas del EGCAP y luego la aplicación de normas civiles y comerciales pertinentes, salvo materias reguladas en la ley. Se destacan requisitos y restricciones: la cesión debe recaer en un tercero con capacidad jurídica y sin inhabilidades o incompatibilidades, además de capacidad técnica, económica y financiera; y, si sobrevive inhabilidad o incompatibilidad, procede la cesión solo previa autorización escrita de la entidad o, si no es posible, la renuncia a la ejecución. Para Empresas Sociales del Estado (ESE), al tener régimen especial, su contratación se rige por derecho privado (Código de Comercio y Código Civil, con lo pertinente) y su autonomía permite que, si la cesión está prevista en el manual, procesos o el contrato, se autorice la sustitución de derechos y obligaciones, verificando requisitos jurídicos, técnicos, económicos y financieros.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción
La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra en la relación con el cedido […]”. Por otro, “[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra en la relación con la contraparte […]”. De esta manera, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad que suscribió el contrato. Por tanto, la cesión de contrato es una figura jurídica por la que terceros ajenos a los contratantes iniciales participan en negocios que están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sean éstos quienes realicen las prestaciones faltantes.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de Comercio
Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Restricciones
[…] el Consejo de Estado ha precisado como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”.
[…]
Además, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, “[…] este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante […]”, y establece que “[…] En ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – Régimen legal
[…] Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, objeto de su consulta, entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.
[…] las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
En consecuencia, las Empresas Sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las Empresas Sociales del Estado, derivada de las normas de derecho público, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.
CESIÓN DEL CONTRATO – Régimen especial – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio
el Decreto Ley 410 de 1971 contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la Ley 80 de 1993-que para el caso objeto de consulta no resultaría aplicable, pues las ESE tienen un régimen especial, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales al regirse por el derecho privado. Por ejemplo, el artículo 890 establece lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido. Por otra parte, el artículo 891 obliga al cesionario a avisar al cedente de la mora o el incumplimiento dentro de los 10 días siguientes, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido. Asimismo, los artículos 895 y 896 disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Autonomía de la entidad
[…] Teniendo en cuenta que las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen especial, son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación, y que las partes están en libertad de convenir las cláusulas o estipulaciones del contrato según sus necesidades y conveniencia, en el entendido de que, si para la cesión de un contrato o la cesión del porcentaje de participación en una estructura plural, es necesario que dicha situación se haya previsto en el manual de contratación, procesos y/o procedimientos de la entidad o en el contrato en forma clara. Así pues, las Empresas Sociales del Estado como entidades de régimen especial pueden estipular en su clausulado contractual, ese tipo de modificaciones.
Cabe precisar que, como consecuencia de la cesión del contrato o la cesión en la participación de la estructura plural del contratista, se produce una sustitución de derechos y obligaciones hacia un tercero denominado cesionario. Una vez aprobada o autorizada la cesión, dicho cesionario asume íntegramente las obligaciones contractuales, incluidas las garantías y responsabilidades frente a la entidad contratante. En consecuencia, corresponde a la entidad contratante verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, económicos y financieros; la forma en que las partes acuerdan los derechos y obligaciones cedidos, por tanto, si dicho tercero cumple los requisitos de capacidad jurídica, no está incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad y, de acuerdo con los criterios previstos en el pliego de condiciones, es idóneo desde el punto de vista técnico, económico y financiero para cumplir con las obligaciones, la entidad podrá analizar la posibilidad de autorizar la cesión. De igual forma se sugiere que la compañía aseguradora conozca la cesión a fin de realizar los cambios a los que hubiere lugar.
[…] En conclusión y a la luz de lo señalado en el inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio que señala que “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”. No obstante, como el contrato estatal es solemne, se impone la forma escrita para cederlo. Igual sucede en el caso en que un integrante ceda su participación en la estructura plural contratista y debe someterlo a la autorización de la entidad contratante tal y como se pactó en el contrato aludido en su solicitud.
Texto del concepto
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción
La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra en la relación con el cedido […]”. Por otro, “[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra en la relación con la contraparte […]”. De esta manera, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad que suscribió el contrato. Por tanto, la cesión de contrato es una figura jurídica por la que terceros ajenos a los contratantes iniciales participan en negocios que están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sean éstos quienes realicen las prestaciones faltantes.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de Comercio
Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Restricciones
[…] el Consejo de Estado ha precisado como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”.
[…]
Además, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, “[…] este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante […]”, y establece que “[…] En ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – Régimen legal
[…] Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, objeto de su consulta, entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.
[…] las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
En consecuencia, las Empresas Sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las Empresas Sociales del Estado, derivada de las normas de derecho público, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.
CESIÓN DEL CONTRATO – Régimen especial - Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio
el Decreto Ley 410 de 1971 contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la Ley 80 de 1993-que para el caso objeto de consulta no resultaría aplicable, pues las ESE tienen un régimen especial, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales al regirse por el derecho privado. Por ejemplo, el artículo 890 establece lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido. Por otra parte, el artículo 891 obliga al cesionario a avisar al cedente de la mora o el incumplimiento dentro de los 10 días siguientes, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido. Asimismo, los artículos 895 y 896 disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Autonomía de la entidad
[…] Teniendo en cuenta que las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen especial, son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación, y que las partes están en libertad de convenir las cláusulas o estipulaciones del contrato según sus necesidades y conveniencia, en el entendido de que, si para la cesión de un contrato o la cesión del porcentaje de participación en una estructura plural, es necesario que dicha situación se haya previsto en el manual de contratación, procesos y/o procedimientos de la entidad o en el contrato en forma clara. Así pues, las Empresas Sociales del Estado como entidades de régimen especial pueden estipular en su clausulado contractual, ese tipo de modificaciones.
Cabe precisar que, como consecuencia de la cesión del contrato o la cesión en la participación de la estructura plural del contratista, se produce una sustitución de derechos y obligaciones hacia un tercero denominado cesionario. Una vez aprobada o autorizada la cesión, dicho cesionario asume íntegramente las obligaciones contractuales, incluidas las garantías y responsabilidades frente a la entidad contratante. En consecuencia, corresponde a la entidad contratante verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, económicos y financieros; la forma en que las partes acuerdan los derechos y obligaciones cedidos, por tanto, si dicho tercero cumple los requisitos de capacidad jurídica, no está incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad y, de acuerdo con los criterios previstos en el pliego de condiciones, es idóneo desde el punto de vista técnico, económico y financiero para cumplir con las obligaciones, la entidad podrá analizar la posibilidad de autorizar la cesión. De igual forma se sugiere que la compañía aseguradora conozca la cesión a fin de realizar los cambios a los que hubiere lugar.
[…] En conclusión y a la luz de lo señalado en el inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio que señala que “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”. No obstante, como el contrato estatal es solemne, se impone la forma escrita para cederlo. Igual sucede en el caso en que un integrante ceda su participación en la estructura plural contratista y debe someterlo a la autorización de la entidad contratante tal y como se pactó en el contrato aludido en su solicitud.
Bogotá D.C., 26 de mayo de 2026
Señora
STHEFFANIA CARO MENDOZA
apoyojuridico.dsa4@electrohuila.co
Neiva (Huila)
Concepto C- 605 de 2026 | |
Temas: | CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Restricciones / Empresas sociales del Estado– Régimen legal / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos- Autonomía de la entidad.
|
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado N.º 1_2026_04_14_004988 |
Estimada señora Caro;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada ante esta entidad el 14 de abril de 2026 en la cual manifiesta lo siguiente:
“
Cordial saludo, de manera respetuosa solicito me emitan un concepto relacionado con los siguientes puntos:
1. Existe algún impedimento ético, inhabilidad o incompatibilidad para realizar una cesión cuando el contratista es una persona jurídica identificada como A-SAS, y a quien se propone ceder el contrato también es una persona jurídica, identificada como B-SAS y en cuya conformación accionario figura A-SAS con el 1% de participación. Teniendo en cuenta que el contrato a ceder es uno de Obra, celebrado con una entidad estatal, de naturaleza privada y régimen especial, que presta servicios públicos domiciliarios.
2. En los procesos de contratación de una entidad de naturaleza privada y régimen especial, que presta servicios públicos domiciliarios ¿se DEBE tener en cuenta el numeral 2.5 del ARTÍCULO 2.2.1.1.1.5.2. del decreto 1085 (SIC) de 2015, sin que se encuentre mencionado en los términos de referencia del proceso de contratación? “
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:
i. ¿La existencia de participación accionaria entre el contratista cedente y el eventual cesionario genera una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés que impida la cesión de un contrato estatal celebrado por una entidad con régimen especial de contratación?
ii. ¿Las entidades con régimen especial de contratación que prestan servicios públicos domiciliarios están obligadas a aplicar las reglas previstas en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 del Decreto 1082 de 2015 a pesar de no haber sido incorporadas expresamente en los documentos del proceso?
- Respuesta:
i. De manera preliminar es pertinente indicar que la cesión contractual es una figura jurídica mediante la cual un tercero ajeno a la relación contractual inicial asume la posición del contratista en un contrato en ejecución respecto de las obligaciones pendientes de cumplimiento. Sobre el particular, esta Subdirección Contractual en el Concepto C-675 del 04 de junio de 2025, ha precisado que, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, la existencia de un "tercero" es un requisito esencial de la cesión, razón por la cual la ley prohíbe de forma taxativa esta operación entre los mismos integrantes de un proponente plural (consorcio o unión temporal), quedando en consecuencia permitida la cesión de sus integrantes a un tercero distinto a los miembros originarios. Ahora bien, en el marco de las entidades con régimen especial de contratación, el Concepto 1681 del 24 de diciembre de 2025 de esta Agencia señaló que la sustitución de la posición contractual se rige principalmente por el derecho privado, en virtud de los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio. Bajo este régimen, la cesión constituye un valioso instrumento para la gestión de intereses patrimoniales y el tráfico jurídico de derechos y obligaciones, implicando la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza del contrato (artículos 895 y 896 del Código de Comercio). Debido a la solemnidad que reviste la contratación con recursos públicos, la sustitución debe constar por escrito y requiere la autorización previa y expresa de la entidad contratante. Bajo esta línea doctrinal, la mera existencia de participación accionaria entre el contratista cedente y el eventual cesionario (incluso en una proporción mínima del 1%) no configura por sí sola una causal automática de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés que impida la cesión. Lo anterior obedece a que el régimen de inhabilidades es de reserva legal y de interpretación restrictiva, y a que el cesionario —en tanto persona jurídica legalmente constituida— se proyecta como un "tercero" con personalidad y patrimonio independientes a los de sus accionistas. No obstante, al tratarse de una entidad de régimen especial dotada de autonomía, la viabilidad de la operación estará supeditada a que esta posibilidad o sus restricciones se encuentren previstas de manera clara en el respectivo Manual de Contratación, en los documentos del proceso o en el clausulado del contrato. En consecuencia, en ejercicio de su facultad discrecional, corresponderá a la entidad contratante verificar que el tercero cesionario cumpla plenamente con los requisitos de capacidad jurídica, no se encuentre incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad, y resulte idóneo desde los puntos de vista jurídico, técnico, económico y financiero para asumir íntegramente las obligaciones y responsabilidades pendientes, sugiriéndose además que la compañía aseguradora conozca de la cesión a fin de realizar las modificaciones a las que hubiere lugar en las garantías. ii. Frente al segundo problema jurídico planteado, es necesario precisar que las entidades que cuentan con un régimen especial de contratación, tales como las empresas de servicios públicos domiciliarios o las Empresas Sociales del Estado, no se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007) ni a las normas reglamentarias o complementarias que lo desarrollan, como lo es el Decreto 1082 de 2015. Por disposición legal expresa, la actividad contractual de estas entidades se rige por las normas del derecho privado (civil y comercial), de conformidad con lo desarrollado por esta Agencia en el mencionado Concepto C-1681 del 24 de diciembre de 2025. No obstante, una de las obligaciones imperativas para las entidades de régimen especial consiste en el deber de expedir un Manual de Contratación. En este documento institucional se deben concretar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinando la manera específica en que dichos postulados orientarán y modularán el derecho privado durante el desarrollo de la actividad contractual. De este modo, el Manual de Contratación y los términos de referencia se constituyen en el marco vinculante donde los potenciales oferentes y contratistas identifican las reglas ciertas que aplica la entidad en sus procesos. En ese sentido, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, que prevé una regla excepcional para que las personas jurídicas con menos de tres (3) años de constitución puedan acreditar la experiencia de sus socios o accionistas a través del Registro Único de Proponentes (RUP), no es de obligatoria aplicación para una entidad de régimen especial por el simple ministerio de la ley. Al gozar de autonomía para la estructuración de sus procesos de selección, dicha disposición solo resultará vinculante si la entidad decidió "auto-vincularse" a ella, incorporándola expresamente en su Manual de Contratación o en los términos de referencia del proceso específico. Por tanto, si los documentos del proceso no mencionan ni remiten a la aplicación de la citada regla del Decreto 1082 de 2015, la entidad de régimen especial no está obligada a aplicarla. Adoptar de forma sobrevenida un criterio excepcional de evaluación de experiencia no previsto en los pliegos o términos de referencia vulneraría los principios de transparencia, planeación, legalidad y el derecho a la igualdad de los participantes, quienes estructuraron sus ofertas bajo el principio de confianza legítima y con estricto apego a las reglas preestablecidas, las cuales son ley para las partes en el respectivo procedimiento de selección. Finalmente, debe advertirse que el análisis para resolver problemas específicos en torno a los procesos de contratación debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i). Conforme a los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, la cesión de los contratos juega un papel importante en la gestión de los intereses patrimoniales de los sujetos de derecho privado, ya que –a diferencia de la regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil– facilita el tráfico jurídico tanto de los derechos como de las obligaciones surgidos con ocasión del acuerdo de voluntades, lo que permite su transferencia total o parcial a terceros como negocio generador de riqueza[1]. Para la doctrina:
“La cesión de contrato (presupuesto éste último como bilateral, al menos en la configuración típica de la institución) es el instrumento que permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir, la transferencia negocial a un tercero (llamado cesionario) del conjunto de posiciones contractuales (entendido como resultante unitario de derechos y obligaciones orgánicamente interdependientes), constituida en la persona de uno de los originarios contratantes (llamado cedente); de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la posición de ‘parte’ del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgánica interdependencia se derivan del contrato estipulado por el cedente.
A este respecto justamente se ha notado que el tráfico considera aquí los contratos sobre todo como valores económicos, idóneos como tales para una determinada forma de circulación: en consideración a la utilidad futura a que el contrato está encaminado a procurar, la práctica atribuye al mismo contrato un valor económico actual, considerándolo, por tanto, como un bien capaz de circular. Ahora bien; el Derecho apresta, precisamente, el instrumento para tal circulación en cuanto admite que uno de los originarios contratantes pueda transferir a un tercero, con el consentimiento imprescindible del otro contratante original (llamado contratante cedido), la relación contractual entera, como conjunto de derecho y obligaciones, como única resultante de elementos activos y pasivos […]”[2].
La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra en la relación con el cedido […]”[3]. Por otro, “[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra en la relación con la contraparte […]”[4]. De esta manera, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad que suscribió el contrato. Por tanto, la cesión de contrato es una figura jurídica por la que terceros ajenos a los contratantes iniciales participan en negocios que están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sean éstos quienes realicen las prestaciones faltantes. En efecto:
“[…] cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora) […]”[5].
Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.
En este sentido, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece disposiciones específicas relativas a la figura de la cesión contractual. En principio, si bien rigen las normas relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, su aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal.
Por ello, es pertinente indicar que el Decreto Ley 410 de 1971 contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la Ley 80 de 1993, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales. Por ejemplo, el artículo 890 establece lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido[6]. Por otra parte, el artículo 891 obliga al cesionario a avisar al cedente de la mora o el incumplimiento dentro de los 10 días siguientes, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido[7]. Asimismo, los artículos 895 y 896 disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato[8].
Al margen de estas y otras disposiciones que de manera particular consagra el Código de Comercio sobre la cesión del contrato, esta figura cuenta con algunas normas especiales en la Ley 80 de 1993. Por ejemplo, el artículo 41, inciso tercero, del EGCAP prescribe que “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. Esta norma contiene una prohibición general –faceta negativa– y una autorización excepcional –faceta positiva–.
En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues es la persona que –de acuerdo con los criterios definidos por la entidad para la selección del contratista– resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues –conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil– es de aquellos “[…] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial […]”[9].
En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, “[…] El cocontratante que ‘ceda’ el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica ‘incumplimiento’ del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública […]”[10]. Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado –salvo las excepciones previstas en la ley– la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido. En relación con lo anterior la doctrina define la cesión en los contratos estatales de la siguiente manera:
“La cesión en la contratación estatal supone, previa autorización de la entidad contratante, la sustitución in genere, total o parcial, de una de las partes de la relación jurídica (contratante o contratista) por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones de aquella, por medio de la modificación del contrato estatal originario. La cesión posibilita el reemplazo total o parcial de una parte en su posición contractual originaria, sin que sea precisa la transferencia individual de cuantos derechos y obligaciones conforman la universalidad jurídica a ceder […]”[11].
Autorizada previamente por la entidad cedida, esta forma de cesión requiere la suscripción de un contrato entre el cedente y el cesionario, por lo que es bilateral en la medida en que requiere un acuerdo voluntades. Con fundamento en el mismo, el cesionario reemplaza –en todo o en parte– al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración. El inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio señala que “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”. Como el contrato estatal es solemne en los términos de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, se impone la forma escrita para cederlo.
Por lo demás, el Consejo de Estado ha precisado como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”[12].
Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal.
Además, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, “[…] este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante […]”, y establece que “[…] En ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”. En esta última hipótesis, para la doctrina no existe un tercero como requisito de la cesión, y agrega lo siguiente:
“[…] supóngase que no existiera la restricción aludida; en este caso tampoco es válida la cesión en un integrante de un consorcio o unión temporal dado que los consorcios o uniones temporales no tienen personalidad jurídica, sino solo capacidad para celebrar contratos estatales, en virtud de la habilitación contenida en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En estos casos se está en presencia, por tanto, de un contratista plural; esto es, la calidad de contratista se predica de cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, de allí que […] no es válida la cesión en el propio contratista”[13].
De esta manera, si está prohibida la cesión entre quienes integren el proponente plural, significa que está permitida la cesión de sus integrantes a un tercero distinto a los miembros del consorcio o la unión temporal. Esto no es más que la aplicación del argumento a contrario, criterio hermenéutico por el cual “[…] dado un enunciado normativo que predica una cualificación normativa respecto a un término en él incluido que está por un sujeto o una clase de sujetos, debe evitarse extender el significado de ese término de modo tal que llegue a comprender a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en él de conformidad con el primer enunciado normativo”[14].
Por tanto, si dicho tercero cumple los requisitos de capacidad jurídica, no está incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad y, de acuerdo con los criterios previstos en el pliego de condiciones, es idóneo desde el punto de vista técnico, económico y financiero para cumplir con las obligaciones, la entidad podrá analizar la posibilidad de autorizar la cesión. Siempre que se cumpla este criterio mínimo, la entidad podrá valorar si el tercero cesionario debe tener las mismas o mayores aptitudes que el contratista cedente, pues la autorización para ceder es una potestad de naturaleza discrecional[15].
En suma, la Ley 80 de 1993 no reguló en su integridad la cesión del contrato, como tampoco lo hizo el Código Civil en el que se consagra la figura de la cesión de créditos –arts. 1959 y ss.–. En cambio, los artículos 887 a 896 del Código de Comercio definen la cesión del contrato. Por consiguiente, resultan aplicables las normas del derecho civil y comercial pertinentes, sobre cesión del crédito y cesión de contratos respectivamente, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
De conformidad con los requisitos y las restricciones explicadas ut supra, en los contratos estatales cuya ejecución aún no haya sido cumplida en todo o en parte, el contratista podrá hacerse sustituir por un tercero en la relación derivada del contrato, quien en adelante ocupará su posición jurídica. Es una de las posibilidades en las cuales existe una modificación de uno de los extremos de la relación contractual, es decir de uno de los sujetos, siempre que sea autorizada previamente por la entidad cedida, en cuyo caso requiere la suscripción de un contrato entre el cedente y el cesionario, de manera que es de carácter bilateral en la medida en que es el resultado de un acuerdo voluntades. Con fundamento en el contrato de cesión, el cesionario reemplaza –en todo o en parte– al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración.
Así las cosas y en relación al problema jurídico planteado y teniendo en cuenta que las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen especial, son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación, y las partes están en libertad de convenir las cláusulas o estipulaciones del contrato según sus necesidades y conveniencia, en el entendido de que, si para la cesión de un contrato o la cesión del porcentaje de participación en una estructura plural, sea un consorcio o unión temporal, es necesario que dicha situación se haya previsto en el manual de contratación, procesos y/o procedimientos de la entidad o en el contrato de forma clara. Así pues, las Empresas Sociales del Estado como entidades de régimen especial pueden estipular en su clausulado contractual, ese tipo de modificaciones.
Cabe precisar que, como consecuencia de la cesión del contrato o la cesión en la participación de la estructura plural del contratista, se produce una sustitución de derechos y obligaciones. Una vez aprobada o autorizada la cesión, dicho cesionario asume íntegramente las obligaciones contractuales, incluidas las garantías y responsabilidades frente a la entidad contratante. En consecuencia, corresponde a la entidad contratante verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, económicos y financieros; la forma en que las partes acuerdan los derechos y obligaciones cedidos, por tanto, si dicho tercero cumple los requisitos de capacidad jurídica, no está incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad y, de acuerdo con los criterios previstos en el pliego de condiciones, es idóneo desde el punto de vista jurídico, técnico, económico y financiero para cumplir con las obligaciones, la entidad podrá analizar la posibilidad de autorizar la cesión. De igual forma se sugiere que la compañía aseguradora conozca la cesión a fin de realizar los cambios a los que hubiere lugar.
Finalmente, el artículo 888 del Código de Comercio establece que “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”. No obstante, como el contrato estatal es solemne, se impone la forma escrita para cederlo. Igual sucede en el caso en que un integrante ceda su participación en la estructura plural contratista debe someterlo a la autorización de la entidad contratante tal y como se pactó en el contrato aludido en su solicitud.
ii). En relación con el segundo problema jurídico planteado es de precisar que La experiencia tiene un carácter personal, lo cual significa que esta se obtiene por la participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron a alguien conocer cómo ejecutar determinado objeto contractual que la entidad ahora pretende desarrollar[16].
Lo anterior es determinante, porque no es posible adquirir la experiencia si en la práctica no se han ejecutado actividades previas. Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, lo cual es importante para la contratación pública, pues ello garantiza que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, la experiencia puede obtenerse directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales, en cuyo evento la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal. Por tratarse de esquemas asociativos, en estos casos la experiencia es compartida.
El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.5[17] señala que, la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.
El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Además, dicho numeral establece que, si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.
Esta prerrogativa, puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─ con menos de 3 años de constitución ─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se permite hacerlo.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el accionista, socio o constituyente transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
Ahora bien, si la persona jurídica con menos de tres años de constituida registra la experiencia de sus socios en el RUP, y éste es renovado constantemente de forma oportuna, puede continuar utilizando la experiencia inscrita mientras no cesen los efectos del RUP, incluso después de transcurridos los tres años. Por el contrario, si no se renueva y la persona jurídica supera los tres años de constituida, la experiencia que registró de sus socios no puede ser inscrita nuevamente, puesto que el RUP ha cesado en sus efectos y la cámara de comercio tiene que hacer nuevamente la verificación documental de la información presentada al momento de inscribirse en el registro. Lo anterior, tiene fundamento en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el numeral 4.2, sobre el procedimiento para llevar el registro único de proponentes, dispone lo siguiente:
4.2.5. Vigencia de los documentos. Para efectos de renovación y actualización se considera que los documentos no pierden su vigencia salvo disposición legal en contrario. Por lo anterior, las Cámaras de Comercio no podrán abstenerse de realizar la inscripción argumentando el vencimiento de los documentos de soporte.
Se reitera que la finalidad del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 es incentivar la libre competencia y la pluralidad de oferentes en la contratación estatal. Adicionalmente, el Decreto 1082 de 2015 establece que la persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año, de lo contrario cesan sus efectos[18]. En la actualidad, las cámaras de comercio solo pueden eliminar la experiencia registrada en el RUP a solicitud del proponente. Por tanto, les corresponde a las personas jurídicas mantener su RUP actualizado y a las entidades estatales verificar este registro para efectos de evaluar la experiencia.
Ahora bien, es necesario precisar que las entidades que cuentan con un régimen especial de contratación, tales como las empresas de servicios públicos domiciliarios o las Empresas Sociales del Estado, no se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007) ni a las normas reglamentarias o complementarias que lo desarrollan, como lo es el Decreto 1082 de 2015. Por disposición legal expresa, la actividad contractual de estas entidades se rige por las normas del derecho privado (civil y comercial), de conformidad con lo desarrollado por esta Agencia en el mencionado Concepto C-1681 del 24 de diciembre de 2025.
No obstante, una de las obligaciones imperativas para las entidades de régimen especial consiste en el deber de expedir un Manual de Contratación. En este documento institucional se deben concretar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinando la manera específica en que dichos postulados orientarán y modularán el derecho privado durante el desarrollo de la actividad contractual. De este modo, el Manual de Contratación y los términos de referencia se constituyen en el marco vinculante donde los potenciales oferentes y contratistas identifican las reglas ciertas que aplica la entidad en sus procesos.
En ese sentido, el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, que prevé una regla excepcional para que las personas jurídicas con menos de tres (3) años de constitución puedan acreditar la experiencia de sus socios o accionistas a través del Registro Único de Proponentes (RUP), no es de obligatoria aplicación para una entidad de régimen especial por el simple ministerio de la ley. Al gozar de autonomía para la estructuración de sus procesos de selección, dicha disposición solo resultará vinculante si la entidad decidió "auto-vincularse" a ella, incorporándola expresamente en su Manual de Contratación o en los términos de referencia del proceso específico.
Por tanto, si los documentos del proceso no mencionan ni remiten a la aplicación de la citada regla del Decreto 1082 de 2015, la entidad de régimen especial no está obligada a aplicarla. Adoptar de forma sobrevenida un criterio excepcional de evaluación de experiencia no previsto en los pliegos o términos de referencia vulneraría los principios de transparencia, planeación, legalidad y el derecho a la igualdad de los participantes, quienes estructuraron sus ofertas bajo el principio de confianza legítima y con estricto apego a las reglas preestablecidas, las cuales son ley para las partes en el respectivo procedimiento de selección.
Finalmente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos a la liquidación de los contratos estatales debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
|
5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la cesión de contratos en los Conceptos 4201913000007643 y 4201913000007669 del 26 de diciembre de 2019, así como en los Conceptos C-551 del 24 de septiembre de 2020, C-572 del 27 de agosto de 2020, C-582 del 28 de agosto de 2020, C-385 del 20 de agosto de 2021, C-069 del 24 de abril de 2023, C-868 del 20 de diciembre de 2024, C-880 del 30 de diciembre de 2024, C-214 del 25 de marzo de 2025, C-675 del 4 de junio de 2025 y C-1418 del 12 de noviembre de 2025 y sobre la acreditación de experiencia de socios por parte de sociedades con menos de tres años de constitución, en los conceptos C-725 del 25 de enero de 2022, C-034 del 2 de marzo de 2022, C-144 del 1 de abril de 2022, C-239 del 26 de julio de 2022, C-324 del 19 de mayo de 2022, C-447 del 19 de julio de 2022, C-456 del 15 de julio de 2022, C-592 del 20 de septiembre de 2022, C-623 del 29 de septiembre de 2022, C-837 del 6 de diciembre de 2022, C-841 del 6 de diciembre de 2022, C-929 del 30 de diciembre de 2022, C-128 del 18 de mayo de 2023, C-146 de 13 de junio de 2023, C-261 del 13 de julio de 2023, C-466 del 01 de diciembre de 2023, C-088 de 2024 del 13 junio de 2024, C-593 del 11 de diciembre 2024, C-675 del 04 de junio de 2025, C-1681 del 24 de diciembre de 2025 y C-456 del 05 de mayo de 2026. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718
De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo
Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes
Lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Daniel Eduardo Rojas Poveda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana Katerine López Rodríguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Al respecto, el artículo 887 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
En contraste, el artículo 1959 del Código Civil prescribe que “La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento”. ↑
ANDREOLI, Marcello. La cesión del contrato. Santiago: Ediciones Olejnik, 2019. p. 12. Énfasis dentro del texto. En este contexto, “La cesión del contrato sirve para hacer posible la circulación del contrato en su integridad, es decir, para hacer subintrar un extraño en la categoría de parte contractual, en lugar de uno de los contratantes originarios” (MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Santiago: Olejnik, 2018. p. 633. Énfasis dentro del texto). ↑
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 547. ↑
Ibidem. ↑
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes. Tercera Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Libro en formato EPUB. En contraste con la cesión de créditos, “La cesión de contrato […] al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, valida al tercero cesionario para que adquiera los derechos y las obligaciones que correspondían al contratante cedente como efectos del contrato. Es decir, lo que en realidad se cede, es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales. se cede también el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar, en las mismas circunstancias frente al otro contratante” (ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Decimocuarta Edición. Bogotá: Legis, 2021. p. 251). ↑
Código de Comercio: “Artículo 890. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes”. ↑
Código de Comercio: “Artículo 891: Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario”. ↑
Código de Comercio: “Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”.
“Artículo 896. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. ↑
No en vano, “Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas, acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante.
De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación” (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424). ↑
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998. p. 318. Énfasis dentro del texto. ↑
RAMÍREZ GRISALES, Richard. La cesión. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez R., 2014. pp. 71-72. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2015. Rad. 1999-03028, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
RAMÍREZ GRISALES, La cesión… Op. cit., pp.162-163. ↑
TARELLO, Govanni. La interpretación de la ley. Lima: Palestra Editores, 2013. p. 313. ↑
RAMÍREZ GRISALES, La cesión… Op cit., p. 146. ↑
Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación: “La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato.
“Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados.
[...]
“La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante.
“La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra.
[...]”. ↑
“Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
“2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes”. ↑
En el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 2020, a causa de la pandemia mundial desatada por el virus del Covid 19, se expidió el Decreto 434 de 2020 el cual dispone lo siguiente: “Artículo 2°. Renovación del Registro Único de Proponentes. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las entidades estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. Las personas inscritas en el RUP deben presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de julio de 2020”. ↑