CAPACIDAD RESIDUAL, FECHA DE PRESENTACIÓN

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CAPACIDAD RESIDUAL – Cálculo

De acuerdo con la definición establecida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad para cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta».En tales términos, la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos. ¶

FECHA DE PRESENTACIÓN – Capacidad Residual ¶

En este contexto, resulta oportuno precisar que, si bien es cierto la entidad estatal es la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como se referenció, tienen la carga de aportar los documentos para acreditar su capacidad residual, es necesario tener en cuenta que la información que debe presentarse, deberá corresponder a los datos recolectados a la fecha de presentación de la oferta, toda vez que con base en esta es que se obliga el proponente. ¶

Bogotá, D.C.

Señor

Andrés Mauricio Rosero Riascos

La estrella, Antioquia

Concepto C‒612 de 2022

Estimado señor Rosero:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 12 de agosto de 2022.¶

1. Problema planteado

Respecto del cálculo de la capacidad residual, usted realiza la siguiente consulta: ¶

«[…] una aclaración en la evaluación de la capacidad residual, me podrían aclarar con que fecha se debe determinar la capacidad residual, si con la fecha de presentación de la oferta o con la fecha de publicación de pliegos definitivos?». ¶

1. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) capacidad residual: Generalidades; ii) Contratos a tener en cuenta para el cálculo del factor Saldos de Contratos en Ejecución (SCE) de la fórmula para determinar la Capacidad Residual del Proponente (CRP).¶

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la capacidad residual y la forma como esta se debe acreditar en los conceptos 2201913000006275 del 27 de agosto de 2019, 2201913000009465 del 20 de diciembre de 2019, 2201913000009642 y 2201913000009640 del 26 de diciembre de 2019; así como en los conceptos C–022 del 20 de febrero de 2020, C–089 del 4 de marzo de 2020, C–112 del 16 de marzo de 2020, C–133 del 25 de marzo de 2020, C–194 del 21 de abril de 2020, C–326 del 9 de junio de 2020, C–446 del 6 de julio de 2020, C-461 del 13 de julio de 2020, C–668 del 20 de noviembre de 2020, C–742 del 16 de diciembre de 2020, C–045 del 5 de marzo de 2021, C–003 del 26 de marzo de 2021, C–121 del 31 de marzo de 2021, C–143 del 9 de abril de 2021, C–202 del 7 de mayo de 2021, C–219 del 19 de mayo de 2021, C–368 del 28 de julio de 2021, C–392 del 5 de agosto de 2021, C–513 del 23 de septiembre de 2021, C–590 del 12 de octubre de 2021, C-013 del 17 de febrero de 2022, C-068 del 8 de marzo de 2022, C-070 del 14 de marzo de 2022, C-104 del 22 de marzo de 2022, C-173 del 6 de abril de 2022, C-220 del 22 de abril de 2022, C-306 del 16 de mayo de 2022, C-351 del 23 de mayo de 2022, C-392 del 16 de junio de 2022, C-402 del 28 de junio de 2022, C-463 del 19 de julio de 2022, C-536 del 22 de agosto de 2022, C-538 del 26 de agosto de 2022, C-545 del 29 de agosto de 2022, C-567 del 2 de septiembre de 2022 y C-615 del 19 de agosto de 2022. En lo pertinente, las ideas expuestas en estos conceptos se reiteran y complementan a continuación. ¶

2.1. Capacidad residual: Generalidades

De acuerdo con la definición establecida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad para cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección^[1]. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»^[2]. En tales términos, la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos.¶

El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 estableció como condición «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación». Además, determinó que esta debe ser igual o superior a la establecida en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos: ¶

«[…]

Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.¶

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.¶

Por su parte, el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, estableció que la capacidad residual del proponente se debe calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia –E–, Capacidad Financiera –CF–, Capacidad Técnica –CT– y Capacidad de Organización –CO–. ¶

Igualmente, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, establece que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por la Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compre Eficiente y precisó que, para tales fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de: i) experiencia; ii) capacidad financiera; iii) capacidad técnica; iv) capacidad de organización; y v) los saldos de los contratos en ejecución, así:¶

«Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos: ¶

[…]

La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).¶

De conformidad con lo anterior, esta Agencia expidió la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública»^[3]. En este documento se establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación –CRPC– y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente:¶

• La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos.¶
• La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos.¶
• El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.¶

Ahora bien, para lo primero, esto es, para establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC», se debe determinar si el plazo del contrato es superior a doce (12) meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de doce (12) meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.¶

Para lo segundo, es decir, para verificar que cada proponente cumple con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente «CRP» sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», según la siguiente fórmula:¶

A cada uno de estos factores se les debe asignar, respectivamente, los siguientes puntajes máximos: i) «E» 120; ii) «CF» 40; y iii) «CT» 40. La «CO» no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos «COP» y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. A continuación, se explicará, en términos generales, cómo calcular cada factor:¶

1. Capacidad financiera (CF). Se mide por el «índice de liquidez» y este, a su vez, corresponde al resultado de dividir el «activo corriente» sobre el «pasivo corriente». El resultado puede ser calificado entre veinte (20) y cuarenta (40) puntos, según se explica en la Guía.¶
2. Capacidad técnica (CT). Se determina teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual. El puntaje a asignar, según la Guía, oscila entre veinte (20) y cuarenta (40) puntos. Para tales fines, se aclara, el proponente debe diligenciar el Anexo 2 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» .¶
3. Capacidad de organización (CO). Corresponde a los ingresos operacionales, según el siguiente cuadro:¶

1. Saldos de los Contratos en ejecución (SCE). Debe hacerse linealmente y calculando una «ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días». El resultado obtenido se debe multiplicar por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato. Si el número de días por ejecutar un contrato es superior a trecientos sesenta (360) días, solo se tendrá en cuenta la proporción lineal de doce (12) meses.¶
2. Experiencia (E). Para los efectos de la capacidad residual, corresponde de un lado, a la relación entre «el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el Registro Único de Proponentes “RUP” en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios», y del otro, al «presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación». La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del proceso de contratación, según se explica en esta fórmula: ¶

En este contexto, resulta oportuno precisar que, si bien es cierto la entidad estatal es la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como se referenció, tienen la carga de aportar los documentos para acreditar su capacidad residual^[4]. De cara a la consulta planteada, es necesario tener en cuenta que, la información que debe presentarse a efectos del cálculo de la capacidad residual corresponderá a los datos recolectados a la fecha de presentación de la oferta, toda vez que con base en esta es que se obliga el proponente. Esta tesis se refuerza si se tiene en cuenta la definición que se le ha otorgado a los «Contratos en Ejecución», la cual se expondrá en el siguiente numeral del presente concepto. ¶

2.2. Contratos a tener en cuenta para el cálculo del factor Saldos de Contratos en Ejecución (SCE) de la fórmula para determinar la Capacidad Residual del Proponente (CRP)¶

A efectos del cálculo de la Capacidad Residual del Proponente (CRP), conforme a la metodología descrita supra, es necesario tener en cuenta que se entienden por «Contratos en Ejecución» aquellos que, a la fecha de presentación de la oferta, obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras públicas, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, así como también los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. Es decir, los saldos pendientes se derivan de las obligaciones que se encuentran vigentes al momento de la presentación de la oferta. ¶

En este sentido, la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» define los Contratos en ejecución», para efectos de calcular la capacidad residual, de la siguiente manera: ¶

«Son los contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación.» (Subrayas fuera del texto)^[5].¶

En este sentido, los saldos pendientes se derivan de las obligaciones que se encuentran en ejecución al momento de la presentación de la oferta y se refieren a contratos cuyo objeto sea la ejecución de obras civiles. Se aclara que deben tenerse en cuenta los contratos sin acta de inicio, pues el criterio determinante para establecer si un contrato se encuentra en ejecución, para efectos de calcular la capacidad residual, no lo determina el acta, sino que el mismo contrato obligue al proponente, tal como se establece en la Guía indicada. Lo anterior toda vez que los contratos que se encuentren en ejecución son aquellos que se encuentran celebrados y perfeccionados, entendiéndose por perfeccionado el contrato estatal que, cuenta con el acuerdo de voluntades al que llegan las partes, y que adicionalmente se eleva por escrito. ¶

1. Respuesta

«[…] una aclaración en la evaluación de la capacidad residual, me podrían aclarar con que fecha se debe determinar la capacidad residual, si con la fecha de presentación de la oferta o con la fecha de publicación de pliegos definitivos?»¶

De conformidad con las anteriores consideraciones, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 facultó a esta Agencia para establecer la metodología para el cálculo de la capacidad residual. Dicha competencia fue ejercida mediante la expedición de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», en la que se desarrolla una metodología que tiene en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, la cual resulta de obligatoria observancia tanto para las entidades como para los oferentes en los procesos de selección de obra pública.¶

La «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», indica que son contratos en ejecución aquellos que «[…] a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación». Así mismo, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»¶

De este modo, a efectos de dar respuesta a su consulta, se concluye que la fecha determinante para el cálculo de la capacidad residual es la de presentación de la oferta y no la de publicación de los pliegos definitivos o alguna otra. Lo anterior porque, tal como se indicó, es con base a los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución al momento de la presentación de la oferta que debe medirse si el proponente cuenta con la capacidad residual para ejecutar el contrato estatal a celebrar. ¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¶

Atentamente,

1. Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados. ¶

   […]

   » Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑¶

2. Consejo De Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2003. Rad. 13.354. C.P: María Elena Giraldo Gómez. ↑¶

3. La «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_capacidad_residual.pdf ↑¶

4. Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:¶

   »1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.¶

   »2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.¶

   »3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. ↑¶

5. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública». 2017. Página 4. ↑¶