El Concepto C-212 de 2022 explica el marco de los Documentos Tipo en la contratación estatal, señalando que su adopción se incluyó inicialmente en la Ley 1150 de 2007 y que, con la Ley 2022 de 2020, se asignó a Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptarlos, mediante resoluciones como la 160 y la 240 de 2020. Adicionalmente, desarrolla cómo se acredita la experiencia en el concurso de méritos para interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte: en principio, todos los integrantes de un proponente plural deben acreditar experiencia, excepto de forma excepcional a uno de ellos, quien no podrá participar con más del 5% en el consorcio o unión temporal, mientras que el esquema de porcentajes exigidos incluye mínimo 50% para un integrante y al menos 5% para los demás.
Expediente: C-212 DE 2022 – Fecha: 21-04-2022 – Número Interno: C-212 DE 2022 – Demandado: CRISTIAN JAVIER ALVARADO ARIAS – Actor: – Radicado de entrada: P20220304002171 Y P20220310002393 – Radicado de salida: RS20220421004523 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO – Mes: Abril – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Generalidades
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
[…]
Con posterioridad a la adopción de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó, específicamente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su adopción. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorgó esta competencia, esta Agencia emitió la Resolución 160 de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».
DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Acreditación
Uno de los aspectos relevantes de los Documentos Tipo de concurso de méritos para interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte es la forma como se acredita la experiencia por parte de los proponentes plurales. Para estos efectos, el literal C del numeral «10.1.2 CONSIDERACIONES PARA LA VALIDEZ DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE» dispone una regla en atención a la cual, todos los integrantes del proponente plural deben acreditar experiencia para la ejecución del proyecto, mientras que solo a uno de ellos se le permitiría no acreditar experiencia, siempre y cuando su participación no supere el cinco por ciento (5%) en la estructura plural. […]
[…] i) uno de los integrantes del proponente plural debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Para efectos de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución No. 256 del 11 de diciembre de 2020, esto significa que en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna, caso en el cual este integrante no podrá tener una participación superior al 5% en el consorcio o unión temporal.
DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Excepción – Integrante de proponente plural
Por lo demás, el aparte citado del documento base suscita la siguiente cuestión: ¿por qué en principio todos los integrantes deben acreditar la experiencia requerida y por qué excepcionalmente permitir que uno no tenga que aportar experiencia? Al respecto, es preciso aclarar que la regla bajo estudio está dirigida a garantizar la idoneidad de los contratistas del Estado y, particularmente, de los integrantes de las estructuras plurales interesadas en ejecutar el proyecto, exigiendo un mínimo de experiencia. Sin perjuicio de esto, la Agencia también tuvo en cuenta que no todas las personas naturales o jurídicas tienen la experiencia requerida para hacerlo. Por ello, optó por permitir que, excepcionalmente, uno de los integrantes tuviera la posibilidad de no aportar experiencia, de manera que pueda adquirirla como integrante de un proponente plural.
En este sentido, la regla adoptada por la Agencia tiene dos (2) propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación y, de este modo, permitirle que la adquiera como integrante del proponente plural, pero participando hasta en máximo del 5% en la conformación del consorcio o unión temporal.
DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Proponentes plurales – Porcentajes mínimos – Interventoría de obra pública – Aplicación del literal C del numeral 10.1.2
Ahora bien, respecto a la acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales, es importante considerar qué otras disposiciones contenidas en el pliego tipo resultan aplicables. De esta manera, no basta la aplicación aislada del numeral 10.1.2, literal C, del pliego de condiciones, puesto que dicha disposición debe interpretarse armónicamente tanto con el numeral 10.1.1, literal C, como con el numeral 3.8.1 del documento base. En efecto, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. […]
[…] en el documento tipo de interventoría se estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, consistente en que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV. El fundamento para exigir esta experiencia mínima radica en la inconveniencia de adjudicarle el contrato a un proponente que, por ejemplo, no cuenta con ninguna experiencia o no logra acreditar esta idoneidad mínima. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan tal exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, deberán rechazarse las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse conforme a la regla anterior.
Señor
Cristian Javier Alvarado Arias
Cajicá, Cundinamarca
Concepto C – 212 de 2022
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Generalidades / DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Acreditación / DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Excepción – Integrante de proponente plural / DOCUMENTOS TIPO – Experiencia – Proponentes plurales – Porcentajes mínimos – Interventoría de obra pública – Aplicación del literal C del numeral 10.1.2 |
Radicación: | Respuesta a las consultas # P20220304002171 y P20220310002393 –Acumulado– |
Estimado señor Alvarado Arias:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 4 y 9 de marzo de 2022.
- Problemas planteados
Respecto al literal C del numeral 10.1.2 del pliego de condiciones de los documentos tipo de concurso de méritos para interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, usted realiza la siguiente pregunta: «[C]omo posibles oferentes podemos acreditar el 5% de participación en un consorcio o unión temporal y aportar menos del 5% de experiencia?? [sic] O esta condición es única y exclusivamente para quien no presente experiencia».
- Consideraciones
Para responder su solicitud, la Subdirección analizará los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo de infraestructura de transporte y ii) acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales en procedimientos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el ámbito de aplicación de los documentos tipo en la contratación estatal, entre otros, en los siguientes conceptos: C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020 y C-744 del 22 de diciembre de 2020.
Por otra parte, también se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, entre otros, en los Conceptos C-056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C-097 del 5 de febrero de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C 325 del 26 de mayo de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 de 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-716 del 30 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-105 del 26 de marzo de 2021, C-152 del 12 de abril de 2021, C-361 del 10 de agosto de 2021, C-464 de 13 de septiembre de 2021 y C-649 de 17 de noviembre de 2021. En lo pertinente, la tesis de esos conceptos se reitera y se complementa a continuación, tomando como base los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte.
2.1. Contexto normativo de los documentos tipo de infraestructura de transporte
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[1], que facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional. Debe señalarse que en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que el Gobierno Nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los Procesos de Contratación que adelantaran[2].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del Gobierno Nacional. ii) Estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras. iii) Eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. iv) En los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección. v) El Gobierno Nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección. Por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[3].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la escogencia del contratista en los Procesos de Contratación, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración normativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al Gobierno Nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar una convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno Nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual de documentos tipo mediante el Decreto 342 de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego se expidió el Decreto 2096 de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.
Finalmente, se profirió el Decreto 594 de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 2019 –derogada por la Resolución 045 de 2020–, la Resolución 044 de 2020 y la Resolución 094 de 2020.
Con posterioridad a la adopción de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018[4]. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó, específicamente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su adopción. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorgó esta competencia, esta Agencia emitió la Resolución 160 de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».
De igual manera, se expidió la Resolución 241 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte», así como la Resolución 193 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte».
En cuanto al ámbito de aplicación de estos documentos, es preciso explicar que cada una de estas resoluciones está relacionada con un sector, un objeto contractual y una modalidad de selección específica. Esto de tal manera que las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al momento de adelantar un proceso de contratación asociado a uno de los sectores para los que se han implementado documentos tipo, deben consultar el contenido de los respectivos documentos tipo, para determinar si la modalidad de escogencia y el objeto a contratar son o no subsumibles dentro de lo dispuesto en aquellos. De ser esto así, la entidad estará obligada a adelantar el proceso de contratación aplicando los documentos tipo del caso.
Es importante advertir que todas las resoluciones mediante las que se han adoptado documentos tipo consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso los requisitos habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.
Por último, debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en nuevos documentos tipo, y con dicha finalidad adelanta un minucioso análisis de las observaciones realizadas por entidades técnicas y especializadas con la finalidad de adoptar documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
2.2. Acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales en procedimientos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obra pública de infraestructura de transporte
Uno de los aspectos relevantes de los Documentos Tipo de concurso de méritos para interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte es la forma como se acredita la experiencia por parte de los proponentes plurales. Para estos efectos, el literal C del numeral «10.1.2 CONSIDERACIONES PARA LA VALIDEZ DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE» dispone una regla en atención a la cual, todos los integrantes del proponente plural deben acreditar experiencia para la ejecución del proyecto, mientras que solo a uno de ellos se le permitiría no acreditar experiencia, siempre y cuando su participación no supere el cinco por ciento (5%) en la estructura plural. En lo pertinente, este numeral prescribe que:
C. Tratándose de proponentes plurales se tendrá en cuenta lo siguiente: i) uno de los integrantes debe aportar como mínimo el cincuenta por ciento (50 %) de la experiencia mínima exigida; ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5 %) de la experiencia mínima exigida; y iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno (1) de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no acreditar experiencia. En este último caso, el porcentaje de participación del integrante que no aporta experiencia en la estructura plural no podrá superar el cinco por ciento (5 %)[5]
[…]
De acuerdo con el literal transcrito: i) uno de los integrantes del proponente plural debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Para efectos de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución No. 256 del 11 de diciembre de 2020, esto significa que en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna, caso en el cual este integrante no podrá tener una participación superior al 5% en el consorcio o unión temporal.
De esta manera, en el caso de proponentes plurales conformados por dos participantes, es posible que uno de los integrantes, cuya participación sea del 95%, aporte la totalidad de la experiencia requerida, mientras el integrante con una participación del 5% no requiere aportar experiencia alguna. En este caso se cumplen los criterios del literal C del numeral 10.1.2 del documento base, ya que, por un lado, uno de los proponentes estaría acreditando más del 50% de la experiencia requerida en el proceso de selección y, por otro, quien asume una participación no superior al 5%, no estaría en la obligación de acreditar experiencia, posibilidad que, de acuerdo con el aparte citado, solo puede hacer uso uno de los integrantes del proponente plural.
Naturalmente, en el contexto del literal C del numeral 10.1.2 del documento base, las palabras «acreditar» y «aportar» se entienden como sinónimas. En efecto, conforme a las definiciones de la RAE, la primera expresión alude a «Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad». Por su parte, la segunda está relacionada con «Llevar, conducir, traer»; razón por la que los integrantes del proponente plural deben entregar los soportes de experiencia frente a la entidad que adelanta el procedimiento de selección para cumplir con el requisito habilitante.
Por lo demás, el aparte citado del documento base suscita la siguiente cuestión: ¿por qué en principio todos los integrantes deben acreditar la experiencia requerida y por qué excepcionalmente permitir que uno no tenga que aportar experiencia? Al respecto, es preciso aclarar que la regla bajo estudio está dirigida a garantizar la idoneidad de los contratistas del Estado y, particularmente, de los integrantes de las estructuras plurales interesadas en ejecutar el proyecto, exigiendo un mínimo de experiencia. Sin perjuicio de esto, la Agencia también tuvo en cuenta que no todas las personas naturales o jurídicas tienen la experiencia requerida para hacerlo. Por ello, optó por permitir que, excepcionalmente, uno de los integrantes tuviera la posibilidad de no aportar experiencia, de manera que pueda adquirirla como integrante de un proponente plural.
En este sentido, la regla adoptada por la Agencia tiene dos (2) propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación y, de este modo, permitirle que la adquiera como integrante del proponente plural, pero participando hasta en máximo del 5% en la conformación del consorcio o unión temporal.
Ahora bien, respecto a la acreditación de experiencia por parte de proponentes plurales, es importante considerar qué otras disposiciones contenidas en el pliego tipo resultan aplicables. De esta manera, no basta la aplicación aislada del numeral 10.1.2, literal C, del pliego de condiciones, puesto que dicha disposición debe interpretarse armónicamente tanto con el numeral 10.1.1, literal C, como con el numeral 3.8.1 del documento base. En efecto, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. Por ello, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno –1– y máximo seis –6– contratos, los cuales debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de selección. Esto se desprende del literal C del numeral 10.1.1 del documento base, el cual prescribe lo siguiente:
10.1.1. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE
Los contratos para acreditar la experiencia deben cumplir las siguientes características:
[…]
C. Se podrán aportar mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos para la evaluación y asignación de puntaje por concepto de experiencia, siempre y cuando cumplan con lo establecido en este documento.
En esta medida, para los documentos tipo de interventoría de infraestructura de transporte, los proponentes deben acreditar el requisito de experiencia presentando entre uno y seis contratos. Los contratos aportados por los proponentes deben evaluarse conforme a lo dispuesto en el numeral 3.8.1 del pliego tipo. Este numeral prescribe que:
3.8.1 EXIGENCIA MÍNIMA DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE
Para habilitarse en el procedimiento de selección, el proponente acreditará que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial establecido para el presente proceso de selección expresado en SMMLV. Estos contratos serán verificados en el RUP y en el Formato 3 – Experiencia, para los proponentes que no están obligados a estar inscritos en el RUP, cumpliendo con los requisitos de experiencia previstos en el numeral “10.1 Experiencia del proponente”.
En caso que con los contratos aportados no se acredite este porcentaje mínimo, la entidad solicitará al proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6. Si el proponente subsana el requisito mínimo de experiencia, se habilitará en el proceso de contratación, pero no será objeto de puntuación en relación con este factor de evaluación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por el factor “experiencia del proponente”.
Como se observa, en el documento tipo de interventoría se estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, consistente en que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV. El fundamento para exigir esta experiencia mínima radica en la inconveniencia de adjudicarle el contrato a un proponente que, por ejemplo, no cuenta con ninguna experiencia o no logra acreditar esta idoneidad mínima. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan tal exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, deberán rechazarse las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse conforme a la regla anterior.
Por lo tanto, cuando la estructura plural está conformada por dos personas, si un solo integrante aporta, por ejemplo, la totalidad de la experiencia mínima exigida con uno (1) o más contratos, estos contratos deberán ser iguales o superiores al 100% del presupuesto oficial expresado en SMMLV. Cuando el número de integrantes sea superior, si más de un integrante pretende acreditar la experiencia mínima requerida, al menos uno debe aportar el 50% de experiencia, y los demás deben acreditar por lo menos el 5% de experiencia. A su vez, un solo integrante podrá no acreditar experiencia, siempre y cuando su participación en la estructura plural no sea superior al 5%.
En consecuencia, independientemente del número de contratos que un proponente utilice para acreditar la experiencia –que no puede ser superior a 6 contratos–, el valor mínimo que debe acreditarse para el cumplimiento del correspondiente requisito habilitante debe ser igual o mayor al 100% del presupuesto oficial del respectivo proceso de contratación expresado en SMMLV.
Explicado lo anterior, a la luz de lo dispuesto en el numeral ii) del literal C del numeral 10.1.2, es preciso concluir que, en un proponente plural, si un integrante no puede acreditar al menos el 5% de la experiencia requerida, no será válida dicha experiencia. No obstante, conforme al numeral iii) ibidem, siempre que la participación de dicho miembro no supere el 5% dentro de la estructura plural, este podría no acreditar experiencia. En todo caso, necesariamente, deberá haber un integrante que aporte el 50% o más de la experiencia, mientras que los demás integrantes deberán aportar el resto de la experiencia en los términos desarrollados con anterioridad, de forma que quien no pueda aportar como mínimo el 5% de experiencia, independientemente de su porcentaje de participación dentro de la estructura plural, no cumplirá con el requisito previsto en el aparte citado del documento base.
- Respuesta
Respecto al literal C del numeral 10.1.2 del pliego de condiciones de los documentos tipo de concurso de méritos para interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, «[C]omo posibles oferentes podemos acreditar el 5% de participación en un consorcio o unión temporal y aportar menos del 5% de experiencia?? [sic] O esta condición es única y exclusivamente para quien no presente experiencia».
Conforme al literal C del numeral 10.1.2 del pliego de condiciones de los documentos tipo de concurso de méritos para interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, es necesario tener en cuenta que: i) uno de los integrantes del proponente plural debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Para efectos de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución No. 256 del 11 de diciembre de 2020, esto significa que en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna, caso en el cual este integrante no podrá tener una participación superior al 5% en el consorcio o unión temporal.
En congruencia con el literal C del numeral 10.1.1 y el numeral 3.8.1 del documento base, cuando la estructura plural está conformada por dos personas, si un solo integrante aporta, por ejemplo, la totalidad de la experiencia mínima exigida con uno (1) o más contratos, estos contratos deberán ser iguales o superiores al 100% del presupuesto oficial expresado en SMMLV. Cuando el número de integrantes sea superior, si más de un integrante pretende acreditar la experiencia mínima requerida, al menos uno debe aportar el 50% de experiencia, y los demás deben acreditar por lo menos el 5% de experiencia. A su vez, un solo integrante podrá no acreditar experiencia, siempre y cuando su participación en la estructura plural no sea superior al 5%.
De esta manera, en un proponente plural conformado por dos integrantes o más, necesariamente, deberá haber uno que aporte como mínimo el 50% de la experiencia exigible, mientras que el resto de integrantes deberá acreditar el porcentaje restante requerido para cumplir con el requisito. En este caso, los demás integrantes deben acreditar al menos el 5% de la experiencia requerida, de tal manera que quien no se encuentre en la capacidad de acreditar dicho porcentaje, no podrá aportar experiencia.
Explicado lo anterior, a luz de lo dispuesto en el numeral ii) del literal C del numeral 10.1.2, es preciso concluir que, en un proponente plural, si un integrante no puede acreditar al menos el 5% de la experiencia requerida, no será válida dicha experiencia. No obstante, conforme al numeral iii) ibidem, siempre que la participación de dicho miembro no supere el 5% dentro de la estructura plural, este podría no acreditar experiencia. En todo caso, necesariamente, deberá haber un integrante que aporte el 50% o más de la experiencia, mientras que los demás integrantes deberán aportar el resto de la experiencia en los términos desarrollados con anterioridad, de forma que quien no pueda aportar como mínimo el 5% de experiencia, independientemente de su porcentaje de participación dentro de la estructura plural, no cumplirá con el requisito previsto en el aparte citado del documento base.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Kevin Arlid Herrera Santa Analista T2–04 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1–15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
Ley 2022 de 2020: «Artículo 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:
»Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.
»Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Esta regla se encuentra prevista, de forma expresa, en el literal D del numeral 3.5.3 del Documento Base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte; en el literal D del numeral 3.5.3 del Documento Base los documentos tipo de mínima cuantía de infraestructura de transporte; en el literal C del Documento Base del numeral 10.1.2 de los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte y de los de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte; en el literal D del numeral 3.5.3 del Documento Base de los documentos tipo de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, y de los de la modalidad de llave en mano, y en el literal D del numeral 3.5.2 del Documento Base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social. ↑