PLIEGOS TIPO, EXPERIENCIA, DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Agua potable y saneamiento básico – Inalterabilidad

Según el artículo 3 de las Resoluciones No. 248 y 249 del 1° de diciembre de 2020, se reitera que dada lo obligatoriedad de los «Documentos tipo», estos son inalterables por parte de las autoridades administrativas, salvo en aquellos aspectos en los que está permitido su diligenciamiento. En esta medida, las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones de los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos previstos en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

DOCUMENTOS TIPO – Agua potable y saneamiento básico – Matriz 1 – Experiencia –– Actividad 1.2 – Obras representativas

El numeral 1.2 de la «Matriz 1 – Experiencia» contempla los «Proyectos de optimización y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o reforzamiento y/o reconstrucción y/o reposición de acueductos y/o redes de acueducto y/o alcantarillados y/o redes de alcantarillado (urbanos y/o rurales)». Para esta actividad se determina como experiencia general las obras de ampliación y/u optimización y/o construcción y/o mejoramiento y/o reposición, en obras de acueducto y/o alcantarillado (sanitario y/o pluvial).

Para la experiencia específica, en los procesos de contratación con cuantía menor a 100 y hasta 1000 SMMLV, la matriz prevé que el oferente acreditará que «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe corresponder mínimo al 70% en las cantidades de obra más representativa a las referidas en el presente proceso de contratación […]». Por su parte, para los procesos de contratación con una cuantía entre 1.001 a 20.001 SMMLV dispone que «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe corresponder mínimo al 50% en las cantidades de obra más representativa a las referidas en el presente proceso de contratación»

Las obras representativas a las que se refiere la matriz corresponden a «Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso». De este modo, la «Matriz 1 – Experiencia» define de manera expresa cuáles son las obras más representativas que debe acreditar el oferente. Incluso, agrega que «[La entidad deberá indicar a los interesados en el proceso de contratación cuales son las cantidades que corresponden a la actividad más representativa del listado anterior, identificando mínimo una (1) actividad como principal]».

PLIEGOS TIPO – Agua potable y saneamiento básico – Proponente plural – Experiencia

[Del numeral 3.5.3, literal D, del documento base] se infiere lo siguiente: ) uno de los integrantes debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto significa que, a partir de los «Documentos Tipo» adoptados mediante las Resoluciones No. 248 y 249 del 1º de diciembre de 2020, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna.

Sin perjuicio de lo anterior, el aparte citado del documento base suscita el siguiente interrogante: ¿por qué en principio todos los integrantes deben acreditar la experiencia requerida y por qué excepcionalmente permitir que uno no tenga que aportar experiencia? Sin duda, este es un contenido de los documentos dirigido a garantizar la idoneidad de los contratistas del Estado y particularmente de los integrantes de la estructura plural que ejecutan el proyecto. Además, la Agencia tuvo en cuenta que no todas las personas naturales o jurídicas tienen experiencia. Por ello, optó por permitir que excepcionalmente uno de los integrantes no tuviera que acreditarla, de manera que pueda adquirir dicha experiencia como integrante de un proponente plural.

EXPERIENCIA – Consorcio y unión temporal – Número de contratos – Presupuesto oficial – Relación

Para entender la exigencia de la experiencia frente a los proponentes plurales no es suficiente acudir de forma aislada al numeral 3.5.3, literal D, del documento base, pues este debe interpretarse armónicamente, tanto con el numeral 3.5.2, literal C, como con el numeral 3.5.8 del pliego tipo. En efecto, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. Por ello, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno –1– y máximo seis –6– contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de selección. […]

El número de los contratos para acreditar la experiencia condiciona el valor mínimo que deben certificar para el correspondiente requisito habilitante. Si sumados los valores ejecutados de los contratos aportados el resultado es inferior al valor porcentual aplicable a la cantidad de contratos empleados, no es posible habilitar al proponente. Como el numeral 3.5.3, literal D, del documento base dispone que cuando se trate de proponentes plurales uno de sus integrantes debe aportar como mínimo el 50% de la experiencia requerida, el cálculo de este porcentaje debe realizarse en función de la cantidad de contratos para acreditar la experiencia.

Bogotá D.C., 22/06/2021 Hora 20:25:30

Señora

Luisa Alejandra Bernal Pineda

Bogotá D.C

Concepto C ‒ 243 de 2021

Estimada señora Bernal:

En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, a través de la Subdirección de Gestión Contractual, responde su consulta del 9 de mayo del 2021.

1. Problema planteado

Respecto a la acreditación de la experiencia de los proponentes plurales, conforme al numeral 3.5.3, literal D, del pliego de condiciones de los documentos tipo para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, usted plantea las siguientes preguntas: i) «Cuando la regla hace referencia a “experiencia exigida o requerida”, ¿se refiere únicamente a la experiencia general o se debe incluir la experiencia específica?», ii) «Para el caso del numeral ii), cuando dice que los demás integrantes deben acreditar al menos el 5% de la experiencia requerida ¿Se refiere a la experiencia general, es decir, obras de alcantarillados y/o acueductos según el caso o también a experiencia específica, es decir dimensiones?», iii) «¿El 5% de la experiencia se debe pedir en SMMLV o en dimensiones?», iv) «Por ejemplo, si se pide 100ml de tubería PVC en la experiencia específica, ¿cada integrante debe aportar mínimo 5ml de tubería PVC o basta con que un solo integrante aporte los 100ml sin necesidad que los otros integrantes aporten experiencia especifica?» y v) «De la lectura de la Matiz (sic) de experiencia se entiende que esta se refiere a al menos UNO (1) de los contratos aportados por el proponente plural y no de cada uno de los integrantes. ¿Es correcto mi entendimiento?».

Igualmente, sobre el numeral 1.2 de la «Matriz 1 – Experiencia» referente a los proyectos de optimización y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o reforzamiento y/o reconstrucción y/o reposición de acueductos y/o redes de acueducto y/o alcantarillados y/o redes de alcantarillado obras de agua potable y saneamiento básico, usted plantea los siguientes interrogantes: vi) «Cuando la matriz se refiere a “la cantidad de obra más representativa ¿A cuáles actividades se está refiriendo?» y vii) «Si la actividad más representativa del proyecto es por ejemplo excavaciones ¿puede la entidad solicitar esta actividad por ser la más representativa O la matriz solamente se está refiriendo a la cantidad de obra más representativa de las de la tabla a continuación? (tubería, componente pozos de inspección, conexiones domiciliarias.)».

1. Consideraciones

Para resolver los interrogantes planteados se estudiarán los siguientes temas: i) contexto normativo de los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico y la regla de inalterabilidad, ii) alcance del término de «obra representativa» incluida en la «Matriz 1 – Experiencia» y iii) acreditación de la experiencia de los proponentes plurales conforme al literal «D» del numeral 3.5.3 del documento base.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C -056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C- 097 del 5 de febrero de 2020, C-207 del 13 de abril de 2020, C-259 del 15 de abril de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C-244 del 27 de abril de 2020, C-325 del 16 de mayo de 2020, C-311 del 20 de mayo de 2020, C-316 del 29 de mayo de 2020, C-411 y C-422 del 30 de junio de 2020, C-405 del 6 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-440 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-485 y C-510 del 29 de julio de 2020, C-391 y C-487 del 10 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-591 del 31 de agosto de 2020, C-588 y C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020 y C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-770 del 13 de enero de 2021, C-804 del 1º de febrero de 2021, C-811 del 9 de febrero de 2021, C-018 del 23 de febrero de 2021, C-111 del 29 de marzo de 2021 y C-223 del 20 de mayo de 2021, se pronunció sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación regidos por documentos tipo. En lo pertinente, la tesis desarrollada en estos conceptos se reitera a continuación.

2.1. Contexto normativo de los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico y la regla de inalterabilidad

El artículo 1° de la Ley 2022 de 2020 otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptar los documentos tipo^[1]. Además, reiteró la obligatoriedad de estos documentos para todas las entidades públicas cuyo régimen de contratación está sometido al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esto implica que las autoridades deben implementar los documentos tipo que tengan por objeto las actividades contempladas en la «Matriz 1 ‒ Experiencia», sin perjuicio de su «inalterabilidad». Es decir, las entidades públicas carecen de la facultad para modificarlos, con excepción de aquellos aspectos que pueden diligenciar, es decir, los aspectos que están incluidos entre corchetes y resaltadas en gris.

Conforme con la competencia otorgada en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, esta Agencia expidió las Resoluciones No. 248 y 249 del 1° de diciembre de 2020. Mediante estos actos administrativos se adoptaron los documentos tipo para licitación de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y los documentos tipo para licitación de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en modalidad llave en mano, respectivamente. Conforme al artículo 6 ibídem, la implementación de estos documentos es obligatoria en los procedimientos de selección de licitación pública cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 11 de diciembre de 2020.

Sobre los documentos tipo propiamente dichos, el artículo 2 de las resoluciones citadas contempló el documento base, junto con los correspondientes anexos, formatos, matrices y formularios. Los anexos están compuestos por el anexo técnico, cronograma, glosario, pacto de transparencia y minuta del contrato. Entre los formatos se encuentran la carta de presentación de la oferta, conformación de proponente plural, experiencia, capacidad financiera y organizacional para extranjeros, capacidad residual, pagos de seguridad social y aportes legales, factor de calidad, vinculación de personas con discapacidad y puntaje de industria nacional. Las matrices están compuestas por la experiencia, indicadores financieros y organizacionales y riesgos. Finalmente, en los formularios se encuentra el formulario de presupuesto oficial.

Según el artículo 3 de las Resoluciones No. 248 y 249 del 1° de diciembre de 2020, se reitera que dada lo obligatoriedad de los «Documentos tipo», estos son inalterables por parte de las autoridades administrativas, salvo en aquellos aspectos en los que está permitido su diligenciamiento. En esta medida, las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones de los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos previstos en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

Por su parte, la parte introductoria del documento base dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris –[texto de ejemplo]– deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. En todo caso, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego.

Se destaca que la entidad, durante la etapa de planeación y como resultado del estudio del sector y del análisis de riesgo, debe establecer las condiciones necesarias para garantizar la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la necesidad que pretende satisfacer, el objeto, alcance, especificaciones técnicas, forma de pago y demás aspectos inherentes al proyecto. De allí que estas condiciones, al ser fijadas por parte de la entidad, pueden implicar modificaciones a los documentos tipo, las cuales deben ser adecuadas, proporcionales y consecuentes con su contenido, respetando la regla de inalterabilidad.

Esta regla de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», como la «Matriz 1 – Experiencia», los cuales deben ser utilizados para desarrollar el procedimiento de contratación y para que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en dichos procesos. Estos formatos y anexos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales debe diligenciar la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que deben completar los oferentes al hacer uso del formato.

Con todo, la regla de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual les rinda culto a las formas, pues el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública^[2].

De acuerdo con lo anterior, el carácter inalterable de los documentos tipo no puede extenderse a los aspectos simplemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior teniendo en cuenta que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipo, esto es, no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.

2.2. Alcance del término de «obra representativa» incluida en la «Matriz 1 – Experiencia»

El numeral 1.2 de la «Matriz 1 – Experiencia» contempla los «Proyectos de optimización y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o reforzamiento y/o reconstrucción y/o reposición de acueductos y/o redes de acueducto y/o alcantarillados y/o redes de alcantarillado (urbanos y/o rurales)». Para esta actividad se determina como experiencia general las obras de ampliación y/u optimización y/o construcción y/o mejoramiento y/o reposición, en obras de acueducto y/o alcantarillado (sanitario y/o pluvial).

Para la experiencia específica, en los procesos de contratación con cuantía menor a 100 y hasta 1000 SMMLV, la matriz prevé que el oferente acreditará que «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe corresponder mínimo al 70% en las cantidades de obra más representativa a las referidas en el presente proceso de contratación […]». Por su parte, para los procesos de contratación con una cuantía entre 1.001 a 20.001 SMMLV dispone que «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe corresponder mínimo al 50% en las cantidades de obra más representativa a las referidas en el presente proceso de contratación».

Las obras representativas a las que se refiere la matriz corresponden a «Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso». De este modo, la «Matriz 1 – Experiencia» define de manera expresa cuáles son las obras más representativas que debe acreditar el oferente. Incluso, agrega que «[La entidad deberá indicar a los interesados en el proceso de contratación cuales son las cantidades que corresponden a la actividad más representativa del listado anterior, identificando mínimo una (1) actividad como principal]». De lo explicado previamente, i) las obras más representativas serán aquellas que de forma expresa determina la «Matriz 1 – Experiencia», esto es, «actividades de intervención o instalación de redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados», y ii) la entidad obligatoriamente identificará mínimo una (1) actividad como principal.

Es importante, resaltar que las entidades no pueden incluir actividades de obra representativa distintas a las definidas en la «Matriz 1 – Experiencia». En el evento que la entidad incluya actividades representativas distintas a las definidas en la «Matriz 1 – Experiencia», vulnerará lo previsto en el artículo 3 de las Resoluciones 248 y 249 de 2020. Esta norma dispone que «[…] los documentos tipo son obligatorios en la actividad contractual de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación Pública. En consecuencia, las entidades estatales al adelantar sus procedimientos de selección sólo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan». Por tanto, las condiciones establecidas en los documentos que adopta la Agencia Nacional de Contratación Pública son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden modificarlas salvo en los apartes en donde expresamente se determina esta posibilidad y de acuerdo con los parámetros que se indiquen en cada caso.

En consecuencia, con fundamento en la regla de inalterabilidad de los documentos tipo, en la «Matriz 1 – Experiencia», específicamente, en relación con la actividad prevista en el numeral 1.2, no será posible incluir una actividad de obra representativa que no se relacione con: i) actividades de intervención o instalación de redes hidrosanitarias, ii) actividades de intervención o instalación de acueductos o, iii) actividades de intervención o instalación de alcantarillado.

Con base en lo expuesto, es preciso aclarar que la experiencia determinada en el numeral 1.2 no incluye aspectos del numeral 1.1 referente a los «Proyectos de construcción de acueductos y/o alcantarillados (urbanos y/o rurales) y/u obras complementarias», pues se trata de actividades distintas. Por lo tanto, cada actividad deberá ceñirse a los parámetros definidos en la «Matriz 1 – Experiencia» para la acreditación de la experiencia específica.

2.3. Acreditación de la experiencia por parte de proponentes plurales

Uno de los aspectos relevantes de los «Documentos Tipo» de licitación para obras públicas de agua potable y saneamiento básico es la forma como se acredita la experiencia por parte de los proponentes plurales. Para estos efectos, el numeral «3.5.3 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida», literal D, dispone la regla que todos los integrantes del proponente plural deben acreditar experiencia para la ejecución del proyecto, y solo uno de ellos podría no acreditarla, siempre y cuando no supere el cinco por ciento (5%) de participación en la estructura plural. En efecto, este numeral prescribe:

Tratándose de proponentes plurales se tendrá en cuenta lo siguiente: i) uno de los integrantes debe aportar como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida; ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento (5%) de la experiencia requerida; y iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no acreditar experiencia. En este último caso, el porcentaje de participación del integrante que no aporta experiencia en la estructura plural no podrá superar el cinco por ciento (5%).

Del aparte transcrito se infiere lo siguiente: i) uno de los integrantes debe acreditar mínimo el cincuenta por ciento –50%– de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes deben acreditar al menos el cinco por ciento –5%– y, sin perjuicio de la exigencia anterior, iii) solo uno de los integrantes, si así lo considera pertinente, podrá no aportar experiencia. Esto significa que, a partir de los «Documentos Tipo» adoptados mediante las Resoluciones No. 248 y 249 del 1º de diciembre de 2020, en principio se exige que todos los integrantes acrediten experiencia, y solo de manera excepcional se permite que uno de ellos no aporte ninguna.

Naturalmente, en el contexto del numeral 3.5.3, literal D, del documento base, las palabras «acreditar» y «aportar» se entienden como sinónimas. En efecto, conforme a las definiciones de la RAE, la primera expresión alude a «Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad». Por su parte, la segunda está relacionada con «Llevar, conducir, traer»; razón por la que los integrantes del proponente plural deben entregar los soportes de experiencia frente a la entidad que adelanta el procedimiento de selección para cumplir con el requisito habilitante.

Sin perjuicio de lo anterior, el aparte citado del documento base suscita el siguiente interrogante: ¿por qué en principio todos los integrantes deben acreditar la experiencia requerida y por qué excepcionalmente permitir que uno no tenga que aportar experiencia? Sin duda, este es un contenido de los documentos dirigido a garantizar la idoneidad de los contratistas del Estado y particularmente de los integrantes de la estructura plural que ejecutan el proyecto. Además, la Agencia tuvo en cuenta que no todas las personas naturales o jurídicas tienen experiencia. Por ello, optó por permitir que excepcionalmente uno de los integrantes no tuviera que acreditarla, de manera que pueda adquirir dicha experiencia como integrante de un proponente plural.

En este sentido, la medida adoptada por la Agencia tiene dos propósitos: i) garantizar la idoneidad de todos los integrantes de los proponentes plurales para la ejecución del proyecto y ii) permitir que al menos uno de los integrantes que no tiene experiencia participe en el proceso de contratación y, de este modo, permitirle que la adquiera al ser integrante del proponente plural.

Por otro lado, sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que el artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 permite que las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres años acrediten la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes^[3]. De este modo, el ordenamiento permite acreditar de distintas formas la experiencia, ya sea con contratos celebrados con particulares, con otras entidades estatales e incluso con la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes. Es decir, permite distintas alternativas para acreditar la experiencia para ejecutar los proyectos respectivos.

En todo caso, para entender la exigencia de la experiencia frente a los proponentes plurales no es suficiente acudir de forma aislada al numeral 3.5.3, literal D, del documento base, pues este debe interpretarse armónicamente, tanto con el numeral 3.5.2, literal C, como con el numeral 3.5.8 del pliego tipo. En efecto, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones, de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. Por ello, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno –1– y máximo seis –6– contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de selección. Así se desprende del literal C del numeral 3.5.2 del documento base, el cual establece lo siguiente:

3.5.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA

Los contratos para acreditar la experiencia exigida deberán cumplir las siguientes características:

[…]

C. El Proponente podrá acreditar la experiencia con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, los cuales serán evaluados teniendo en cuenta la tabla establecida en el numeral 3.5.8 del pliego de condiciones, así como el contenido establecido en la Matriz 1 – Experiencia. [En los Procesos estructurados por lotes, el Proponente podrá aportar mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos para cada uno de los lotes o podrá aportar los mismos para todos los lotes].

Esta particularidad se retomó de los documentos tipo de licitación para obra pública de infraestructura de transporte. En esta medida, para los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico adoptados mediante las Resoluciones No. 248 y 249 del 1º de diciembre de 2020, los proponentes deben acreditar el requisito de experiencia presentando entre uno y seis contratos. Como dispone el literal transcrito, los contratos aportados por los proponentes deben evaluarse conforme a la tabla del numeral 3.5.8 del pliego tipo. Este numeral prescribe que:

3.5.8. RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL

La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realizará de la siguiente manera:

La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este pliego de condiciones.

El proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.

En caso de que el número de contratos con los cuales el proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el proponente podrá subsanarla en los términos establecidos en la sección 1.6.

[…]

Como se observa, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se realizará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Para tales efectos, se establece una relación entre el número de contratos aportados para acreditar la experiencia, los valores ejecutados en estos y un valor porcentual mínimo del presupuesto oficial que deben superar para que la experiencia sea válida y, en consecuencia, los proponentes puedan cumplir con el requisito habilitante.

De esta manera el documento base dispone que quienes acrediten la experiencia mediante 1 ó 2 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados en estos –incluido IVA– debe ser superior al 75% del valor del presupuesto oficial. Por otra parte, si la acredita mediante 3 a 4 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 120% del valor del presupuesto oficial. Finalmente, si la acredita con 5 a 6 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 150% del valor del presupuesto oficial.

Por tanto, el número de los contratos para acreditar la experiencia condiciona el valor mínimo que deben certificar para el correspondiente requisito habilitante. Si sumados los valores ejecutados de los contratos aportados el resultado es inferior al valor porcentual aplicable a la cantidad de contratos empleados, no es posible habilitar al proponente. Como el numeral 3.5.3, literal D, del documento base dispone que cuando se trate de proponentes plurales uno de sus integrantes debe aportar como mínimo el 50% de la experiencia requerida, el cálculo de este porcentaje debe realizarse en función de la cantidad de contratos para acreditar la experiencia.

Es decir, en la medida en que la evaluación de la experiencia debe hacerse en función de un valor porcentual del presupuesto oficial de la obra aplicable al proponente, de conformidad con los numerales 3.5.2 y 3.5.8, la evaluación del aporte de experiencia del 50% exigido de uno de los integrantes del proponente plural también debe tener en cuenta este valor. Lo anterior significa que el 50% no debe calcularse respecto al valor total del presupuesto oficial, sino respecto al porcentaje aplicable al proponente de conformidad con el número de contratos aportados para acreditar la experiencia, es decir, de acuerdo con la tabla del numeral 3.5.8 que se transcribió anteriormente

Por ejemplo, si un proponente plural aporta 2 contratos en una licitación con presupuesto oficial de 100 SMMLV, debiendo acreditar un valor ejecutado superior a 75 SMMLV, debe contar con un integrante que haya ejecutado obras por encima de 37.5 SMMLV. En el mismo proceso, un proponente que acredite experiencia con 3 o 4 contratos, debiendo acreditar experiencia por encima de 120 SMMLV, deberá tener un integrante que acredite experiencia en por lo menos 60 SMMLV. Por su parte, un proponente plural que acredite experiencia mediante 5 o 6 contratos, debiendo acreditar experiencia por 150 SMMLV, deberá contar con un integrante que haya ejecutado obras por un monto de 75 SMMLV. En caso de que un proponente plural no cumpla con el 50% del valor mínimo exigible de acuerdo con los numerales 3.5.2 y 3.5.8 del documento base, no se cumpliría con lo exigido en el numeral 3.5.3, literal D, del documento base, por lo que no es posible habilitarlo en lo que se refiere al requisito de experiencia.

Conforme a esto, en la medida en que la evaluación de la experiencia debe hacerse en función de un valor porcentual del presupuesto oficial de la obra aplicable al proponente de conformidad con el numeral 3.5.8, la evaluación de los porcentajes de aporte de experiencia del 50% exigidos de los integrantes del proponente plural también debe tener en cuenta este valor. Esto quiere decir que el 50% y el 5% no deben calcularse respecto al valor total del presupuesto oficial, sino respecto de la cantidad de SMMLV equivalente al porcentaje de este aplicable al proponente plural de acuerdo con el número de contratos aportados para acreditar la experiencia.

Además, esto implica que los contratos que utilice cada miembro del proponente plural para acreditar la experiencia deberán tenerse en cuenta para el cómputo de los contratos del literal C del numeral 3.5.2, de tal manera que el número de los contratos no podrá exceder de seis (6). Por lo demás, la sumatoria de los contratos de los miembros del proponente plural determinará el porcentaje del presupuesto oficial que corresponderá acreditar al consorcio o la unión temporal de acuerdo con el numeral 3.5.8 del documento base.

Para ilustrar la aplicación conjunta de las reglas anteriores, se proponen los siguientes ejemplos. En un proceso de selección con un presupuesto oficial de 1000 SMMLV se exige como experiencia haber ejecutado contratos de construcción de pavimento asfaltico o concreto hidráulico en vías primarias.

i) Por un lado, a dicho proceso se presenta el Consorcio X, conformado por los socios A (20%), B (23%), C (50%) y D (7%), de los cuales solo los socios A, B y C aportan experiencia: el primero mediante dos contratos, y los dos últimos mediante un contrato cada uno. Los contratos del socio A suman 430 SMMLV, mientras que el del socio B alcanza los 450 SMMLV y el del socio C equivale a 580 SMMLV, para un total de 4 contratos, cuyos valores suman 1.460 SMMLV.

Conforme a lo explicado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.5.8, al Consorcio X –al acreditar experiencia mediante 4 contratos– le corresponde demostrar que los valores de estos suman entre sí más de 1.200 SMMLV, por lo que, en principio, la experiencia acreditada cumple lo exigido. Sin embargo, la relación entre la conformación del proponente plural y el aporte de experiencia, no se encuentra conforme a la regla del literal D del numeral 3.5.3. Lo anterior teniendo en cuenta que uno de los integrantes debe acreditar por lo menos el 50% de la experiencia, porcentaje que en este caso equivale a 600 SMMLV, valor que no alcanza ninguno de los aportes de los miembros del consorcio. Además, el socio D, que no aporta experiencia, tiene una participación en el consorcio del 7% lo cual excede el límite del 5% establecido la última parte del literal citado.

ii) Al mismo proceso se presenta el Consorcio Z, integrado por los socios P (50%), Q (45%) y R (5%), siendo los dos primeros quienes aportan experiencia. El socio P aporta experiencia mediante cuatro contratos que suman 800 SMMLV y el socio Q mediante dos contratos que suman 710 SMMLV. De acuerdo con esto, el Consorcio Z acredita 1510 SMMLV con un total de 6 contratos.

En este caso, de acuerdo con el numeral 3.5.8, el proponente plural debe acreditar que la suma de los contratos aportados sea equivalente o superior al 150% del presupuesto oficial, esto es, 1500 SMMLV. Considerando que los contratos empleados suman 1510 SMMLV, este cumple con lo establecido en el numeral 3.5.8. Además, en contraste con lo evidenciado en el caso del Consorcio X, la relación entre la conformación y el aporte de experiencia en el Consorcio Z está conforme al literal D del numeral 3.5.3. Lo anterior considerando que el aporte de experiencia del socio P es superior al 50% de la experiencia requerida, el aporte de experiencia del socio Q es superior al 5% y la participación del único socio que no aporta experiencia, es decir R, no excede el tope del 5%. De esta manera, cuando un proponente plural no cumpla con los porcentajes exigidos por el literal D del numeral 3.5.3 o lo dispuesto en el numeral 3.5.8.–como el Consorcio X–, no será posible habilitarlo en lo referente al cumplimiento del requisito de experiencia.

Así las cosas, para efectos del numeral 3.5.3, literal D, del documento tipo de agua potable y saneamiento básico, los porcentajes de experiencia mínima para los integrantes del proponente plural se relacionan con la «experiencia general» exigida en el pliego de condiciones, y se calculan sobre el valor mínimo a certificar respecto al porcentaje del presupuesto oficial. En otras palabras, lo anterior no aplica a la «experiencia específica», pues –de conformidad con la matriz 1– su acreditación se rige por parámetros distintos.

En efecto, cada actividad establecida en la «Matriz 1 – Experiencia» determina las condiciones de experiencia específica que debe acreditar el proponente. Así, a modo de ejemplo, la actividad 1.1. de la «Matriz 1 – Experiencia», que contempla los proyectos de construcción de acueductos y/o alcantarillados (urbanos y/o rurales) y/u obras complementarias, señala para la experiencia específica de «Acueducto» que «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe contar con una longitud de tubería equivalente al (F%) de la longitud total establecida en el presente proceso de selección y que contemple como mínimo iguales o similares condiciones técnicas (entiéndase como mismas condiciones técnicas la instalación según tipo de tubería: PVC, PEX, CONCRETO, NOVAFORT, otras) el cual corresponde a [la entidad establecerá el material en este apartado]». Como se observa, este requisito implica la acreditación de experiencia en relación con un aspecto particular de índole técnico, que en este caso es la longitud de tubería y los materiales. Esto significa que de los seis (6) contratos que pueden aportarse para acreditar la experiencia general, al menos uno (1) de ellos debe acreditar la experiencia específica.

De este modo, respecto de los proponentes plurales, uno de los integrantes podrá acreditar la experiencia específica señalada en uno de los contratos aportados, sin perjuicio del cumplimiento de la experiencia general requerida en el proceso de contratación, de acuerdo con las reglas establecidas en los párrafos precedentes. En otros términos, para la acreditación de la experiencia específica es indiferente lo previsto en el numeral 3.5.3, literal D, pues lo determinante es que el proponente acredite la experiencia específica conforme lo dispone la matriz. Por ello, en el caso señalado, lo importante es que uno de los contratos aportados acredite la totalidad del porcentaje de dimensionamiento solicitado y el material requerido.

En todo caso, el proponente deberá acreditar la totalidad de la experiencia general y específica requerida por la entidad estatal de acuerdo con la obra de infraestructura de agua potable y saneamiento básico a ejecutar, teniendo en cuenta las reglas sobre acreditación de experiencia del numeral 3.5. del documento base.

3. Respuesta

i) «Respecto a la acreditación de la experiencia de los proponentes plurales, conforme al numeral el numeral 3.5.3, literal D, del documento tipo de agua potable y saneamiento básico, «Cuando la regla hace referencia a “experiencia exigida o requerida”, ¿se refiere únicamente a la experiencia general o se debe incluir la experiencia específica?».

De conformidad con el numeral 3.5.3, literal D, del documento tipo de agua potable y saneamiento básico, la acreditación de la experiencia por parte de los proponentes plurales, requiere que: i) uno de los integrantes aporte como mínimo el cincuenta por ciento (50%) de la experiencia exigida, ii) los demás integrantes acrediten al menos el cinco por ciento (5%) de la experiencia requerida y, iii) sin perjuicio de lo anterior, solo uno de los integrantes, si así lo considera conveniente, podrá no acreditar experiencia.

Para acreditar la experiencia del proponente plural no es suficiente la interpretación aislada del numeral 3.5.3, literal D, del documento base, pues este debe interpretarse armónicamente tanto con el numeral 3.5.2, literal C, como con el numeral 3.5.8 del pliego tipo. En efecto, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la matriz 1. Por ello, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno –1– y máximo seis –6– contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación.

Adicionalmente, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se realizará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. De esta manera, la evaluación de los porcentajes de aporte de experiencia del 50% y del 5% debe tener en cuenta lo establecido en el numeral 3.5.8 del documento base.

Así las cosas, para efectos del numeral 3.5.3, literal D, del documento tipo de agua potable y saneamiento básico, los porcentajes de experiencia mínima para los integrantes del proponente plural se relacionan con la «experiencia general» exigida en el pliego de condiciones, y se calculan sobre el valor mínimo a certificar respecto al porcentaje del presupuesto oficial expresado en SMMLV. En otras palabras, lo anterior no aplica a la «experiencia específica», pues –de conformidad con la matriz 1– su acreditación se rige por parámetros distintos.

ii) «Para el caso del numeral ii), cuando dice que los demás integrantes deben acreditar al menos el 5% de la experiencia requerida ¿Se refiere a la experiencia general, es decir, obras de alcantarillados y/o acueductos según el caso o también a experiencia específica, es decir dimensiones?».

iii) «¿El 5% de la experiencia se debe pedir en SMMLV o en dimensiones?».

iv) «Por ejemplo, si se pide 100ml de tubería PVC en la experiencia específica, ¿cada integrante debe aportar mínimo 5ml de tubería PVC o basta con que un solo integrante aporte los 100ml sin necesidad que los otros integrantes aporten experiencia especifica?».

v) «De la lectura de la Matiz de experiencia se entiende que esta se refiere a al menos UNO (1) de los contratos aportados por el proponente plural y no de cada uno de los integrantes. ¿Es correcto mi entendimiento?».

Conforme se explicó anteriormente, los porcentajes de experiencia mínima para los integrantes del proponente plural se relacionan con la «experiencia general» exigida en el pliego de condiciones, y se calculan sobre el valor mínimo a certificar respecto al porcentaje del presupuesto oficial expresado en SMMLV. De este modo, en la medida en que la evaluación de la experiencia debe hacerse en función de un valor porcentual del presupuesto oficial de la obra aplicable al proponente, de conformidad con los numerales 3.5.2 y 3.5.8, la evaluación del aporte de experiencia del 50% y 5% exigidos para los integrantes del proponente plural también debe tener en cuenta este valor.

Por ejemplo, si un proponente plural aporta 2 contratos en una licitación con presupuesto oficial de 100 SMMLV, debiendo acreditar un valor ejecutado superior a 75 SMMLV, debe contar con un integrante que haya ejecutado obras por encima de 37.5 SMMLV. En el mismo proceso, un proponente que acredite experiencia con 3 o 4 contratos, debiendo acreditar experiencia por encima de 120 SMMLV, deberá tener un integrante que acredite experiencia en por lo menos 60 SMMLV. Por su parte, un proponente plural que acredite experiencia mediante 5 o 6 contratos, debiendo acreditar experiencia por 150 SMMLV, deberá contar con un integrante que haya ejecutado obras por un monto de 75 SMMLV. En caso de que un proponente plural no cumpla con el 50% y 5% del valor mínimo exigible de acuerdo con los numerales 3.5.2 y 3.5.8 del documento base, no se cumpliría con lo exigido en el numeral 3.5.3, literal D, del documento base, por lo que no es posible habilitarlo en lo que se refiere al requisito de experiencia.

Por su parte, en cuanto a la experiencia específica, debe precisarse que esta se rige expresamente por los parámetros establecidos en la matriz 1. En tal sentido, para su acreditación el proponente deberá tener en cuenta las condiciones señaladas en relación con los requisitos exigidos para cada actividad. Así, a modo de ejemplo, la actividad 1.1 de la «Matriz 1 – Experiencia», que contempla los proyectos de construcción de acueductos y/o alcantarillados (urbanos y/o rurales) y/u obras complementarias, señala para la experiencia específica de «Acueducto» que «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe contar con una longitud de tubería equivalente al (F%) de la longitud total establecida en el presente proceso de selección y que contemple como mínimo iguales o similares condiciones técnicas (entiéndase como mismas condiciones técnicas la instalación según tipo de tubería: PVC, PEX, CONCRETO, NOVAFORT, otras) el cual corresponde a [la entidad establecerá el material en este apartado]». Esto significa que, de los seis (6) contratos que pueden aportarse para acreditar la experiencia general, al menos uno (1) de ellos debe acreditar la experiencia específica, particularmente en relación con el porcentaje de dimensionamiento y el material solicitado.

De este modo, respecto de los proponentes plurales, uno de los integrantes podrá acreditar la experiencia específica señalada en uno de los contratos, sin perjuicio del cumplimiento de la experiencia general requerida en el proceso de contratación, de acuerdo con las reglas explicadas anteriormente. En otros términos, para la acreditación de la experiencia específica es indiferente el porcentaje de experiencia mínima de los proponentes plurales establecido en el numeral 3.5.3, Literal D, pues lo determinante es que el proponente acredite la experiencia específica conforme a la matriz. Por ello, en el caso señalado, lo importante es que uno de los contratos aportados acredite la totalidad del porcentaje de dimensionamiento solicitado y el material requerido.

vi) Sobre el numeral 1.2 de la Matriz 1- Experiencia referente a los proyectos de optimización y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o reforzamiento y/o reconstrucción y/o reposición de acueductos y/o redes de acueducto y/o alcantarillados y/o redes de alcantarillado obras de agua potable y saneamiento básico, «Cuando la matriz se refiere a “la cantidad de obra más representativa” ¿A cuáles actividades se está refiriendo?».

v) «Si la actividad más representativa del proyecto es por ejemplo excavaciones ¿puede la entidad solicitar esta actividad por ser la más representativa O la matriz solamente se está refiriendo a la cantidad de obra más representativa de las de la tabla a continuación? (tubería, componente pozos de inspección, conexiones domiciliarias.) […]»

La actividad 1.2 de la «Matriz 1 – Experiencia» dispone que el oferente acreditará como experiencia específica que: «Por lo menos uno (1) de los contratos válidos aportados como experiencia general debe corresponder mínimo al 70% en las cantidades de obra más representativa a las referidas en el presente proceso de contratación […]», las cuales corresponden a: «Actividades de intervención o instalación de: redes hidrosanitarias; y/o acueductos y/o alcantarillados, según sea el caso».

En consecuencia, con fundamento en la regla de inalterabilidad de los documentos tipo, en la «Matriz 1 – Experiencia», específicamente, en relación con la actividad prevista en el numeral 1.2, no será posible incluir una actividad de obra representativa que no se relacione con: i) actividades de intervención o instalación de redes hidrosanitarias, ii) actividades de intervención o instalación de acueductos o, iii) actividades de intervención o instalación de alcantarillado.

Adicionalmente, es preciso aclarar que la experiencia determinada en el numeral 1.2 no podrá incluir aspectos del numeral 1.1 referente a los «Proyectos de construcción de acueductos y/o alcantarillados (urbanos y/o rurales) y/u obras complementarias», pues se trata de actividades distintas. Por lo tanto, cada actividad deberá ceñirse a los parámetros definidos en la «Matriz 1 – Experiencia» para la acreditación de la experiencia específica.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

   »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

   »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

   »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

   »En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

2. En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional, en Sentencia C-029 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía explica que: «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas».

   ↑

3. Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización: […] El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

   «[…]

   «2.5.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes». (Cursiva fuera del original) ↑