DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Generalidades – Obligatoriedad

Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.

DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Licitación pública – Versión 3 – Acreditación de la experiencia requerida – Proyectos de concesiones viales

De acuerdo con lo anterior, será válida la experiencia que se aporte en proyectos de concesiones, siempre y cuando los valores que se reporten correspondan solamente a la etapa de construcción, esto es, “etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte”. Esto podrá ser acreditado conforme a lo establecido en el numeral 3.5.6. “DOCUMENTOS VÁLIDOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA” del Documento Base, que señala de manera particular:

[…]

A su turno, es necesario advertir que, el Documento Base no señala de manera expresa que el contrato de concesión deba estar terminado en su totalidad, esto es, que todas sus etapas deban estar terminadas para efectos de acreditar la experiencia en la etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte.

Bogotá D.C., 16 Diciembre 2024

Señor

Mauricio Alejandro Ortiz Parra

Bogotá, D.C.

Estimado señor Ortiz Parra:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 26 de noviembre de 2024. En relación con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, usted manifiesta lo siguiente:

“1 ¿Es valida la experiencia en la etapa de construcción y su monto en infraestructura de transporte de un contrato de concesión, cuando la etapa de construcción se encuentra terminada y a la fecha el contrato se encuentra en etapa de operación y mantenimiento, es decir el contrato sigue en ejecución y se reporta en el formato 5c saldos de contratos en ejecución?

2 ¿O si únicamente podrá ser usada esta experiencia de la etapa de construcción y su monto en infraestructura de transporte hasta que se encuentre terminado todo el contrato, es decir hasta después de la reversión?

3 ¿Si un contrato EPC derivado del contrato de concesión incluye en un todo la construcción, operación y mantenimiento hasta reversión, para acreditar experiencia, es valido emplear solo la etapa de construcción del contrato cuando este termino esta etapa de construcción pero sigue en ejecución en su etapa de operación y mantenimiento?

4 ¿Es valida la experiencia para la etapa de construcción del contrato EPC derivado del contrato de concesión, cuando la etapa de construcción se encuentra terminada y a la fecha el contrato se encuentra en ejecución en la etapa de operación y mantenimiento, es decir el contrato sigue en ejecución y se reporta en el formato 5c saldos de contratos en ejecución?

5 ¿O si solo será válida la experiencia de la etapa de construcción del contrato EPC derivado del contrato de concesión y su monto en infraestructura de transporte, cuando se termine la etapa de operación y mantenimiento y posterior reversión del contrato de EPC?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cómo se debe acreditar experiencia para el caso de contratos de concesiones viales de conformidad con los documentos tipo licitación de obra pública de infraestructura de transporte?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
• La experiencia se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos. Se verifica con el Registro Único de Proponentes –RUP–, cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley. En este constan los requisitos habilitantes, que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que sea posible para la entidad o el proponente solicitar o aportar otra documentación, sin perjuicio de lo indicado cuando se requiere acreditar información adicional que no se encuentra en dicho registro.
• En armonía con lo anterior, el numeral 3.5 del Documento Base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3–, establece que los proponentes deben acreditar su experiencia a través de los siguientes instrumentos: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del Formato 3 – Experiencia para todos los proponentes y (iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral 3.5.6 cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
• El numeral 3.5.3. “CONSIDERACIONES PARA LA VALIDEZ DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA” del Documento Base de los documentos tipo en comento, establece, en el literal I, lo siguiente:

“I. Para los proyectos de concesiones viales, únicamente se tendrá en cuenta la experiencia adquirida en la etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte, lo cual deberá demostrarse con los documentos que la soporten. En consecuencia, no será válida la experiencia obtenida en la etapa de operación, administración y/o mantenimiento de la infraestructura concesionada.

Para estos efectos, el oferente deberá acreditar los valores ejecutados expresados en SMMLV de la etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte, empleando alguno de los documentos válidos establecidos en el numeral 3.5.6 del Pliego de Condiciones. […]

En caso de que el valor ejecutado que consta en el RUP sea distinto al verificado en el documento aportado por el Proponente, la Entidad Estatal para evaluar el requisito de la experiencia tomará el dato del valor de alguno de los documentos válidos establecidos el numeral 3.5.6 del Pliego de Condiciones. Lo anterior, debido a que estos últimos discriminan el valor ejecutado en la etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte.” [Subrayado fuera de texto original].

• De acuerdo con lo anterior, será válida la experiencia que se aporte en proyectos de concesiones, siempre y cuando los valores que se reporten correspondan solamente a la etapa de construcción, esto es, “etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte”. Esto podrá ser acreditado conforme a lo establecido en el numeral 3.5.6. “DOCUMENTOS VÁLIDOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA” del Documento Base, que señala de manera particular:

“En aquellos casos que por las características del objeto a contratar se requiera verificar información adicional a la contenida en el RUP, el Proponente podrá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen a continuación, para que la Entidad realice la verificación en forma directa. Los mismos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el Interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el Proponente para la acreditación de experiencia, se tendrá en cuenta el orden de prevalencia establecido a continuación:

A. Acta de liquidación

B. Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo.

C. Certificación de experiencia. Expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato en la que conste el recibo a satisfacción de la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo.

D. Acta de inicio o la orden de inicio. La misma sólo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.

E. Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.

[…]” [Énfasis fuera del texto original].

• A su turno, es necesario advertir que, el Documento Base no señala de manera expresa que el contrato de concesión deba estar terminado en su totalidad, esto es, que todas sus etapas deban estar terminadas para efectos de acreditar la experiencia en la etapa constructiva y/o de intervención de la obra de infraestructura de transporte.
• Sin embargo, para acreditar experiencia solamente en lo que respecta a la etapa de construcción, los valores que se reporten o acrediten deben corresponder únicamente a dicha etapa. En este sentido, la etapa de construcción de la concesión deberá encontrarse terminada, lo cual podrá acreditarse conforme a alguno de los documentos enlistados en el numeral 3.5.6 del Documento Base.
• Por otra parte, es importante señalar que, el numeral 3.5.7. “PARA SUBCONTRATOS” del Documento Base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, establece las consideraciones que deben tenerse en cuenta para la acreditación de la experiencia de subcontratos: “[p]ara acreditar la experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior”, es decir, debe observarse, también, lo dispuesto en el numeral 3.5.6 del Documento Base.
• Asimismo, el numeral 3.5.7 del Documento Base establece los documentos que deberá aportar el proponente para acreditar la experiencia de contratos [subcontratos] derivados de contratos suscritos con Entidades Estatales.
• En todo caso, es necesario considerar que, el contrato de concesión ha sido tradicionalmente uno de los contratos estatales paradigmáticos, ya que a través de él las Entidades Públicas reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. En tal sentido, el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, los define así:

“4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

• Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración^[1]. En palabras de la Corte Constitucional:

“Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal”^[2].

• De esta manera, como característica fundamental de estos contratos se resalta “la vinculación de recursos del sector privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maximizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades”^[3]. Asimismo, es de la esencia del contrato de concesión la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado.
• Téngase presente que el contrato de concesión de infraestructura vial generalmente incluye la construcción de la obra, su posterior administración, gestión y operación. Por lo tanto, es importante tener en cuenta la definición del contrato de concesión y sus etapas, a propósito de la modificación de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la interventoría y consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte:

“Contrato de Concesión: Es una modalidad de contratación que pueden celebrar las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien.

• Fase de Planeación o Preoperación: Actividades relacionadas con las aprobaciones finales y permisos necesarios, financiamiento del proyecto e inicio de las actividades preparatorias, como adquisición de terrenos y movilización de recursos, estudios técnicos, económicos, jurídicos y sociales para evaluar la viabilidad del proyectos y sus impactos y diseños.
• Fase de Ejecución de Obras: Desarrollo y construcción de las infraestructuras según los planos y especificaciones aprobadas, incluye la supervisión y control de calidad durante la construcción.
• Fase de Operación y Mantenimiento: En esta fase el concesionario gestiona el bien o servicio según las condiciones del contrato, es el Inicio de la operación del servicio concesionado, incluye el mantenimiento continuo de la infraestructura para asegurar su buen estado y el monitoreo del cumplimiento de los estándares de servicio y calidad.
• Fase de Reversión o Finalización del Contrato: Al finalizar el período de concesión, el contrato finaliza e inicia la reversión de los activos, es decir, la preparación para la entrega de la infraestructura, equipos, etc., al Estado, incluye la evaluación final del cumplimiento del contrato y la transferencia de la operación al Estado o a un nuevo concesionario.”

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la forma de establecer y acreditar la experiencia exigible en procesos de contratación adelantados con documentos tipo, en los conceptos C-056 del 8 de enero de 2020, C-069 del 24 de enero de 2020, C-097 del 5 de febrero de 2020, C-198 del 17 de abril de 2020, C-325 del 26 de mayo de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 de 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 de agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-716 del 30 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-697 del 21 de diciembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020 y C-018 del 23 de febrero de 2021, C-233 del 24 de mayo de 2021, C-355 del 19 de julio de 2021, C-452 del 31 de agosto de 2021, C-454 del 31 de agosto de 2021, C-502 del 21 de septiembre de 2021, C-526 del 27 de septiembre de 2021, C-605 del 2 de noviembre de 2021, C-665 del 23 de diciembre de 2021, C-735 del 28 de enero de 2022, C-437 del 6 de septiembre de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente recomienda a todas las entidades públicas, independientemente de su naturaleza, que gestionan recursos públicos, la aplicación de los Documentos Tipo. Esta recomendación es válida tanto para su uso obligatorio, cuando así lo establezca la normatividad vigente, como para su implementación como una buena práctica. El objetivo es garantizar la transparencia y promover un proceso de selección objetiva en la contratación pública, contribuyendo así a mejorar la eficiencia, la competencia y la confianza en el manejo de los recursos del Estado.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf.

También, lo invitamos a consultar la versión VII  de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El Consejo de Estado, Sección Tercera en Sentencia del 23 de octubre de 2017 con consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 53.477, ha destacado sus características: “[…] la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”. ↑

2. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-300 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

3. QUIÑONES GUZMÁN, Juan Carlos. Contratos de Asociación Publico–Privada e Infraestructura de Transporte. Primera edición 20202. p. 6. ↑