Colombia Compra Eficiente precisa que solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en compras y contratación pública. No puede resolver casos particulares ni controversias que requieran acceso a expedientes, pues no es órgano judicial ni de control. Además, el concepto desarrolla reglas de los documentos tipo en procesos de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía: rige el principio de inalterabilidad, según el cual las entidades no pueden incluir o modificar condiciones habilitantes, factores de escogencia ni sistemas de ponderación distintos a los de los documentos tipo. También establece límites sobre el ajuste del factor de calidad, y que actividades de “cuadrillas de trabajo adicional” y aspectos de “mantenimiento adicional” solo pueden precisarse/modificarse dentro de los apartados permitidos (corchetes y resaltados en gris).
Expediente: C-777 de 2020 – Fecha: 14-01-2021 – Número Interno: C-777 de 2020 – Demandado: N/A – Actor: MIGUEL CÁRDENAS – Radicado de entrada: P20201123000071 – Radicado de salida: RS20210114000140 – Restrictor: – Descriptor: COLOMBIA COMPRA EFICIENTE,DOCUMENTOS TIPO,CUADRILLA DE TRABAJO ADICIONAL,MANTENIMIENTO ADICIONAL – Mes: Enero – Año: 2021
Texto del concepto
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia consultiva – Contratación estatal – Normas generales
[…] esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver consultas sobre casos particulares desborda las atribuciones asignada por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares, especialmente, cuando el conocimiento de estos últimos corresponde a las autoridades judiciales y a los organismos de control.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Lo anterior, en la medida en que para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud; razón por la cual, al no ser un órgano judicial, ni una entidad de vigilancia, inspección o control en materia contractual, carece de la facultad para desempeñar estas funciones.
DOCUMENTOS TIPO ‒ Licitación pública – Versión 2 – Selección abreviada de menor cuantía – Versión 1 – Inalterabilidad – Fundamento
Para el procedimiento de licitación pública, el artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone el principio de la inalterabilidad, el cual consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. De hecho, la norma anteriormente citada también es aplicable en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía con fundamento en la remisión prevista en el artículo 2.2.1.2.6.2.3 del Decreto 1082 de 2011. Lo anterior en la medida que los documentos tipo pretenden precisamente la estandarización de los procedimientos contractuales.
Para la segunda versión de los documentos tipo de licitación y la primera versión de los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía, esta prohibición la ratifica el artículo 2 de las Resoluciones No. 044 y 045 de 2020, al consagrar el principio de inalterabilidad en los siguientes términos: «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo». Incluso, en concordancia con el apartado introductorio de los documentos base, el numeral 1.17, literal I, de los pliegos dispone que «Los Documentos Tipo son inalterables y no se podrán incluir o modificar los Anexos, Formatos y Formularios, ni exigir soportes o requisitos adicionales; salvo cuando de forma expresa lo determinen, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris».
CUADRILLAS DE TRABAJO ADICIONAL ‒ Actividades de mayor relevancia – Formato 7E
[…] la definición de «[…] las actividades de mayor relevancia que serán sujeto de intervención de las cuadrillas […]» solo pueden individualizarse en el numeral 4.2.5, literal d) del punto II, del documento base, pues es el espacio incluido entre corchetes y resaltado en gris que otorga un margen de discrecionalidad a la Administración para ajustar el documento tipo a sus necesidades concretas. Por tanto, las entidades no pueden exigir que estas actividades se individualicen en el «Formato 7E – Cuadrillas de trabajo adicional» como un requisito para otorgar el puntaje del factor de calidad, pues el cuerpo del documento solo permite modificar los siguientes aspectos: i) nombre del representante legal, ii) nombre del proponente persona jurídica, iii) nombre del proponente personas natural y iv) número de cuadrillas ofertadas. En consecuencia, cualquier requisito adicional viola el principio de inalterabilidad, pues se trata un factor de evaluación estandarizado en los documentos tipo de licitación –versión 2– y selección abreviada –versión 1– de obra pública de infraestructura de transporte.
MANTENIMIENTO ADICIONAL ‒ Ofrecimiento – Limitaciones
[…] en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo de infraestructura de transporte, las entidades solo pueden modificar los aspectos del factor de calidad incluidos en corchetes y resaltados en gris dentro del numeral 4.2.6 del documento base de licitación –versión 2– y selección abreviada de menor cuantía –versión 1–. Esto significa que las entidades estatales no pueden modificar –entre otros aspectos– los factores técnicos y económicos de escogencia de los documentos tipo, dentro del cual se encuentra el mantenimiento adicional como criterio de asignación de puntaje. Por tanto, ni en el pliego de condiciones ni en el «Formato 7F – Mantenimiento Adicional», las entidades pueden establecer un límite superior al 50% del tiempo exigido por concepto de estabilidad y calidad de la obra o calcular el límite máximo con fundamento en amparos diferentes a este último.
Bogotá D.C., 14/01/2021 Hora 09:36:58s
N° Radicado: RS20210114000140
Señor
Miguel Cárdenas
Ibagué, Tolima
Concepto C – 777 de 2020
Temas:
| COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia consultiva – Contratación estatal – Normas generales / DOCUMENTOS TIPO ‒ Licitación pública – Versión 2 – Selección abreviada de menor cuantía – Versión 1 – Inalterabilidad – Fundamento / CUADRILLAS DE TRABAJO ADICIONAL ‒ Actividades de mayor relevancia – Formato 7E / MANTENIMIENTO ADICIONAL ‒ Ofrecimiento – Limitaciones |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20201123000071 |
Estimado señor Cárdenas:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 23 de noviembre de 2020, la cual fue aclarada mediante correo enviado el 1º de diciembre de 2020.
- Problemas planteados
En relación con los documentos tipo de infraestructura de transporte, usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Los formatos de factor de calidad son modificables – formatos (E y F)?», ii) «¿Si el formato de calidad de cuadrillas adicionales se puede modificar agregándole las actividades más relevantes y sino (sic) se agregan no tiene derecho a lo puntos que ofrece la entidad?», iii) «¿El formato de mantenimiento adicional se puede modificar agregándole los meses de cada garantía establecida por la entidad y si no se agrega no se tiene derecho a los puntos asignados por al (sic) entidad?» y iv) «¿En el pliego tipo en el numeral de factor de calidad formato mantenimiento adicional dice el pliego tipo que el mantenimiento adicional se hará a la póliza de estabilidad pero la entidad puede solicitar a (sic) las pólizas de cumplimiento y superar los 30 meses establecidos por pliego tipo?».
Dado que no se comprendió el objeto de la consulta, la Subdirección de Gestión Contractual –con fundamento en el artículo 19 de la Ley 1437 de 2011– solicitó la aclaración mediante el oficio con radicado RS20201127000022 del 27 de noviembre de 2020. Por ello, mediante el correo enviado el 1º de diciembre de 2020, usted aclaró la petición en los siguientes términos:
Respecto al «Formato 7E – Cuadrillas de trabajo adicional», manifiesta que «[…] las entidades no están dando lo puntos por que en el formato no se estipula las actividades más relevantes, ¿por ello mi pregunta va enfocada en que el formato se puede modificar?, ¿al no colocar estas actividades no tenemos derecho a los puntos?, el formato como lo estipula Colombia compra no expresa que se debe colocar las actividades […]».
De igual forma, según la respuesta de la entidad contratante, el peticionario agrega que «[…] para el factor de calidad denominado cuadrillas de trabajo de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones en su literal D del numeral romano II del numeral 4.2.2., los proponentes debían “especificar que el personal adicional ofertado estará disponible para las actividades de construcción de batea, construcción de alcantarillas, construcción de placa huela, construcción de muro de contención y caracterización vial”».
En relación con el «Formato 7F – Mantenimiento Adicional», explica que «[…] la entidad pide en su pliego mantenimiento en pólizas de cumplimiento […] y no como dicen los pliegos tipo para la licitación pública en las pólizas de estabilidad […]». Además, agrega que la entidad considera lo siguiente: «[…] para el factor de calidad denominado Mantenimiento Adicional de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones en el numeral III del numeral 4.2.3. fue regulado que el plazo máximo que podrá ser ofrecido por el proponente por concepto de mantenimiento adicional es del 50% el plazo establecido por concepto de garantía de estabilidad para cada riesgo asegurado” por tanto, de conformidad con el numeral 7.2.1 garantía de cumplimento debía ofertase el mantenimiento adicional para cada uno de los amparos allí relacionados».
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Dado el contenido de la aclaración, es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver consultas sobre casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares, especialmente, cuando el conocimiento de estos últimos corresponde a las autoridades judiciales y a los organismos de control.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Lo anterior, en la medida en que para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por ello, al no ser un órgano judicial, ni una entidad de vigilancia, inspección o control en materia contractual, carece de la facultad para desempeñar estas funciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá las solicitudes conforme a las normas generales de los contratos estatales. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) principio de inalterabilidad de los documentos tipo y ii) cuadrillas de trabajo adicional y mantenimiento adicional como criterios de calidad en los procedimientos para obra pública de infraestructura de transporte regidos por tanto los «Documentos Tipo – Versión 2» de licitación como por los «Documentos Tipo – Versión 1» de selección abreviada de menor cuantía. Esto sin abordar lo relativo a los documentos tipo de mínima cuantía, ya que la ponderación de la propuesta se realiza exclusivamente por el menor valor ofertado.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C–144 de 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C–189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-332 del 26 de mayo de 2020, C-354 del 4 de junio de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-379 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-411 del 30 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-427 del 9 de julio de 2020, C-395 del 9 de julio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C-444 del 13 de julio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-466 del 24 de julio de 2020, C-420 del 28 de julio de 2020, C-485 del 29 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-497 del 6 de agosto de 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-531 del 21 agosto de 2020, C-546 del 26 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 2 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020, C-653 del 9 de noviembre de 2020, C-665 del 11 de noviembre de 2020, C-698 del 19 de noviembre de 2020, C-716 del 30 de noviembre de 2020 y 775 del 11 de diciembre de 2020, explicó el principio de inalterabilidad de los documentos tipo y sus excepciones.
Igualmente, la Agencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los factores de calidad en los procedimientos de selección con documentos tipo en los Conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020; C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C-380 y C-381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-520 del 25 de agosto de 2020 y C-599 de 15 de septiembre de 2020 y C-732 del 14 de diciembre de 2020. En lo pertinente, las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación:
2.1. Fundamentos jurídicos e inalterabilidad de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte
Los pliegos tipo aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en el 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes[2]. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»[3].
La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»[4].. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes[5].
Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto)
Sin embargo, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) la responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos[6].
Sin perjuicio de lo anterior, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen al logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una administración pública más eficiente y moderna.
En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional adoptó los documentos tipo para los procedimientos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adicionó al Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.1.1 del Decreto 1082 de 2015, sobre el objeto de los «Documentos Tipo» adoptados por el Decreto 342 de 2019, señala que «La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Además, el artículo 2.2.1.2.6.1.2 del Decreto –referido al alcance de los documentos tipo–dispone que «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte».
El Gobierno Nacional mediante el artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 342 de 2019, facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los Documentos Tipo. Esto tuvo lugar con la expedición de la Resolución No. 1798 del 1º de abril de 2019 que implementó la primera versión de los documentos tipo para procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente luego de identificar, junto con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Transporte, la necesidad de actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación pública en orden de fortalecerlos y adaptarlos a la realidad de la contratación del país, implementó la segunda versión. De esta manera expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019».
El Gobierno Nacional ejerció nuevamente la competencia prevista en el citado artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expidiendo el Decreto 2096 de 2019, el cual adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, por lo que adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
El artículo 2.2.1.2.6.2.2 el Decreto 1082 de 2015 contiene el listado de los documentos tipo aplicables a los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública de infraestructura de transporte, mientras que el 2.2.1.2.6.2.3 facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, desarrollara e implementara los documentos tipo, competencia ejercida mediante la expedición de la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 que implementó la primera versión de los documentos tipo para esta modalidad de selección[7].
Para el procedimiento de licitación pública, el artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone el principio de la inalterabilidad, el cual consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. De hecho, la norma anteriormente citada también es aplicable en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía con fundamento en la remisión prevista en el artículo 2.2.1.2.6.2.3 del Decreto 1082 de 2011. Lo anterior en la medida que los documentos tipo pretenden precisamente la estandarización de los procedimientos contractuales.
Para la segunda versión de los documentos tipo de licitación y la primera versión de los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía, esta prohibición la ratifica el artículo 2 de las Resoluciones No. 044 y 045 de 2020, al consagrar el principio de inalterabilidad en los siguientes términos: «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo». Incluso, en concordancia con el apartado introductorio de los documentos base, el numeral 1.17, literal I, de los pliegos dispone que «Los Documentos Tipo son inalterables y no se podrán incluir o modificar los Anexos, Formatos y Formularios, ni exigir soportes o requisitos adicionales; salvo cuando de forma expresa lo determinen, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris».
Por tanto, las condiciones establecidas en los documentos adoptados en ejercicio del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y –salvo autorización expresa– no pueden modificarse los requisitos fijados en ellos.
2.2. Factores de calidad en los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte
Los numerales 4.2.4, 4.2.5. y 4.2.6. del documento base para licitación pública de infraestructura de trasporte –versión 2–, relativos a los factores de calidad de garantía suplementaria, cuadrillas de trabajo adicional y mantenimiento adicional, así como también los mismos numerales del pliego tipo de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, adoptados mediante las Resoluciones Nos. 044 y 045 de 2020, fueron modificados por medio de la Resolución No. 116 del 21 de julio de 2020, todas expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
En relación con el «factor de calidad», la segunda versión de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Resolución No. 045 de 2020–, conserva los tres factores existentes en la versión 1 –Resolución No. 1798 de 2019–, e incluye como nuevas opciones que podrá elegir la entidad: i) la presentación de una garantía adicional o suplementaria, ii) el ofrecimiento de cuadrillas de trabajo adicional a costo y riesgo del contratista y iii) el mantenimiento rutinario adicional por cuenta del contratista. Además, estos factores están incluidos dentro de la primera versión de los documentos tipo para los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía –Resolución No. 044 de 2020–.
En relación con los nuevos factores, los documentos tipo señalan que, «de acuerdo con las características del objeto a contratar y con el principio de proporcionalidad y razonabilidad, la Entidad debe elegir una o varias de las opciones previstas para otorgar el puntaje del factor de calidad». En este sentido, la entidad debe valorar, frente a su necesidad y a los principios mencionados, cuándo la inclusión de estos factores resulta pertinente para asegurar mejor calidad en la obra pública contratada, atendiendo a las particularidades de cada proyecto y, en todo caso, únicamente podrá exigir acreditar máximo tres de ellos, lo cual conserva el tope dispuesto en la primera versión del pliego tipo para licitación pública.
Adicionalmente, esta versión 2 de los documentos tipo conserva el puntaje establecido para el factor de calidad en la versión 1, de modo que no se alteró el total de los 19 puntos que puede otorgar la entidad por este criterio de evaluación. En caso de que se opte por varios factores, el puntaje máximo deberá repartirse entre los mismos, de tal manera que la sumatoria del puntaje de aquellos escogidos por la entidad no supere los 19 puntos.
El «Factor de Calidad – Cuadrilla de trabajo adicional» tiene por objeto otorgar puntaje al proponente que se comprometa a ofertar y vincular a la obra cuadrillas de trabajo adicional a costo y riesgo propio. Por cuadrilla se entiende el personal obrero adicional para un frente o unidad de trabajo que requiera el proyecto de infraestructura de transporte, la cual deberá ser de 5 obreros. Asimismo, este ofrecimiento será a costo y riesgo del contratista durante la ejecución del contrato y no podrá ser objeto de cobro adicional alguno a la entidad.
En lo relativo a este factor de calidad, a partir de la modificación introducida por la Resolución No. 116 de 2020, las entidades deben elegir si establecen un estimado de frentes de trabajo o si no lo establecen, pues, en el primer evento, «[e]l proponente podrá́ ofrecer hasta máximo 2 cuadrillas por cada frente de trabajo», mientras que en el segundo, «[…] ofrecerá 1 cuadrilla adicional por cada 50 obreros que sean requeridos para el proyecto de infraestructura de transporte». Independientemente de la opción que se escoja, conforme indica el literal d) del punto II del numeral 4.2.5 del documento base, las entidades pueden definir en el pliego de condiciones las actividades de mayor relevancia que serán objeto de la intervención de las cuadrillas ofertadas[8]. Como dispone el literal citado, si lo consideran pertinente, las entidades están facultadas para usar esta posibilidad, pudiendo optar por no hacerlo.
En caso de que la respectiva entidad no haga uso de la posibilidad de señalar las actividades que serán objeto de intervención de las cuadrillas adicionales, el contratista tendrá cierta libertad en cuanto a la distribución de la labor de estas entre las diferentes actividades contempladas en la ejecución de la obra. Por el contrario, si dentro literal d) del punto II del numeral 4.2.5 del documento base, la entidad considera pertinente incluir un listado de actividades que serán objeto de intervención, esta decisión condicionará las labores realizadas por las cuadrillas al punto que estas, durante la ejecución de la obra, deberán efectivamente destinar sus labores a la realización de estas actividades.
En ese sentido, el literal en comento brinda a las entidades la posibilidad de regular en cierta manera el trabajo de las cuadrillas adicionales contempladas como factor de calidad en el numeral 4.2.5 del documento base, cuando estime que el desarrollo del objeto contractual así lo exige. Conforme a esto, en ejercicio de esta facultad las entidades no solo podrán incluir un listado de las actividades que principalmente deberán ser objeto de intervención por parte de las cuadrillas de trabajo adicionales ofertadas, sino que –por ejemplo– también podrán definir reglas respecto de la destinación de sus labores antes de iniciar o una vez concluidas las actividades principales a las cuales están asociadas dentro del programa de obra.
De esta manera, una entidad podrá establecer que las cuadrillas adicionales estarán destinadas a la actividad A, y que una vez concluida esta última deberán dedicarse a la actividad B, o que las cuadrillas se destinarán principalmente a la actividad B, pero que hasta tanto no inicie la ejecución de esta deberán participar de la realización de las actividades C y D. Incluso, las entidades también podrán dejar en libertad al contratista para que destine el trabajo de las cuadrillas a las actividades que considere pertinentes, ya sea antes de iniciarse la ejecución de las actividades a las cuales deberán dedicarse o una vez concluidas estas.
Para efectos de la consulta, lo importante es que la definición de «[…] las actividades de mayor relevancia que serán sujeto de intervención de las cuadrillas […]» solo pueden individualizarse en el numeral 4.2.5, literal d) del punto II, del documento base, pues es el espacio incluido entre corchetes y resaltado en gris que otorga un margen de discrecionalidad a la Administración para ajustar el documento tipo a sus necesidades concretas. Por tanto, las entidades no pueden exigir que estas actividades se individualicen en el «Formato 7E – Cuadrillas de trabajo adicional» como un requisito para otorgar el puntaje del factor de calidad, pues el cuerpo del documento solo permite modificar los siguientes aspectos: i) nombre del representante legal, ii) nombre del proponente persona jurídica, iii) nombre del proponente personas natural y iv) número de cuadrillas ofertadas. En consecuencia, cualquier requisito adicional viola el principio de inalterabilidad, pues se trata de un factor de evaluación estandarizado en los documentos tipo de licitación –versión 2– y selección abreviada –versión 1– de obra pública de infraestructura de transporte.
De hecho, la exigencia de incluir las actividades en el formato sería desproporcionada, ya que con su suscripción el proponente se compromete a «[…] ofrecer y vincular al proyecto […] cuadrillas de trabajo adicional conformadas por la cantidad de obreros señalada en el Documento Base […]», agregando que «[…] estas cuadrillas laborarán en las actividades y en el tiempo allí definido por la Entidad» (Énfasis fuera de texto). Es decir, dado que el formato 7E se remite al contenido del pliego de condiciones, con el ofrecimiento de este factor de calidad el oferente, en caso de resultar adjudicatario del procedimiento de selección, debe destinar las cuadrillas a las actividades que defina la Administración el literal d) del punto II del numeral 4.2.5 del documento base.
Por otro lado, el «Factor de Calidad – Mantenimiento adicional» tiene como objeto mejorar la calidad de la obra, ya que se garantiza un mantenimiento rutinario, situación que otorga beneficios a las entidades y a la ciudadanía en cuanto a la durabilidad de las condiciones de la infraestructura de transporte, diferentes a las asociadas con la estabilidad y calidad de la obra. Ahora, el proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida. Asimismo, es necesario señalar que las labores ofrecidas corresponden a mantenimientos rutinarios que no estén relacionados con la estabilidad y calidad de las obras, y la entidad determinará la forma para llevar a cabo el seguimiento de las labores ofertadas durante la ejecución del contrato.
De otra parte, de acuerdo con la modificación realizada por la Resolución No. 116 de 2020, las entidades deberán establecer un tope para los ofrecimientos que se realicen con ocasión del factor de calidad de mantenimiento adicional, el cual no podrá superar el «[…] valor porcentual máximo entre el siguiente rango: entre el 30% y el 50% del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra […]», valor porcentual que fija libremente la autoridad contratante dentro del referido rango. Además, la nueva redacción del numeral 4.2.6 dispone lo siguiente:
En caso de que el proponente se comprometa a ofertar este Factor de Calidad debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:
- El proponente ofertará el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida. El término ofertado será contado a partir de la terminación de las obras objeto del proceso de contratación y hará parte del periodo de ejecución del contrato, el cual no podrá ser superior al tope establecido por la entidad.
- El ofrecimiento realizado por el proponente no podrá superar el [la entidad deberá determinar el valor porcentual máximo entre el siguiente rango: 30% y 50%] del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra de acuerdo con las disposiciones del artículo 2.2.1.2.3.1.14. del Decreto 1082 de 2015. [Es decir, si fue establecido un plazo de estabilidad y calidad de la obra de 5 años, y fue fijado un valor máximo del 50%, el proponente podrá ofertar hasta máximo 30 meses de mantenimiento adicional.]
III. El plazo máximo que podrá ser ofrecido por el proponente por concepto de Mantenimiento Adicional es de: [la entidad deberá establecer el valor máximo en meses a ofertar de acuerdo con el numeral II por concepto de Mantenimiento Adicional]
[…]
Conforme a los apartados transcritos, las entidades estatales al aplicar la versión 2 del documento tipo para licitación pública y la versión 1 del documento tipo de selección abreviada de menor cuantía, con la modificación introducida por la Resolución No. 116 de 2020, deberán determinar un número máximo de meses de mantenimiento adicional que no podrán superar los oferentes en sus propuestas. Esto significa que, a diferencia de la versión inicial del documento base adoptado por las Resoluciones No. 044 y 045 de 2020, las entidades estatales deben establecer topes para los ofrecimientos que se realicen con ocasión del factor de calidad de mantenimiento adicional. Sin embargo, esta facultad está sometida a cierta limitación, en la medida en que el número máximo de meses que debe fijar la entidad corresponde a un porcentaje entre el 30% y 50% del plazo establecido por la entidad para la garantía de estabilidad y calidad de la obra, conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.14. del Decreto 1082 de 2015[9].
En ese orden, el proponente deberá ofertar el número de meses durante los cuales se compromete a realizar por su propia cuenta y riesgo las labores de mantenimiento rutinario de la obra construida, dentro de los límites establecidos por la entidad, término que, según se desprende del punto I del numeral 4.2.6 del documento base, será contado a partir de la terminación de las obras contratadas y hará parte del periodo de ejecución. Esto último quiere decir que el término de meses durante el cual el adjudicatario se compromete a realizar labores de mantenimiento rutinario deberá contarse a partir de la terminación de la obra contratada, esto es, una vez cumplido a cabalidad el objeto contractual. Además, este término conforme al punto I del numeral 4.2.6 del Documento Base, estará comprendido dentro del período de ejecución del contrato.
Por tanto, en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo de infraestructura de transporte, las entidades solo pueden modificar los aspectos del factor de calidad incluidos en corchetes y resaltados en gris dentro del numeral 4.2.6 del documento base de licitación –versión 2– y selección abreviada de menor cuantía –versión 1–. Esto significa que las entidades estatales no pueden modificar –entre otros aspectos– los factores técnicos y económicos de escogencia de los documentos tipo, dentro del cual se encuentra el mantenimiento adicional como criterio de asignación de puntaje. Por tanto, ni en el pliego de condiciones ni en el «Formato 7F – Mantenimiento Adicional», las entidades pueden establecer un límite superior al 50% del tiempo exigido por concepto de estabilidad y calidad de la obra o calcular el límite máximo con fundamento en amparos diferentes a este último.
- Respuestas
i) «¿Los formatos de factor de calidad son modificables – formatos (E y F)?».
Para la segunda versión de los documentos tipo de licitación y la primera versión de los documentos tipo de selección abreviada de menor cuantía para obra pública de infraestructura de transporte, el artículo 2 de las Resoluciones No. 044 y 045 de 2020 dispone que «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo». Incluso, en concordancia con el apartado introductorio de los documentos base, el numeral 1.17, literal I, de los pliegos dispone que «Los Documentos Tipo son inalterables y no se podrán incluir o modificar los Anexos, Formatos y Formularios, ni exigir soportes o requisitos adicionales; salvo cuando de forma expresa lo determinen, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris».
Por tanto, las condiciones establecidas en los documentos adoptados en ejercicio del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 –modificado por el artículo 1º de la Ley 2022 de 2020– son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y –salvo autorización expresa– no pueden modificarse los requisitos fijados tanto en el «Formato 7E – Cuadrillas de trabajo adicional» como en el «Formato 7F – Mantenimiento Adicional».
ii) «¿Si el formato de calidad de cuadrillas adicionales se puede modificar agregándole las actividades más relevantes y sino (sic) se agregan no tiene derecho a lo puntos que ofrece la entidad?».
Por las razones expuestas en la parte considerativa de este concepto, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario en la aclaración de la consulta, se precisa que la definición de «[…] las actividades de mayor relevancia que serán sujeto de intervención de las cuadrillas […]» solo pueden individualizarse en el numeral 4.2.5, literal d) del punto II, del documento base, pues es el espacio incluido entre corchetes y resaltado en gris que otorga un margen de discrecionalidad a la Administración para ajustar el documento tipo a sus necesidades concretas.
En consecuencia, las entidades no pueden exigir que estas actividades se individualicen en el «Formato 7E – Cuadrillas de trabajo adicional» como un requisito para otorgar el puntaje del factor de calidad, pues el cuerpo del documento solo permite modificar los siguientes aspectos: i) nombre del representante legal, ii) nombre del proponente persona jurídica, iii) nombre del proponente personas natural y iv) número de cuadrillas ofertadas. En consecuencia, cualquier requisito adicional viola el principio de inalterabilidad, pues se trata un factor de evaluación estandarizado en los documentos tipo de licitación –versión 2– y selección abreviada –versión 1– de obra pública de infraestructura de transporte.
iii) «¿El formato de mantenimiento adicional se puede modificar agregándole los meses de cada garantía establecida por la entidad y si no se agrega no se tiene derecho a los puntos asignados por al (sic) entidad?».
iv) «¿En el pliego tipo en el numeral de factor de calidad formato mantenimiento adicional dice el pliego tipo que el mantenimiento adicional se hará a la póliza de estabilidad pero la entidad puede solicitar a (sic) las pólizas de cumplimiento y superar los 30 meses establecidos por pliego tipo?».
Por las razones expuestas en la parte considerativa de este concepto, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario en la aclaración de la consulta, se precisa que en los procedimientos de selección regidos por documentos tipo de infraestructura de transporte, las entidades solo pueden modificar los aspectos del factor de calidad incluidos en corchetes y resaltados en gris dentro del numeral 4.2.6 del documento base de licitación –versión 2– y selección abreviada de menor cuantía –versión 1–.
Esto significa que las entidades estatales no pueden modificar –entre otros aspectos– los factores técnicos y económicos de escogencia de los documentos tipo, dentro del cual se encuentra el mantenimiento adicional como criterio de asignación de puntaje. Por tanto, ni en el pliego de condiciones ni en el «Formato 7F – Mantenimiento Adicional», las entidades pueden establecer un límite superior al 50% del tiempo exigido por concepto de estabilidad y calidad de la obra o calcular el límite máximo con fundamento en amparos diferentes a este último.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones, razón por la cual dispuso lo siguiente: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005. ↑
Ibídem. ↑
Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado. ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
En todo caso, es relevante anotar que –con fundamento en la competencia atribuida en la Ley 2022 de 2020– la Agencia actualizó los documentos tipo anteriormente citados. Para estos efectos, expidió las Resoluciones 240 y 241 del 27 de noviembre de 2020, por las que se actualizan los documentos tipo para los procedimientos de licitación y selección abreviada de menor cuantía para obra pública de infraestructura de transporte y se derogan las Resoluciones 044 y 045 de 2020, los cuales son obligatorios para los procedimientos de selección cuyos avisos de convocatoria se publiquen a partir del 1 de enero de 2021. ↑
En lo pertinente, el nuevo texto del numeral 4.2.5 del documento base dispone que: «[…] II. Las cuadrillas de trabajo adicionales ofrecidas deben laborar en cumplimiento de las siguientes condiciones: […] d. [En este espacio la entidad podrá definir a modo indicativo las actividades de mayor relevancia que serán sujeto de intervención de las cuadrillas de acuerdo con el objeto del proceso de contratación, si así lo considera pertinente]». ↑
Decreto 1082 de 2015 «Artículo 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.
»La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato». ↑